臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1675號上 訴 人即 被 告 陳培榮選任辯護人 蕭仁杰律師上列上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第72號，中華民國105年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第14343號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳培榮前因公共危險案件，經臺灣新北地方法院以102年度交易字第80號判決判處有期徒刑5月確定，於民國102年10月13日執行完畢（於本案構成累犯）。
二、緣新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱905地號土地），屬國有土地，由財政部國有財產署管理；另新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地（下簡稱908、909地號土地），則屬祭祀公業林四端所有，由林政煌管理。上開905、908、909地號土地，均經行政院核定及臺灣省政府公告為水土保持法所稱之山坡地。陳培榮於104年間，經莊水信仲介向林政煌承租908、909地號土地，欲加以整地後，搭建其所稱之「資材室」供己堆放施作工程所用物品之倉儲（下稱資材室），經莊水信及林政煌告知908、909地號土地間夾有905地號之公有山坡地，須事先向主管機關申請，始得開挖整地。詎陳培榮明知其僅就908、909地號土地取得林政煌授權開挖整地，至905地號土地屬公有山坡地，未經土地管理機關同意，不得擅自開挖整地，竟基於在公有山坡地開挖整地之犯意，於104年5月13日前某時，指示不知情員工萬榮良（業經檢察官為不起訴處分確定），僱用不知情蘇添明（業經檢察官為不起訴處分確定）於104年5月13日8時許至同年月14日9時30分許間，在上開905、908、909地號土地，駕駛挖土機開挖整地，所及面積詳如附表各該地號項下所示，因而改變原地形地貌，惟尚未致生水土流失，即於104年5月14日9時30分許，為警據報前往查獲而未遂，並扣得蘇添明所有型號PC120-5之挖土機1輛（業由警方發還蘇添明領回），而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告陳培榮及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第92至97頁、第122至126頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承有於前揭時間，指示員工萬榮良僱用挖土機
，在前揭查獲現場整地之事實（見本院卷第91、121頁），惟矢口否認有何檢察官所指之犯行，辯稱：伊承租之土地，經仲介告知是建地，伊因為要蓋資材室，就找人來整地把土地上長的草處理好，才可以申請雜項執照，伊在申請雜項執照時，才知道是山坡地云云；辯護人亦為被告辯稱：被告支付龐大租金向林政煌承租908、909地號土地，是準備用來蓋資材室，堆放工程用的雜物，為避免整地時開挖到國有土地，於簽約後、整地前，有申請地政機關派員到場鑑界，又伊委託萬榮良就908、909地號土地整地時，有強調要根據鑑界結果往內退縮1公尺，不要侵犯到其他土地衍生糾紛，被告主觀上並無在公有山坡地擅自開挖整地之故意，且無認識其行為所生之結果將致生水土流失，核與水土保持法第32條第1項、第4項之構成要件不符云云。經查：
⒈本件905地號土地，屬國有土地，由財政部國有財產署管理
；908、909地號土地，則屬祭祀公業林四端所有，由林政煌管理，有905、908、909地號之土地登記公務用謄本在卷足參（見偵卷第79至81頁）；又上開905、908、909地號土地，均係經行政院核定及臺灣省政府公告為水土保持法所稱之山坡地，亦有行政院農業委員會水土保持局105年2月5日水保監字第1050703947號函暨所附相關公告文件資料及土地位置圖、土地建物查詢資料在卷可證（見原審卷第34至40頁），首堪認定。
⒉被告有於104年間，經由莊水信仲介向林政煌承租908、909
地號土地，欲加以整地後，搭建資材室，僅就908、909地號土地取得林政煌授權後，即指示員工萬榮良僱用蘇添明，於104年5月13日8時許至同年月14日9時30分許間，駕駛挖土機在查獲現場開挖整地，尚未致生水土流失，即於104年5月14日9時30分許，為警據報前往查獲，並扣得蘇添明所有型號PC120-5之挖土機1輛等情，為被告供述在卷（見原審卷第47頁；本院卷第91、121頁），核與證人萬榮良（見偵卷第8頁反面、第66、90、94頁；原審卷第77頁反面至第78頁）、蘇添明（見偵卷第4頁反面至第5頁、第41頁反面、第94頁；原審卷第80頁正反面）於警詢、偵查及原審審理中證述情節相符，亦據證人林政煌（見偵卷第65頁反面、第110頁反面；原審卷第83頁）、莊水信（見偵卷第93頁反面、第111頁；原審卷第86頁）於偵查及原審審理時證述在卷，且有自願受搜索同意書（見偵卷第10頁）、新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷第11至14頁）、新北市政府104年5月14日辦理違規使用山坡地案件現場會勘紀錄1份（見偵卷第19頁）、林政煌於104年4月14日出具之授權書（見偵卷第21頁）、908、909地號土地租賃契約書（見偵卷第95至98、101頁）、新北市政府農業局104年7月28日新北農山字第1041388076號函暨所附104年7月24日會（議）勘記錄（見偵卷第73、74頁）、現場照片8幀（見偵卷第29至32頁）在卷為憑，並有蘇添明所有之上開挖土機1輛扣案可佐（業由警方發還蘇添明領回，見偵卷第18頁違反水土保持法代保管挖土機領回書），亦足認定。
⒊又臺灣新北地方法院檢察署檢察事務官受檢察官指揮於104
年7月24日9時30分許，會同被告、萬榮良、蘇添明、新北市政府農業局人員、新北市板橋地政事務所人員、新北市水土保持服務團技師等人至本件案發現場履勘，經被告在場指出開挖整地範圍，囑託新北市板橋地政事務所人員進行測量，有臺灣新北地方法院檢察署勘驗筆錄在卷為憑（見偵卷第72頁）；又新北市板橋地政事務所人員經現場測量後，業將測量位置、地號及面積套繪於地籍圖上，以104年8月20日新北板地測字第1043774705號函覆檢送905、908、909地號等3筆土地複丈成果圖、地籍圖謄本及土地登記公務用謄本附卷參憑（見偵卷第77至85頁）；而依上開土地複丈成果圖所載，可見908、909地號土地間夾有905地號土地，該開挖整地範圍經實測位置及使用面積，及於905、908、909地號土地無訛，並於圖面上以附表逐欄記載所佔面積，足認被告僱工於上開時、地，駕駛挖土機開挖整地，且範圍除908、909地號土地外，亦及於905地號之公有土地。
⒋被告及其辯護人固以前詞置辯，然查：
⑴證人莊水信於偵查中證稱：本案是由伊仲介被告向林政煌承
租908、909地號土地，當時伊任職全國不動產，林政煌委託伊出租這兩塊地，有拿地籍圖給伊看，表示這兩塊地中間有一塊國有地，也有告知908、909地號土地是山坡地，後來被告向伊表示想承租，伊就帶被告去現場看，伊有告知被告90
8、909地號土地是山坡地，且中間夾有國有地，簽約當天伊、林政煌及被告到場，伊有拿以不同顏色顯示各種區分用地的彩色地籍圖給被告看，林政煌也有當場指著地籍圖告知被告908、909地號土地是山坡地，中間有國有地，被告確定要承租才簽約，地籍圖上也有標明是山坡地，我有再三跟被告說要整地的話要申請，被告說申請時間太長，他可能沒有辦法等語（見偵卷第111至112頁）；繼之證人莊水信於原審審理時證稱：104年間林政煌曾委託伊出租908、909地號土地，後來被告與伊聯繫，在簽約前，伊有陪被告到土地現場察看，伊有大概告知被告908、909地號兩塊土地的位置，於簽約時，伊與林政煌都有告知被告兩塊地中間有國有地，還有拿彩色的圖表給被告看，上面建地有建地的顏色，農地有農地的顏色，國有地有國有地的顏色，圖表上也有寫哪邊的土地是山坡地等語（見原審卷第86至87、89頁）。另證人林政煌於偵查中亦證稱：908、909地號土地是祭祀公業林四端所有，由伊負責管理，伊透過仲介莊水信出租給被告，伊與莊水信都有告知被告908、909地號土地是山坡地，中間有夾一塊國有地，伊在租地給被告前，有簽切結書要求被告不可違法，必須考慮山坡地保育利用條例，簽約當天有伊、莊水信及被告到場，伊與莊水信還有再度告知被告908、909地號土地中間有國有地，也有拿彩色的地籍圖給被告看，該地籍圖就有顯示中間夾有國有地，在當天簽約前，伊還有再特別跟被告說908、909地號土地中間夾有國有地等語（見偵卷第110頁反面、第112頁）；繼之證人林政煌於原審審理時又證稱：本案908、909地號土地，是伊委託莊水信出租給被告，伊有提供土地所有權狀及地形圖給莊水信，並提及這兩筆土地中間有國有地，均為山坡地，地形圖上也有特別以不同顏色標示，在簽約前，伊與莊水信有陪被告去現場看過，當時只是大概看一下，後來被告有請地政人員去測量，因為被告表示可能會申請整地，所以簽約前伊我有先簽授權書給被告，伊有要求被告要注意水土保持及合法申請，不能違法，才同意被告整地，伊在跟被告簽訂土地租賃契約書時，有再跟被告特別強調908、909地號兩塊土地中間有國有地，因為我有給一份彩色的地形圖等語（見原審卷第83頁至第85頁反面）。茲就證人林政煌、莊水信所述參互勾稽，渠等對於被告係如何租得908、909地號土地、簽約前有無親自到場察看、是否已獲告知908、909地號土地間夾有國有土地、該等土地是否為山坡地等主要情節，並無明顯矛盾齟齬之處；參以卷附之林政煌於104年4月14日所出具之授權書（見偵卷第21頁）所載：「地主祭祀公業林四端管理人林政煌授權陳培榮整理石門段908、909兩建地整地，目的為…以及水土保持等，但不以違法為前提，不得…破壞水土保持…」等語，於簡短的授權文字中，兩度提及「水土保持」，益見林政煌確曾強調並提醒被告注意攸關山坡地的水土保持事項，且無刻意隱瞞之情。況且，林政煌、莊水信有向被告說過908、909地號兩塊土地中間有國有地一節，亦據被告於偵查中肯認在卷（見偵卷第117頁反面），嗣被告於原審審理時亦自承：林政煌出租土地給伊時，可能有說中間有國有地，經伊請教別人，知道山坡保育地是丁種和丙種建築用地，其實都是平地，只要申請雜項執照、做水土保持、拿一筆回饋金給新北市政府，都可以蓋房子等語（見原審卷第92頁反面）；甚至被告於原審審理中猶供稱：「（檢察官問：何時知道所承租的兩塊土地中間夾有國有土地？）簽約時…我好像還跟誰說『你放心，我會去申請雜項執照，這塊地我不會碰到它』」等語（見原審卷第92頁反面）。綜上，足認被告曾就承租之908、909地號土地，探詢丙種建築用地之山坡地可否蓋屋使用，並確實知悉908、909地號土地中間夾有905地號國有地，且該等土地均為山坡地，從而被告辯以其係因仲介告知是建地，故並不知所涉土地為山坡地云云，顯不足採。
⑵被告是萬榮良的老闆，曾交待萬榮良全權處理關於908、909
地號土地整平放東西之事，萬榮良則請蘇添明開怪手去整地，並向蘇添明強調要距離地界退縮1公尺，才不會侵犯到他人的土地，在整地前有先鑑界過，萬榮良也有到場，依鑑界人員指示，在鑑界四周範圍擺石頭、噴漆做記號，並交代莊水信於蘇添明施工時，指示整地的範圍等情，業據證人萬榮良於偵查及原審審理時證述綦詳（見偵卷第66頁；原審卷第77頁反面至第79頁），核與證人蘇添明於偵查及原審審理時所證其是挖土機司機，於104年5月間，萬榮良找其到本案現場整地，萬榮良大概跟我比劃了一下範圍，後來仲介莊永信過來，說的跟萬榮良差不多，其按照萬榮良及莊永信所說預留約1公尺把地整平等情相符（見偵卷第66頁；原審卷第80至82頁），足認本件整地事宜，係由被告交代萬榮良，再由萬榮良找蘇添明開挖土機依萬榮良及莊永信所指範圍施作整平。惟證人萬榮良於原審審理時復證稱：被告向伊交代整地事宜時，沒有提到兩塊土地中間有國有土地等語（見原審卷第78頁反面）；另證人蘇添明於原審審理時亦證稱：萬榮良及莊水信都沒有向伊提到兩塊建地中間有國有土地，伊是到本案出事後才知道的等語（見原審卷第81頁）。是以，被告縱有交代萬榮良整地時，須距離908、909地號土地界線1公尺，再由萬榮良、莊水信就此告知蘇添明而予開挖施作，但被告並未向渠等提及該2筆土地間夾有國有地，致證人萬榮良、蘇添明誤認908、909地號土地為相連土地，整地時可合為一筆土地一併作業，只需注意距離四周地界1公尺，惟對於該兩筆土地間，夾有905地號之國有地一事，毫不知情。
被告既知悉908、909地號土地間夾有905地號之公有山坡地，已認定如前，然其指示萬榮良僱請蘇添明在908、909地號土地開挖整地時，竟隻字未提夾有905地號國有地一事，任由其交代萬榮良僱來之蘇添明於該公有山坡地上一併進行開挖整地。尤其，依莊水信於原審審理時所證，鑑界當時國有地的位置是水塘，無法插界樁，但地政人員有指界（見原審卷第87頁正反面），嗣被告於本院審理時亦供稱：在整地前，那塊地有小水塘，是山泉水下來在那邊養魚，伊就是把地整平而已（見本院卷第129頁），參照卷附之現場照片所示（見偵卷第29至32頁），完全不見水塘，顯然已遭整平，破壞原有地形地貌，其行為所生之結果明顯將致生水土流失，所幸嗣後已經新北市政府要求其於905、908、909地號土地從事植生覆蓋改善，尚未生實害結果，此經新北市政府於105年2月24日現場勘查結果，目前已依規定完成植生覆蓋達80%，仍應繼續加強維護，有新北市政府105年3月8日新北府農山字第1050351503號函附卷足憑（見原審卷第54頁）。衡度被告承租土地、整地之目的係為搭建資材室，又無視鑑界時得知之上情，逕指示不知情之萬榮良僱用不知情之蘇添明將夾於908、909地號間之905地號土地併同整平，其顯有於公有山坡地開挖整地之主觀犯意及客觀犯行，是被告以其並無在公有山坡地擅自開挖整地之故意，且無認識其行為所生之結果將致生水土流失云云為辯，亦無可信。
㈡綜上所述，足認被告上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採，罪證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，同年0月0
日生效，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律規定。」雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院97年度台上字第2635號判決意旨參照）。次按水土保持法第32條第1項規定之在公有或私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬水土保持法第32條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院94年度台上字第4073號判決意旨參照）。
㈡被告於公有山坡地內，未經同意擅自開挖整地，因尚無證據
證明有致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，核其所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之在公有山坡地未經同意擅自開挖整地致生水土流失未遂罪。檢察官認被告所為係犯山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有或他人山坡地內，未經同意擅自墾殖、占用罪嫌，尚有未洽，惟起訴基本社會事實同一，應依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。被告透過不知情員工萬榮良僱用不知情之蘇添明為開挖整地之行為，為間接正犯。又被告於104年5月13日8時許至同年月14日9時30分許間，在現場開挖整地之行為，係在密接之時地而為，侵害相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應論以接續犯，僅成立一罪。被告有前揭事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。再被告雖已為上開於公有山坡地內開挖整地之犯行，惟尚未發生水土流失之結果，為未遂犯，衡其所犯情節尚非嚴重，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑，並依法先加後減。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告明知新北市○○區○○段○○○○號土地
（下稱910地號土地）係行政院依據山坡地保育利用條例核定而經前臺灣省政府公告之山坡地，現由財政部國有財產署管理，編屬公有山坡地，未經土地管理機關同意，不得在公有山坡地內擅自墾殖、占用或從事山坡地保育利用條例第9條第1款至第9款之開發、經營或使用行為，竟基於違反山坡地保育利用條例之犯意，未經上開土地管理機關之同意，於上開時間，指示不知情之員工萬榮良，僱用不知情之蘇添明，在910地號土地，駕駛挖土機開挖整地及堆積土石，擅自占用該公有山坡地，因認被告此部分，亦涉犯山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有山坡地內未經同意擅自墾殖占用罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號著有判例可資參照。
㈢訊據被告始終堅詞否認有檢察官所指之此部分犯行，辯稱：
伊主觀上並無就910地號土地開挖整地之犯意等語。經查：
⒈本案910地號土地，屬國有土地，由財政部國有財產署管理
，有910地號之土地登記公務用謄本在卷足參（見偵卷第82頁）；又910地號土地，係經行政院核定及臺灣省政府公告為水土保持法所稱之山坡地，亦有行政院農業委員會水土保持局105年2月5日水保監字第1050703947號函暨所附相關公告文件資料及土地位置圖、土地建物查詢資料在卷可證（見原審卷第34至39、41頁）；又新北市板橋地政事務所人員經現場測量後，業將測量位置、地號及面積套繪於地籍圖上，以104年8月20日新北板地測字第1043774705號函覆檢送910地號土地複丈成果圖、地籍圖謄本及土地登記公務用謄本附卷參憑（見偵卷第77、78、82、86頁）；而依上開土地複丈成果圖所載，可見被告僱工於上開時間，在現場該開挖整地範圍經實測位置及使用面積，及於910地號土地無訛，並於圖面上以附表記載所佔面積，固均堪認定。
⒉然證人萬榮良於偵查及原審審理時證稱：被告曾交待伊全權
處理關於908、909地號土地整平放東西之事，伊則請蘇添明開怪手去整地，並向蘇添明強調要距離地界退縮1公尺，才不會侵犯到他人的土地，在整地前有先鑑界過，伊也有到場，依鑑界人員指示，在鑑界四周範圍擺石頭、噴漆做記號，並交代莊水信於蘇添明施工時，指示整地的範圍等語（見偵卷第66頁；原審卷第77頁反面至79頁）；另證人蘇添明於偵查及原審審理時亦證稱：是萬榮良找伊到現場整地，萬榮良、莊水信只有大概向伊比劃了一下地界，他們說有鑑界，所以知道範圍，但沒有確實說明整地範圍，現場土地有高低落差，伊是根據落差處判斷邊界位置，伊整地時有退縮1公尺等語（見偵卷第66頁；原審卷第79頁反面至第82頁）；又證人莊水信於原審審理時亦證稱：被告在整地前有找地政人員前往鑑界，但鑑界當時，國有地是在水塘，無法確認國有地所在位置，伊有跟蘇添明講整地範圍等語（見原審卷第87頁正反面）。茲依證人萬榮良、蘇添明之證述參互以觀，足認被告指示萬榮良處理908、909地號土地整地事宜時，確有特別交代須就908、909地號土地地界退縮1公尺，以避免侵犯他人土地一語，應可採信。又觀諸卷附土地複丈成果圖（見偵卷第78頁），910地號土地坐落909地號土地外側北方及東方位置，而被告既已指示萬榮良整地時，須離地界向內退縮1公尺，自難認被告主觀上有就910地號土地開挖整地之犯意。況且，本案因整地所及910地號面積甚小，僅為11.96平方公尺，有卷附上開土地複丈成果圖可稽，此略為觸及之情，或因鑑界之土地內有水塘，使地政人員未能確認國有地地界，致萬榮良、莊水信均僅能約略告知蘇添明四周地界範圍，故蘇添明施作整地時只能依憑現場地勢高低為斷，而不慎誤及910地號土地範圍，苟無事證足資參佐，尚難逕為被告不利之認定。此外，復查無其他積極事證足認被告就910地號土地有何違反檢察官所指之此部分犯行，本應為被告無罪之諭知，惟檢察官認此部分與前揭有罪部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
四、原審本於同上見解，適用水土保持法第32條第4項、第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段之規定，並審酌被告擅自在公有山坡地開挖整地，有害山坡地之管理與維護，實有不該，兼衡其自陳僅具國中畢業學歷之智識程度，以承包建蓋鐵皮工廠為業，月收入約新臺幣7至8萬元，與妻子、女兒同住，為家中主要經濟來源之生活狀況（見原審卷第94頁），暨其犯罪動機、目的、手段，及其所為尚未造成水土流失之損害，又其於偵查中曾承認犯行，迄原審審理時改口否認，然其犯後已依新北市政府指示復原，於現場種植樹木，有現場照片2張可參（見偵卷第121頁），佐以新北市政府105年3月8日函文亦以：905、908、909地號土地經於105年2月24日至現場勘查結果，目前已依規定完成植生覆蓋達80％等語（見原審卷第54頁），足認被告犯後已積極彌補所生損害，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日；又說明證人蘇添明業經供明其於現場進行開挖整地所駕駛之挖土機為其所有（見偵卷第5頁），則該挖土機既非被告所有，復核非違禁物，自無從為沒收之諭知等情。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨否認犯行，猶執前詞指摘原判決不當，業經本院逐一論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 3 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 黃翰義法 官 張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾瓊慧中 華 民 國 105 年 11 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第32條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金；但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
附表（本案開挖整地範圍）：
┌──┬────────┬────────┬──────┐│地號│面積（平方公尺）│ 管理者 │ 備註 │├──┼────────┼────────┼──────┤│ 905│ 129.06 │財政部國有財產署│參偵卷第78至│├──┼────────┼────────┤82頁之新北市││ 908│ 407.26 │ 林政煌 │板橋地政事務│├──┼────────┼────────┤所土地複丈成││ 909│ 300.71 │ 林政煌 │果圖及土地登│├──┼────────┼────────┤記公務用謄本││ 910│ 11.96 │財政部國有財產署│ │└──┴────────┴────────┴──────┘