臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1690號上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被 告 李思宗選任辯護人 李秋銘律師
黃金亮律師上列上訴人因被告偽證案件，不服臺灣宜蘭地方法院104年度簡上字第48號，中華民國105年5月25日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署103年度偵字第2196號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告李思宗係五峰建築企業社之負責人，亦為坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地上之「溫泉世家第3期大樓」之建商，明知前開大樓中門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○○○○○號8樓建物增建之違建部分及其屋頂上之花台、花圃、女兒牆等地上物，均係由其於前開大樓興建完成後建蓋，且自始即交由前開大樓管理委員會管理、維護，作為公共設施，竟基於偽證之犯意，於民國102年7月9日臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）101年度訴字第423號民事事件審理時，就前開花台等地上物是否由建商於起造時所設置等與案情有重要關係事項，供前具結後，虛偽證稱：在8樓屋頂上方，伊沒有興建任何地上物，女兒牆在建築設計圖上本來就有，其他的部分都不是伊做的……伊沒有在前開大樓上蓋違建等語，致宜蘭地院101度訴字423號民事判決採信被告證述而認無法證明前開違建及花台等地上物屬前開大樓之公共設施，而為告發人張熙堉敗訴之判決。因認被告涉犯刑法第168條之偽證罪嫌。
二、按「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考。本案經本院審理後，既認不能證明被告犯罪（詳後述），而為無罪判決之諭知，即不再就所援引之證據有無證據能力逐一說明，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例參照）。
四、檢察官認被告涉犯上開偽證罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述、證人即告發人張熙堉之證述、宜蘭地院102年7月月9日101年度訴字第423號言詞辯論筆錄及證人結文、宜蘭地院101年度訴字第423號及本院102年度上易字第940號民事卷及判決書為其主要論據。訊據被告堅決否認有何檢察官所指之偽證犯行，辯稱:伊並沒有偽證之犯意，亦無違背主觀記憶而故為不實之陳述等語；被告之選任辯護人則辯稱：溫泉世家第3期大樓係於86年取得建造執照，到102年被告作證時，已相隔十幾年，而被告從事建築興建的建物很多，被告作證時係依其主觀記憶而為陳述，並無偽證犯行等語。
五、經查：
(一)被告於102年7月9日前往宜蘭地院，並就該院101年度訴字第423號民事事件審理時關於上開花台等地上物是否由建商於起造時所設置等問題，供前具結證述，之後經宜蘭地院以101度訴字423號民事判決為告發人張熙堉敗訴之判決（原告之訴駁回），經告發人上訴後，復經本院駁回上訴確定等情，除據被告供述外，並有告訴人之證述、宜蘭地院102年7月月9日101年度訴字第423號言詞辯論筆錄及證人結文、宜蘭地院101年度訴字第423號及本院102年度上易字第940號民事卷及判決書在卷可稽，此部分事實固堪認定，惟僅以此是否即可推認被告於當日作證時係故意為不實之陳述，而有檢察官所指之上開偽證犯行，尚屬有疑。
(二)按刑法第168條之偽證罪，係以證人於案情有重要關係之事項，故意為虛偽之陳述為構成要件之一，而所謂「虛偽之陳述」，必須行為人以明知不實之事項，故為虛偽之陳述，始為相當；質言之，必須行為人主觀上明知反於其所見所聞之事項，故意為不實之陳述而言，如上訴人就其聽聞而為證述，或因誤會或記憶不清而有所錯誤，因欠缺犯罪故意，均與故為虛偽陳述之犯罪構成要件有間，則不能以本罪相繩（最高法院69年台上字第1506號判例、92年度台上字第4895號判決意旨參照）。被告固於102年7月9日前往宜蘭地院，並就該院101年度訴字第423號民事事件言詞辯論時以證人具結作證，然被告於該民事事件審理時係證稱：「（提示本院卷第60至62頁）（是否知道現場照片上的花圃、花台、女兒牆？）我知道有女兒牆，花圃我沒有上去看過，花台以前就有了。」、「（興建這棟大樓的時候，分配給地主的部分，有無在8樓的位置？）有，是在8樓的後半部。」、「（分給地主的在8樓的部分，有無申請建造及使用執照？）有，我們都是根據建設課給我們的建造、使用執照蓋的，沒有違建。」、「（在溫泉世家第三期大樓的8樓上面，當初建商是否有做什麼地上物的設置？）建築師設計的，送到縣政府核准，縣政府核准以後，我們依據設計圖施工。在8樓屋頂上方，我們沒有興建任何地上物，女兒牆在建築設計圖上本來就有，其他的部分都不是我們做的。」、「（提示本院99年度訴字第362號卷第54至56頁）（是否可以看出女兒牆的位置是否是當初你們蓋的範圍？）已經過了這麼久了，印象也很模糊，我沒有辦法辨識。」、「（溫泉世家第三期大樓有無經政府機關認定有部分違建？）我們蓋好之後，拿到使用執照以來，申請水、電就交屋，當時沒有違建的問題。我們是依據建築執照、使用設計圖建的如果有違建的話，使用執照就沒有辦法拿到。」、「（你們拿到使用執照之後多久交屋？）不是很清楚，已經10幾年了。」等語〔見宜蘭地院101年度訴字第423號民事卷（下稱第423號民事卷）第215至218頁〕。又依卷附另案本院100年度上字第1341號民事確定判決之主文第2項記載：「被上訴人應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地上之『溫泉世家第三期大樓』，門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○○○○○號八樓，如附件宜蘭縣宜蘭地政事務所之複丈成果圖所示（一）部分，面積六十六點八平方公尺之違建房屋拆除，並將該部分之平台返還予上訴人及全體共有人。」等語（見第423號民事卷第29頁），且參以被告於宜蘭地院101年度訴字第423號民事事件作證時證稱：「（關於原告與溫泉世家第三期大樓的住戶曾經有拆除大樓違建的爭訟，是否知道？）我不知道。」、「（提示本院99年度訴字第362號卷第179頁）（是否能看出複丈圖上的標的位於大樓的何處？）看不出來。」等語（見第423號民事卷第216頁），則被告於102年7月9日在該民事事件審理作證時，對於前開另案告發人與溫泉世家第三期大樓的住戶間之民事事件爭執究係為何並不清楚乙節，應尚與常情無悖。又綜觀被告上開證述之前後內容，其對於所訊問之問題，根本無法看出複丈圖上的標的位於大樓的何處，對於女兒牆的位置是否是當初蓋的範圍，亦因時間久遠致印象很模糊而無法明確辨識，再佐以上開所述該民事事件審理之法官係提示卷內60至62頁之現場照片上的花圃、花台、女兒牆來訊問被告，並非就複丈成果圖所示（一）部分面積66.8平方公尺之違建戶房屋來訊問之情，因溫泉世家第三期大樓完工後係在86年10月17日取得使用執照，距被告作證時之102年7月9日已將近16年，則被告於該民事事件作證時，法院突然就16年前之事加以訊問，復在無任何資料可供被告喚起記憶之情形下，衡情，實難苛求被告當時之記憶應無任何偏差，被告既因時隔久遠致未能完全記憶，於作證當時僅能就其當時記憶所及而為證述，自難認被告於該民事事件作證時有故意而為虛偽證述之情事。
(三)再者，被告於102年7月9日宜蘭地院101年度訴字第423號民事事件審理時復證稱：「（你當初蓋好的時候，你並沒有蓋違建？）是的。」、「（你是依據竣工圖，上面沒有違建？）是的。」、「（後來的違建不是你蓋的？）不是我蓋的。」、「（當初合建的時候，有無約定要替地主蓋違建？）沒有。」、「（你是依據施工圖興建，蓋好之後就是竣工圖的樣子？）是的。我說的竣工圖就是使用執照的竣工圖。」等語（見第423號民事卷第216、217頁）。又關於該建物八樓頂樓之花圃、女兒牆、花台等地上物是否屬於違建乙節，經原審法院函詢宜蘭縣政府後，經該府函覆稱：「……二、依建築法（以下簡稱本法）第4條規定：『本法所稱建除物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。』本法第7條：『本法所稱雜項工作物，為營業爐、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。』。本法第8條：『本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。』三、旨揭所述事項，依建築法規定建築物為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之建造物或雜項工作物。屋頂平面式花圃並無頂蓋、樑柱或牆壁等設施，非屬建築物所定義之範圍。」等語，有宜蘭縣政府104年10月20日以府建使字第10401 65719號函1份在卷可稽（見原審卷104年度簡上字第48號卷第31頁），復依違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照才能建築，而擅自建築之建築物。」顯見於屋頂平面式花圃非屬建築物所定義之範圍之情形下，該平面式花圃即非違章建築處理辦法第2條所規定之違章建築。而該大樓興建完成時，屋頂四周確實設有女兒牆及花台乙節，亦有該大樓完工時申請使用執照之完工圖2份在卷可參（見本院卷第218、220頁），顯見被告於該民事事件作證證稱知道有女兒牆，花台以前就有了等語，並無不實之處。復依被告於該民事事件審理時證述之內容觀之，被告於該民事事件作證時，法官係先提示民事卷內第60至62頁之照片，並訊問被告是否知道現場照片上的花圃、花台、女兒牆等情，法官在整個訊問過程中，並未提示或說明該爭執建物中所謂「違建」係指何處之建物，顯見被告當時所認知之違建應係指建築設計圖上未有的設施，方在法官所提示之花圃、花台、女兒牆等照片後證稱：伊沒有在八樓樓頂興建任何地上物，均是按建築設計圖興建，建築設計圖上有的才有蓋，如果有違建的話，使用執照就拿不到了，未幫地主蓋違建等語，則被告當時所證稱沒有在頂樓興建任何地上物之語，其真意當係指除設計圖說上沒有而屬違建之地上物，應不包括法官所提示之花圃、花台、女兒牆等物，是縱被告曾於該民事事件作證時證稱：伊並未在八樓屋頂上方興建任何地上物等語，而與上開所述其知悉八樓樓頂原有女兒牆、花台，設計圖上有的就是其蓋的等實際情形略有些微出入，然此與被告於該民事事件中證稱並未有蓋違建之情相符，尚難據此即率以認定被告就此部分主觀上有故為不實內容證述之偽證犯意。況被告於作證當時與該民事案件之訴訟兩造並無任何利害關係，衡情，被告當無任何偽證之動機及必要，益徵被告於該民事事件作證時並無故意而為虛偽證述之犯意。
(四)另觀之卷附另案本院100年度上字第1341號該社區住戶與告發人間之民事確定判決，其理由記載略以：「被上訴人（張熙堉）所有之系爭建物，經宜蘭地政測量後製作系爭複丈成果圖所示，其東側有一凹陷區塊；而上訴人請求拆除之系爭違建，經原法院於99年12月21日囑託宜蘭地政所測量，製作附圖，依附圖所示，編號（一）部分即為系爭違建，其西側有一凸起之區塊，與系爭複丈成果圖東側之凹陷區塊，係屬相合，為兩造所不爭執之事實，並有附圖、系爭複丈成果圖及系爭平面圖附卷可稽，是系爭違建與被上訴人所有之系爭建物係相連接，而非分立之建物。又系爭違建係興建於系爭大樓86年10月17日取得使用執照及86年11月8日第一次保存登記之後，為兩造不爭執，已如前述，參諸宜蘭縣政府98年7月9日府建使字第0980093621號函所載：『查貴大廈係於86年10月17日領得本府核發建局管字第05334號使用執照，旨開違建（按即系爭違建）…，係屬87年以前興建完成之舊違建，…』，堪認系爭違建係於87年間即已完成而存在之違章建築。」等語（見第423號民事卷第31頁反面），固足認定該社區大樓建築七樓屋頂之露台加蓋至與八樓樓頂齊平之違建，係在大樓86年10月17日取得使用執照及86至11月8日第一次保存登記之後始為二次施工所增建，亦即該違章建築之增建，係在被告交付房屋後新發生之情事，然被告於本院準備程序中既否認於工程完成取得使用執照交屋後，有做二次施工之情，又證人端木張於宜蘭地院101度訴字第423號民事事件中亦證稱：不曉得八樓違建係何人所蓋等語（見第423號民事卷第109頁），況本件檢察官並未提出任何積極證據資以證明該違建係被告以二次施工方式增建，即無證據可資證明被告有增建違建之情事，則被告於宜蘭地院101度訴字第423號民事事件中所證稱並無蓋違建之內容等情，即難認定被告係故意為不實之證述，而有偽證之犯行。
(五)末按依刑法第168條規定證人依法作證時，必須對於案情有重要關係之事項，為虛偽之陳述，始負偽證罪之責，所謂於案情有重要關係之事項，係指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言（最高法院29年上字第2341號判例參照）。
觀之卷附本院100年度上字第1341號民事確定判決之主文第2項記載：「被上訴人應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地上之『溫泉世家第三期大樓』，門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○○○○○號八樓，如附件宜蘭縣宜蘭地政事務所之複丈成果圖所示（一）部分，面積六十六點八平方公尺之違建房屋拆除，並將該部分之平台返還予上訴人及全體共有人。」等語（見第423號民事卷第29頁），再依告發人提起之宜蘭地院101年度訴字第423號民事事件起訴狀所載（見第423號民事卷第3至5頁），該事件原告張熙堉起訴請求之最主要之爭執點乃為執行本院100年度上字第1341號民事確定判決所認定應拆除之違章建築，因在該違章建築上有花台等地上物，故原告即告發人請求被告溫泉世家第三期管理委員會將該違章建築屋頂上之花台等地上物拆除，以利告發人執行法院確定判決，亦即該宜蘭地院101年度訴字第423號民事事件所爭執之重要關係事項，當係宜蘭縣宜蘭地政事務所之複丈成果圖所示（一）部分，面積66.8平方公尺之違建房屋上方之花台等地上物應該由何人拆除。而上開101年度訴字第423號民事判決對於被告所為證言之內容之取捨，依該判決理由記載：「證人瑞木張到庭，證稱：伊住在系爭大樓8樓，系爭大樓在完工時，即已存在系爭違章建築及屋頂上之系爭花台等地上物，但伊不曉得是何人蓋的，所有的住戶當初也都不知道是違建等語。證人李思宗則證稱：系爭大樓當初是建商與地主合建房屋，伊擔任起造人興建系爭大樓，均依縣政府建設課核發之建築執照圖面興建，並未蓋違建，亦未與地主約定要替地主蓋違建，且伊並未在系爭大樓8樓屋頂上方興建任何地上物。伊蓋好後，在取得使用執照、申請水、電後就交屋等語。則依前揭證人所言，就系爭花台等地上物是否由建商於起造時所設置，交由大樓管理委員會管理等情，所述互有出入，尚難依前開證人互有出入之證言，即認原告主張：系爭花台等地上物係由建商所設置、交由大樓管理委員會管理等情，係屬事實。」等語，有該民事事件判決1份附卷可參（見103年度他字第223號偵查卷第18、19頁）。則依上開民事判決理由觀之，法院因證人端木張證述內容與被告所證述之內容有所歧異，因而對於證人瑞木張與被告所證述的內容均未加以採認，而未認定上開花台等地上物是否由建商於起造時所設置，顯見被告之作證內容根本無從為法院判斷之參考，自難認被告有所謂對於案情有重要關係事項而為虛偽陳述，並足陷審判於錯誤危險之情事，再參以該民事事件嗣經上訴後，經本院以102年度上易字第940號民事判決確定，該判決於理由中亦均未依據及證木端木張所證述的內容或被告所證述的內容而為判斷，是被告於該民事事件中所為證述之內容應非屬對於案情有重要關係之事項，且該事項之有無，不足以影響於裁判之結果，被告於該民事事件所為之證應與偽證罪之犯罪構成要件不符。
六、綜上所述，被告於上開宜蘭地院101年度訴字第423號民事事件審理時所為之證述，主觀上並無故意為虛偽之陳述，又所述內容亦難認屬與案情有重要關係之事項，自難以偽證罪相繩。檢察官所提出之證據，顯尚不能使本院形成被告有罪之確信，此外，卷內復查無其他積極證據足資證明被告有何偽證之犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸首揭說明，依法應為無罪之諭知。
七、原審以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之判決，並無違誤。檢察官上訴意旨略以：「系爭花台、花圃、女兒牆，是否屬於違章建築管理辦法所稱『違章建築』，並非本案重點；本案重點應在於，被告證稱：在8樓屋頂上方，『伊沒有興建任何地上物』，女兒牆在建築設計圖上本來就有，『其他的部分都不是伊做的』等語，是否與事實相符。又花台、花圃、女兒牆，若非建商即被告李思宗所為二次施工，是何人所建？實殊難想像。則被告證詞是否與事實相符，而應擔負刑法上偽證罪責，顯非無疑義。針對上述疑點，自有再傳訊被告，命其與告發人張熙堉、證人端木張進行對質，庶幾究明真相。」云云。惟按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有檢察官所指訴之偽證犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。況本件檢察官上訴意旨所稱被告涉有偽證罪嫌之行為，業經本院就起訴書所列證據及卷內訴訟資料，逐一剖析論證，參互審酌，無從獲得有罪之心證，均如前述，檢察官上訴意旨雖聲請再次傳訊證人端木張與告發人到庭與被告進行對質，然告發人經本院合法傳喚並未到庭，而證人端木張已於上開民事事件證述屬實，況檢察官於本院審理時，已捨棄此部分再傳訊告發人張熙堉、證人端木張與被告對質之聲請（見本院卷第194頁），此部分自無再予調查之必要，檢察官並未提出任何新事證，以證明被告此部分犯行，僅就原審採證及認事再為爭執。從而，本件檢察官提起上訴，仍執原判決已審酌之證據再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 8 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 黃雅芬法 官 王世華以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 洪宛渝中 華 民 國 105 年 11 月 8 日