臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1747號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 鄧松年選任辯護人 許培恩律師
張珮琦律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣士林地方法院105年度審訴字第241號，中華民國105年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度調偵字第298號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
鄧松年犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之龍麒旅行社股份有限公司股權讓渡書上偽造之「鄧昌年」簽名壹枚、未扣案之國洲旅行社股份有限公司股權讓渡書上偽造之「鄧昌年」簽名壹枚，均沒收。
事 實
一、鄧松年、鄧昌年為兄弟，兩人與廖文輝、沈宗慶合夥經營龍麒旅行社股份有限公司（下稱龍麒旅行社）及國洲旅行社股份有限公司（下稱國洲旅行社），並由沈宗慶負責實際業務，鄧昌年則分別持有龍麒旅行社、國洲旅行社之21萬股及7萬股之股份。民國102年4月間，沈宗慶因旅行社持續虧損，遂委由鄧松年與鄧昌年協商，俾填補虧損，然協商並無結果，鄧松年明知鄧昌年並未同意出讓前揭2家旅行社之持股，仍基於行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯意，於102年4月間某日，在其位於新北市○○區○○路○○○○○號之住處內，接續在「股權讓渡書」上出讓人欄，分別偽簽「鄧昌年」之簽名各1枚，表示鄧昌年同意將其持有之龍麒旅行社、國洲旅行社之股份全數轉讓給鄧松年，而偽造私文書，進而交付給不知情之沈宗慶（沈宗慶由檢察官另為不起訴處分），致沈宗慶誤認鄧昌年已經同意出讓股份，進而指示不知情之旅行社員工洪燕玲，轉請不知情之會計事務所人員馮俐云，檢具相關文件，向臺北市政府辦理該2家旅行社之公司變更登記，使不知情之承辦公務員於形式審查後，將前開股權變動之不實事項登載於職務上所掌管之公文書即公司變更登記表，並均於同年5月2日准予登記，足以生損害於鄧昌年及臺北市政府管理公司登記資料之正確性。嗣因鄧昌年發覺有異，始發覺上情。
二、案經鄧昌年訴請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後，簽請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、有關被告鄧松年於前揭時、地，以上開方式，偽造龍麒、國洲旅行社之「股權讓渡書」各乙紙，將鄧昌年在2旅行社之21萬股及7萬股股份讓與被告承受，進而交付沈宗慶等事實，已據被告於偵查及審判中坦白承認，且有股權讓渡書可按（見104年度偵字第7633號卷第33、34頁）。其次，沈宗慶收受被告所交付之股權讓渡書後，指示不知情之旅行社員工洪燕玲，轉請不知情之會計事務所人員馮俐云，檢具相關文件，向臺北市政府辦理該2家旅行社之公司變更登記，使鄧昌年在2家旅行社之股份由被告承受，於102年5月2日獲准登記等事實，除據沈宗慶、洪燕玲、馮俐云證述在卷（見103年度偵字第17447號卷第24頁、103年度偵字第2821號卷第12、16、85頁）外，並有變更登記申請書、公司變更登記表及股權轉讓對照表可按（偵2821號卷第25、34頁、第53頁反面，第57、58頁、第65頁反面、第69、70頁）。足認被告前揭自白與事實相符，可以採信。被告未經鄧昌年之同意或授權，偽造本案之股權讓渡書，進而申請公司之變更登記，除使鄧昌年受有損害外，亦使受理公司變更登記申請之公務員誤以為係合法之申請而准予登記，此於主管機關即臺北市政府就公司登記資料管理之正確性自有影響。本件事證明確，被告犯行可以認定。
二、沈宗慶收受被告所交付之股權讓渡書後雖於102年4月17日召開龍麒、國洲2旅行社之股東臨時會，並選任被告為2旅行社之董事（見104年度偵字第2821號卷第23頁反面、第31頁反面之股東臨時會議事錄），被告並因此而於前開變更登記後擔任旅行社之董事（見公司變更登記事項表）。然被告之取得董事身分係因旅行社之臨時股東會依公司章程改選之結果（見前開議事錄），而非直接肇基於股權讓渡書之偽造，亦即鄧昌年之旅行社董事身分，從形式上觀之雖係由被告繼任，實質上鄧昌年董事身分之喪失及被告之取得董事身分，係因股東臨時會之改選，此部分登記之變更，難認有使公務員登載不實情形。又鄧昌年雖始終主張沈宗慶於本案並非不知情之第3人，而要求本院依法告發。惟被告與鄧昌年人長期不睦，縱為沈宗慶所知，然龍麒、國洲旅行社同址經營，並均由沈宗慶為實際負責人，2旅行社實二為一，於本案發生時已經營不善之事實，已經沈宗慶及廖文輝陳述在卷（見103年度偵字第17447號卷第21頁反面至24頁），並經被告於廖文輝等被訴偽造文書乙案證述明確（見同上卷第76、77頁）。依沈宗慶所述，本案之發生係因旅行社虧損，沈宗慶乃要求合夥之被告、鄧昌年及廖文輝協商解決。鄧昌年雖否認有協商，然亦坦承沈宗慶曾通知開會但未開成，並稱：當時龍麒旅行社之資金不足，曾向我借了500萬元周轉，其後並有訴訟等語（見104年度偵字第7633號卷第37頁）。則沈宗慶縱知悉被告與鄧昌年不睦，然被告與鄧昌年不僅有兄弟關係，更與廖文輝合夥加入2旅行社，而共同與沈宗慶以交叉持股方式各佔百分五十之股份，此經沈宗慶、被告、鄧昌年及廖文輝陳述明確，沈宗慶基於前述多重因素要求登記為董事之鄧昌年解決未果，乃透過被告處理，於情理無違，其於被告提出本案之股權讓渡書後未加查證逕為後續之變更登記之申請，雖嫌粗略，但在無其他積極證據證明其參與或共謀偽造文書之情形下，仍不得逕認沈宗慶係本案之共犯。均併敘明。
三、核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，及同法第214條之使公務員登載不實罪。被告在股權讓渡書上偽簽「鄧昌年」之簽名，而偽造2份私文書之部分行為，以及偽造2份私文書後持以行使，其偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告利用不知情之沈宗慶指示洪燕玲轉請馮俐云辦理公司變更登記，使承辦之公務員為不實之登載，此部分為間接正犯。被告一次行使2份偽造之私文書，致使承辦之公務員一次登載2個不實之變更事項，係基於單一犯意，利用同一機會，於密切接近之時間、地點，反覆為之，且侵害相同法益，為接續犯，應論以一罪。被告將偽造股權讓渡書交付沈宗慶行使，使沈宗慶憑以辦理相關變更登記，其行使偽造私文書行為時，即係使公務員登載不實事項之著手，兩者間具有部分重疊之關係，應認被告係以一行為同時觸犯上開行使偽造私文罪、使公務員登載不實罪2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之行使偽造私文書罪處斷；起訴書認被告行使偽造私文書、使公務員登載不實犯行，犯意各別且行為互殊，應分論併罰，尚有未洽。
四、原判決應撤銷之理由：原審以被告之本案犯罪，事證明確，並據以論罪科刑，固非無見，然仍有下列應撤銷之理由：
㈠被告行為後刑法沒收之規定已經修正，自105年7月1日起施行，原判決未及比較適用，尚有未洽（此部分詳後述）。
㈡原判決事實欄記載：「（被告）偽造上揭2份私文書後，交
付給不知情之沈宗慶（......），致沈宗慶誤認鄧昌年已經同意出讓其股份，遂召開該2家旅行社之股東臨時會，改選鄧松年擔任旅行社董事，進而指示......檢具相關文件，分別向臺北市政府辦理該2家旅行社之公司變更登記，致使不知情之承辦公務員於形式審查後，將前開不實之股權變動事項登載於職務上所掌管之公文書，.....，足以生損害於鄧昌年及臺北市政府管理公司登記資料之正確性」等語。似指董事身分之變更亦係被告使公務員為不實登載之事項之一。然依前述二、之說明，此部分之變更登記，難認有使公務員登載不實情形。
㈢檢察官循鄧昌年之請求，上訴意旨略以：1.被告於辯論終結
後始提出沈宗慶將其龍麒旅行社之部分股份轉讓予鄧昌年之資料，以及國洲旅行社經營權讓渡契約書，然被告並未提出原本，原審未經再開辯論予以調查，未讓鄧昌年表示該轉讓真實性之意見，未調查該資料真實性，即採為判決之基礎，其判決違背法令。2.原判決量刑時無一語提及被告與鄧昌年係兄弟關係，其量刑顯有違誤。3.原審並未認定鄧昌年因被告犯罪行為所喪失龍麒旅行社21萬股，及國洲旅行社7萬股之股份金額為多少，致量刑基礎未確定，最終量刑顯有違誤。4.依修正刑法之立法精神，原審未宣告沒收被告持有之龍麒旅行社21萬股，使被告坐享犯罪所得，顯失公平正義，而有違誤。5.沈宗慶究竟有無於104年1月15日將龍麒旅行社157500股轉讓予鄧昌年，因被告未提出相關資料原本，鄧昌年又陳稱無此事等語，原審未調查即採為量刑基礎，顯有違誤。且縱沈宗慶有轉讓股份予鄧昌年，亦與被告無涉，蓋被告理應將犯罪所得返還鄧昌年，其坐享犯罪所得，不應採為減輕量刑之基礎。又被告所提出之國洲旅行社經營權讓渡契約書，並未提出原本，且應訊問國洲旅行社購買人吳晉維、盧玫璇是否確有此事及買賣價金為何，以作為被告犯罪所得基礎，及應償還鄧昌年之數額，原審未調查即採為量刑之基礎，顯有違誤。6.被告犯後未與鄧昌年和解，復仍持有犯罪所得，犯罪後之態度顯然欠佳，原審僅量處有期徒刑6月，顯屬過輕，難認妥適。7.鄧昌年請求檢察官上訴，認沈宗慶、廖文輝就偽造文書部分應屬知情，請一併審酌等語。
㈣上訴意旨所指沈宗慶等人係被告本案犯罪之共犯，依前述二
、之說明，難認有理由。有關犯罪所得之沒收、157500股股份之移轉、國洲旅行社經營權之讓與等，依下述五之說明，亦已釐清或難認檢察官之上訴有理由。惟原判決就修正後刑法沒收規定之比較適用未及審酌，以及認為董事身分之變更亦係本案犯罪之一部，同有未當，應認有撤銷改判之原因。
五、有關犯罪所得應否沒收之說明㈠依被告行為時有效之刑法第38條規定，有關犯罪所得之沒收
係採法院得依職權宣告之「得沒收」原則，但修正後刑法第38條之1則採法院義務沒收即「應沒收」規定；且依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律，亦即有關犯罪所得，應適用修正後之規定，原判決未及比較適用，尚有未當。
㈡鄧昌年在龍麒、國洲2旅行社之原有之股份21萬股及7萬股，
因被告之本案犯罪而登記為被告所有，此部分固係被告犯罪所得。惟依104年1月15日之龍麒旅行社之變更登記表及「龍麒旅行社股份有限公司公司代表人、董事、監察人、股東名單」，可知沈宗慶於本案案發後將其原有之42萬股中之157500股，移轉登記予鄧昌年，但同一時間被告之21萬股股份並無異動（見原審卷第24、48、49頁）；沈宗慶於本院訊問時亦為相同之陳述（見本院卷第222、223頁）。對照鄧昌年始終表示前述157500股股份之轉讓其均不知情。足見被告之犯罪所得並未變動，鄧昌年股份之受讓純係沈宗慶事後單方之舉動，此與修正後刑法第38條之1第5項所規定之犯罪所得已合法發還而得不宣告沒收之要件，並不相當。其次，依105年10月27日之龍麒公司之變更登記表（見本院卷），被告雖已將其所有之21萬股股份移轉登記予沈宗慶，然因係被告任意所為，且移轉對象並非鄧昌年，自與法律規定之合法發還不同，難認犯罪所得已不存在。
㈢惟修正後刑法第38條之2第2項規定，宣告犯罪所得沒收或追
徵，若有過苛、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微等情形時，得不宣告或酌減之。查龍麒旅行社於本案言詞辯論終結時已經歇業，並無業務（見本院卷第225頁筆錄沈宗慶之陳述），鄧昌年並稱：現在叫我當龍麒旅行社之董事沒有意義；告訴代理人稱：他們把國洲旅行社賣了把龍麒旅行社停業，他（股份）過給我們只是要我們承擔責任，不同意再移轉股份等語（見本院卷筆錄第224、225頁）；而國洲旅行社已於事後讓與他人，亦有經營權讓渡契約書可按（見原審卷第25頁以下）。且上開經營權之讓渡係國洲旅行社所為，並非被告個人股份之處分，該讓渡所得即與刑法第38條之1第4項所規定之「變得之物」不同，不能逕予沒收。因此，沈宗慶於本院訊問時雖表示願意配合移轉股份，並稱：對犯罪所得之沒收不表示異議等語（見前述筆錄）。然依前開說明，足認有關本案犯罪所得之沒收，於被告、鄧昌年、沈宗慶或2旅行社，從形式上或實質上而言，均已不具刑法之重要性，本院依法不宣告沒收。
六、量刑及沒收審酌被告與鄧昌年之兄弟關係，但長期不睦，卻擅自偽造鄧昌年名義之股權讓渡書，侵害鄧昌年之權益並損及臺北市政府管理公司登記資料之正確性，且事後任意轉讓國洲旅行社之經營權，惟犯後大致坦承犯行，雖未與鄧昌年和解（告訴人於本院表示不願與被告和解─見本院卷第75頁筆錄），但實際上已未持有2家旅行社之股份，以及被告之年齡智識、生活經驗與其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。被告偽造之2份股權讓渡書已經交給沈宗慶收執，不復為被告所有，不能沒收，惟其上偽簽之「鄧昌年」簽名各1枚，仍應依刑法第219條規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第216條、第210條、第214條、第55條、第41條第1項前段、第219條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官毛有增到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 9 日
刑事第二十二庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 林孟宜法 官 簡志龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周月琴中 華 民 國 106 年 2 月 9 日附錄本案本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。