臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1759號上 訴 人即 被 告 林修平指定辯護人 鄭深元律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院於中華民國105 年6 月17日所為104 年度訴字第240 號第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第1337號、第3816號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林修平犯如附表一編號1 至5 所示之罪，各處如附表一編號1 至
5 所示之主刑及從刑。應執行有期徒壹年肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應自本判決確定之日起，按月於每月十日前給付億和汽車股份有限公司新台幣壹萬伍仟元，共二十期，合計新台幣參拾萬元。
未扣案犯罪所得新台幣壹佰捌拾玖萬伍佰拾玖元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。偽造的「鳳」之署押壹枚、偽造的「億和汽車股份有限公司」之印文共貳枚及偽造的「億和汽車股份有限公司」之印章壹枚，均沒收。
事 實
壹、林修平自民國102 年6 月3 日起至103 年11月12日止，受僱於億和汽車股份有限公司（址設：臺北市○○區○○○路○段○○○ 號9 樓，以下簡稱億和公司）的內湖營業所（位於臺北市○○區○○路0 段000 號）擔任銷售顧問，負責汽車銷售及代公司收取、保管客戶交付的車款、保險費等業務，對於所經手的款項乃有業務上的管理關係，是從事業務之人，也是為他人處理事務之人。
貳、林修平因個人亟需資金週轉，竟利用他擔任汽車銷售業務員，可獲取購車客戶交付車款及保險費等款項的機會，分別為下列行為：
一、㈠基於行使偽造私文書、業務侵占的犯意，於103 年9 月10日某時，在不詳地點與徐榮鈺簽立億和公司Z0000000000000
0 號訂購合約書，約定價金為新臺幣（下同）60萬9,000 元，並向徐榮鈺收取2 萬元訂金，且冒用億和公司出納人員名義，在該訂購合約書的會計聯上虛偽記載已付定金日期及金額為「10/1、20000 」並偽簽「鳳」的署押1 枚，再將該訂購合約書繳回億和公司，由不知情的億和公司內湖營業所所長王世軍在該訂購合約書主管審核欄內簽名，億和公司因而同意以60萬9,000 元的價格售出。但林修平向徐榮鈺收取2萬元訂金後，即利用職務之便，變易持有為所有的意思，未將業務上收取之2 萬元繳回億和公司而侵吞入己。㈡林修平無出賣交付車輛予徐榮鈺的意思，意圖為自己不法的所有，基於行使偽造私文書、詐欺取財的犯意，於103 年9 月16日某時，向徐榮鈺佯稱他有億和公司配發、售價較低廉的業配車，僅需55萬元即可購得，及由他代為投保乙式車體險會有優惠等語，並委由不知情的刻印店人員偽造「億和汽車股份有限公司」印章1 顆，並於將前述訂購合約書繳回億和公司前未經王世軍簽名的該訂購合約書影印後，在該影本上虛偽記載車輛售價金額為「55萬元」，車身號碼「0000000 」、引擎號碼「00000000」、「林修平親戚業配車」、「9/10、60000 元入帳」、「9/19、入帳470000」、「共550000入帳」，且於主管審核欄偽「准」等不實內容，而偽造該訂購合約書，並將該偽造的印章蓋用於該訂購合約書，而偽造「億和汽車股份有限公司」印文共2 枚，且填載車輛暨配件選購單，並以即時通訊軟體「LINE」、傳真的方式，將偽造的訂購合約書及車輛暨配件選購單傳送予徐榮鈺，致徐榮鈺陷於錯誤，誤信可以業配車價格購買車輛及投保乙式車體險，將剩餘購車款項53萬元及保險費2 萬3,800 元（起訴書誤載為55萬元），分別於103 年9 月16日匯款2 萬3,800 元、103年9 月17日匯款6 萬元、103 年9 月22日匯款30萬元、103年11月6 日匯款12萬元、104 年10月3 日匯款5 萬元至林修平所開立台新國際商業銀行股份有限公司（以下簡稱台新銀行）帳號00000000000000號帳戶內。嗣林修平遲未交車予徐榮鈺，且避不見面，徐榮鈺始知受騙。
二、林修平無出賣交付車輛予楊宗憲的意思，竟意圖為自己不法所有，基於偽造私文書、詐欺取財的犯意，於103 年9 月19日某時，在不詳地點，向楊宗憲佯稱想要以88萬8,000 元出售福特Kuga（車型4G）汽車等語，並將空白的億和公司編號Z00000000000000 號訂購合約書影印後，在該訂購合約書買受人姓名欄、車型欄、代碼欄、車型及車廠年份欄、產地欄、買賣合約總售價欄、已付定金欄、經辦業務代表欄、日期欄上，分別虛偽填載：「楊宗憲」、「Kuga」、「4G」、「2014」、「台灣」、「捌拾捌萬捌仟元」、「伍萬」、「林修平」、「103 年9 月19日」等內容，且在已付定金付款方式勾選「現金」後，以即時通訊軟體「LINE」、傳真的方式，將該訂購合約書傳送予楊宗憲，楊宗憲因而陷於錯誤，誤信可以上述價格購買車輛，在前述訂購合約書買受人身分證號欄、電話欄、生日欄、通訊地址欄上填載其個人資料，在買受人欄簽署其姓名後，將上述訂購合約書傳真予林修平，約定訂購福特Kuga（車型4G）汽車，價金88萬8,000 元，並先後於103 年9 月19日下午1 時10分許匯款3 萬元、於103年9 月20日下午6 時39分許匯款2 萬元到前述林修平所開立的台新銀行帳戶內，林修平接續於103 年9 月20日起至同年10月1 日止間的某日，向楊宗憲佯稱想要以業配車價格78萬元出售Kuga（車型4G）汽車及代為辦理乙式車體險等語，致楊宗憲陷於錯誤，誤信可以業配車價格購買車輛及投保乙式車體險，先後於103 年10月1 日中午12時17分許匯款60萬元到上述林修平所開立台新銀行帳戶內，於103 年10月21日下午2 時許，在新竹市竹北區台元科技園區當面交付現金17萬6,000 元予林修平，但林修平收取82萬6,000 元（起訴書誤載為85萬元）款項後，即避不見面，經楊宗憲多次聯絡無著，向億和公司詢問後，始知受騙。
三、林修平無出賣交付車輛予李勝雄的意思，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財的犯意，於103 年10月20日上午10時許，在臺北市○○區○○路0 段000 號億和公司的內湖營業所，向林靜慧的配偶李勝雄佯稱想要以80萬元價格，出售福特Kuga（車型4G）汽車等語，於103 年10月23日上午11時許，在宜蘭縣○○鄉○○○路○○巷○ 弄○ 號李勝雄住處，向李勝雄佯稱想要以80萬元價格，出售福特Kuga（4G）汽車等語，致李勝雄陷於錯誤，誤信可以上述價格購買車輛，因而以林靜慧名義訂約，並交付訂金40萬元予林修平。
四、林修平於如附表二所示的時間、地點，向如附表二所示的客戶稱向他投保車體險，可享9 折優惠，如附表二所示的客戶因而分別以如附表二所示匯款或當面交付現金的方式，交付如附表二所示的款項予林修平，林修平於收取這些款項後，竟意圖為自己不法的所有，基於業務侵占的犯意，於103 年10月底某日，將所持有如附表二所示客戶所交付款項，供己資金周轉使用而侵吞入己，共計29萬6,773 元，足生損害於如附表二所示的客戶。
五、林修平於如貳、一、㈠所示行使偽造私文書及業務侵占犯罪，如貳、一、㈡所示行使偽造私文書及詐欺取財犯罪，如貳、二所示詐欺取財犯罪，如貳、三所示詐欺取財犯罪，如貳、四所示業務侵占如附表二所示客戶款項犯罪未被有偵查權的機關或公務員發覺前，於103 年11月10日下午5 時19分許起至同日下午5 時34分許止，向臺灣士林地方法院檢察署（以下簡稱士林地檢署）自首上述貳、一至三所示犯罪及業務侵占如附表二編號3 至12所示客戶款項的犯罪，並接受裁判，因而查悉上情。
參、案經林修平自首及億和公司、徐榮鈺、楊宗憲、李勝雄、吳煒軒、凃忠明、廖連嬌、李秉緯、陳柏翰、劉璟訴由臺北市政府警察局內湖分局報告士林地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第
159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。是以，本件據以認定被告林修平犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料，當事人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據並沒有任何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不可信與不得作為證據的情況，因此認為適當，故均認為有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑的證據及理由：上述事實，業據被告於警詢時、偵訊時、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴代理人王世軍於警詢及偵訊、證人即被害人王昱凱與顏佐翰於警詢及偵訊、證人即告訴人楊宗憲、李勝雄、徐榮鈺、吳煒軒、李秉緯、廖連嬌、劉璟、涂忠明與陳柏翰、證人即被害人宋超宇、劉彥良、賴志揚於警詢時證述情節相符（他卷第38-43 頁，偵卷第9-40頁），並有億和公司登記資料查詢、億和公司制式訂購合約書樣本、億和公司編號Z00000000000000 號訂購合約書（客戶張之菁）、被告影印使用的億和公司編號Z00000000000000 號訂購合約書、楊宗憲匯款予被告的單據、楊宗憲與被告的手機即時通訊往來紀錄、被告的自白書、被告與李勝雄之妻林靜慧簽立的汽車買賣合約書、被告繳回億和公司編號Z00000000000000 號訂購合約書第四聯會計聯、車輛暨配件選購單、被告向億和公司呈報徐榮鈺新車銷售管理表、被告偽造編號Z00000000000000 號訂購合約書（客戶徐榮鈺）及配件選購單、徐榮鈺匯款予被告的單據、徐榮鈺與被告的LINE即時通訊軟體LINE往來紀錄、李秉緯與被告的即時通訊軟體LINE往來紀錄、李秉緯匯款予被告的單據及切結書、廖連嬌匯款予被告的單據、切結書及身分證影本、被害人廖君瑜之夫郭永宇存摺匯款明細、切結書及身分影本、劉璟、陳柏翰的切結書及身分證影本、王昱凱的存摺匯款明細、切結書及身分證影本、宋超宇的帳戶往來明細、切結書及身分證影本、涂忠明與被告的即時通訊軟體LINE往來紀錄、匯款予被告的單據、切結書及涂忠明的身分證影本、劉彥良之妻陳怡婷的新車訂購合約書、切結書及身分證影本、顏佐翰的汽車險要保書、保險卡、切結書及身分證影本、吳煒軒（黃月桂）匯款予被告的單據、切結書及身分證影本、賴志揚之妻陳薏雯與被告的即時通訊軟體LINE往來紀錄、存摺匯款明細、被告的提款卡背面照片、賴志揚的切結書及身分證影本、台新銀行103 年12月18日函文檢附被告的交易明細（含基本資料）等件在卷可稽（偵卷第128-171 、180-186 頁）。綜此，由前述證人證詞及相關書證，足資佐證被告的任意性自白核與事實相符，堪以採信。是以，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予以依法論科。
參、論罪：
一、按刑法上所謂「變造文書」，指無製作權者，不變更原有文書的本質，擅自就他人所製作的真正文書，加以改造而變更其內容而言；倘該文書的本質已有變更，或已具有創設性時，即屬偽造，而非變造（最高法院92年度台上字第6838號判決意旨參照）。本件被告於如事實欄貳、一、㈡所示訂購合約書繳回億和公司前、未經王世軍簽名的上述訂購合約書影印後，在該影本上虛偽記載車輛售價金額為「55萬元」、車身號碼威「0000000 」、引擎號碼為「00000000」、「林修平親戚業配車」、「9/10、60000 元入帳」、「9/19、入帳470000」「共550000入帳」，且於主管審核欄偽「准」等內容均予竄改；被告將如事實欄貳、二所示空白訂購合約書影印後，在該訂購合約書買受人姓名欄、車型欄、代碼欄、車型及車廠年份欄、產地欄、買賣合約總售價欄、已付定金欄、經辦業務代表欄、日期欄上分別虛偽填載「楊宗憲」、「Kuga」、「4G」、「2014」、「台灣」、「捌拾捌萬捌仟元」、「伍萬」、「林修平」、「103 年9 月19日」，且在已付定金付款方式勾選「現金」等內容，如事實欄貳、一、㈡及如事實欄貳、二所示各該訂購合約書，依其情形，非但本質各均已有變更（從甲到乙），且各均具有創設性（從無到有），自屬偽造，非變造。
二、核被告事實欄貳、一、㈠所為，是犯刑法第216 條、第210條的行使偽造私文書罪及同法第336 條第2 項的業務侵占罪；事實欄貳、一、㈡所為，是犯刑法第216 條、第210 條的行使偽造私文書罪及同法第339 條第1 項的詐欺取財罪；事實欄貳、二所為，是犯刑法第216 條、第210 條的行使偽造私文書罪及第339 條第1 項的詐欺取財罪；事實欄貳、三所為，是犯刑法第339 條第1 項的詐欺取財罪；事實欄貳、四所為，是犯刑法第336 條第2 項的業務侵占罪。檢察官起訴意旨認為被告就事實欄貳、一、㈡所為，是犯刑法第216 條、第210 條的行使變造私文書罪，容有誤會，但因本院並未變更檢察官所引應適用的法條，自無引用刑事訴訟法第300條的必要。被告利用不知情的刻印店人員偽刻「億和汽車股份有限公司」印章，為間接正犯。被告於事實欄貳、一、㈠所示訂購合約書上偽造「鳳」名義的署押的行為，是偽造私文書的部分行為，他偽造私文書後復持以行使，他偽造私文書的低度行為為行使偽造私文書的高度行為所吸收，均不另論罪。被告就事實欄貳、一、㈡所示偽造印章，是偽造印文的前行為，而被告於訂購合約書上偽造「億和汽車股份有限公司」名義的印文的行為，是偽造私文書的部分行為，他偽造私文書後復持以行使，他偽造私文書的低度行為為行使偽造私文書的高度行為所吸收，均不另論罪。被告就事實欄貳、二所示先後於103 年9 月19日某時、103 年9 月20日起至同年10月1 日止間的某日，向徐榮鈺為前述言語，主觀上是基於單一詐欺取財的犯意，於密切接近的時間及地點反覆多次為之，都是侵害同一法益，各行為的獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動的接續實行，屬接續犯，應將數個舉動合為包括的一行為予以評價而論以一罪。被告就事實欄貳、一、㈠所為，是以一行為同時觸犯行使偽造私文書罪及業務侵占罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重的業務侵占罪處斷。被告如事實欄貳、一、㈡所為，是以一行為同時觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重的行使偽造私文書罪處斷。被告就事實欄
貳、二所為，是以一行為同時觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重的行使偽造私文書罪處斷。被告就事實欄貳、四所為，是以一行為同時侵占如附表二各編號所示客戶的款項，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應以業務侵占罪處斷。被告所為前述各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、按刑法上的侵占罪，是以意圖為自己或第三人不法的所有，擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有的意思為所有讀意思，而逕為所有人的行為，為其成立要件。行為人侵占之物，必先有法律或契約上的原因在其合法持有中者為限；否則，如其持有該物，是因詐欺、竊盜或其他非法原因而持有，縱其加以處分，自不能論以該罪。而所謂事實同一，並不是指全部事實均須一致，只須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一。而刑法上的侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件的主要事實雷同，二罪又都同以為自己或第三人不法的所有意圖為主觀要件，同以他人的財物為客體，同為侵害財產法益的犯罪，犯罪構成要件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一性。是以：
㈠被告如事實欄貳、三所示犯行，起訴意旨認為這部分涉犯同
法第336 條第2 項的業務侵占罪，經原審公訴檢察官補充起訴法條為同法第339 條第1 項的詐欺取財罪（原審卷第191頁正面），先予敘明。被告於原審準備程序中供稱：我向李勝雄表示想以80萬元價格出售福特Kuga汽車時，知悉實際上沒有辦法交付車輛，且未將汽車買賣合約書繳回億和公司等語（原審卷第228 頁），堪認他自始即無出賣交付車輛予李勝雄的意思，他是以業務員身分順遂他詐欺的犯行，被告自始至終無為億和公司持有的意思，被告就事實欄貳、三所示行為，是利用他為億和公司業務員的身分所為詐騙行為，並不因他具有業務員身分而收取金錢即應逕論以業務侵占罪，他主觀上沒有為億和公司持有該筆款項後，始變易持有的意思所有，則被告就事實欄貳、三所示的犯行，應是犯刑法第
339 條第1 項的詐欺取財罪。檢察官起訴意旨就這部分適用的法條，贅引刑法第336 條第2 項的業務侵占罪規定。
㈡被告於原審審理時供稱：我向附表二所載客戶稱投保保險可
以取得9 折優惠時，實際上可以取得9 折優惠，即以外保的方式，不向億和公司合作保險公司保等語（原審卷第246 頁），核與告訴代理人於原審審理時供稱：億和公司會管理保險部分，也會退10％給業務，但這部分要抽稅，所以很多業務會直接跟外面的保險公司談等語（原審卷第246 頁），堪認被告確實得以向億和公司合作的保險公司以外其他保險公司代為申辦保險，足見被告於向如附表二所示客戶收取款項時，有代為申辦保險之意，其後於103 年10月底，為彌補先前虧損的車款，始將款項侵吞使用，業據被告於原審準備程序中供稱在卷（原審卷第228 頁），應認被告於收取各該款項時，並無詐騙如附表二各編號所示客戶款項的意思，而是持有各該筆款項後，始變易持有的意思所有。是以，被告就事實欄貳、四所示的犯行，應是犯刑法第336 條第2 項的業務侵占罪。檢察官起訴意旨就這部分適用法條，贅引刑法第
339 條第1 項的詐欺取財罪規定。
四、按刑法第62條所定自首減刑，是以對於未發覺的犯罪，在有偵查犯罪職權的公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查的公務員坦承犯行，並接受法院的裁判而言。如職司犯罪偵查的公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪讀機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切的根據得為合理的可疑者，亦屬發覺。再按刑法第62條所規定的自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權的機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係的犯罪，如全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首的效力（最高法院90年度台上字第5435號判決意旨參照）。本件被告於103 年11月10日檢察事務官詢問時，在有偵查權的機關或公務員發覺如事實欄
貳、一至三所示犯罪、如事實欄貳、四及如附表二編號3 至12所示業務侵占犯罪前，即向士林地檢署檢察事務官坦承上述犯行等情，這有被告於103 年11月10日的詢問筆錄、被告手寫資料1 份在卷可稽（他卷第3-5 、7 頁），應認被告確有自首如事實欄貳、一至三所示犯罪及如事實欄貳、四及附表二編號3 至12所示業務侵占犯罪，雖然他當時未主動承認也同時涉犯如事實欄貳、四及如附表二編號1 及2 所示業務侵占犯行，但被告所為如事實欄貳、四及附表二編號1 至12所示犯行間，具有想像競合的裁判上一罪關係，參照前述判決意旨，被告就如事實欄貳、四及附表二編號3 至12所示犯行自首的效力，自應及於如事實欄貳、四及附表二編號1 及
2 所示犯行，且被告並接受裁判，符合刑法第62條前段自首規定要件，爰依該規定減輕其刑。
肆、上訴意旨及撤銷改判理由：
一、原審基於相同的事實認定與理由說明，對被告予以論罪科刑，並審酌被告正值壯年，不思以正途賺取生活所需，竟以行使偽造私文書、詐欺、業務侵占的方式，侵吞款項並牟取不法利益，惡性非輕，且尚未與各告訴人及被害人達成和解，或賠償他們的損害，且被告曾有犯罪、科刑及執行完畢的紀錄，素行不佳，惟被告犯後於警詢、偵訊、法院審理時均坦承犯行，態度尚可，兼以被告現以除草工為業、月收入約3萬元、須扶養母親的生活狀況，兼衡告訴代理人鄭麗華、被害人劉彥良請求從重量刑及楊宗憲、廖連嬌、陳柏翰、劉璟、顏佐翰、吳煒軒、王昱凱、告訴代理人李勝雄、凃忠明、徐榮鈺、賴志揚、宋超宇等人請求依法判決，被告請求從輕量刑，暨被告犯罪的動機、目的、智識程度等一切情狀，分別量處如附表一編號1 至5 所示之刑，且定應執行有期徒刑
1 年6 月，並就宣告刑部分及定應執行刑部分，都諭知易科罰金的折算標準。
二、被告上訴理由略以：我在億和公司任職，從薪水扣繳保險費，投保員工誠實保證保險，這是由我自行支付，依照保險契約，保險人應賠償自負額以外的損失給億和公司，我願意與億和公司就自負額即損失金額百分之十部分和解，但是保險公司表示刑事案件終結後才會賠償，將來保險公司也會代位求償，既然這個賠償最後會由我支付，原審判決應納入考量。因為保險公司雖然尚未理賠，但這是該公司作業程序問題，原審沒有考量這部分確實會賠償給億和公司，也沒有考量到我犯後的態度，及有無賠償被害人，顯有違反比例原則。另外，我在前案執行完畢5 年後，才再犯本件犯行，因我目前患有憂鬱症、強迫症，如入監服刑，可能並不適宜，請鈞院考量我其實符合緩刑條件，且暫不執行為適當，我的賠償責任並未免除，請給予我自新的機會，諭知緩刑。
三、經查：㈠按「量刑」又稱為「刑罰的裁量」，是指法官就具體個案在
應適用刑罰的法定範圍內，決定應具體適用的刑罰種類與刑度而言。由於刑罰裁量與犯罪判斷的定罪，同樣具有價值判斷的本質，其中難免含有非理智因素與主觀因素，因此如果沒有法官情感上的參與，即無法進行，法官自須對犯罪行為人個人及他所違犯的犯罪行為有相當瞭解，然後在實踐法律正義的理念下，依其良知、理性與專業知識，作出公正與妥適的判決，這種工作只有具備情感的人始能擔任，而非純粹理智的電腦所能擔當。為確保法官依法作出適當而公正的刑罰裁量，我國在刑法第57、58條定有法定刑罰裁量事實，法官在個案作刑罰裁量時，自須參酌各該刑罰裁量的事實，並善盡說理的義務，說明個案犯罪行為人何以應科予所宣告之刑。也就是說，法官就這項裁量權的行使，並不是得以任意或自由方式為之，而仍應受一般法律原則的拘束，必須符合所適用法律授權的目的，並受法律整體秩序的理念、法律感情及司法慣例等所規範。如下級審量刑未善盡說理的義務（如充分審酌刑法第57、58條所定各項法定刑罰裁量事實），或刑罰裁量事實認定有誤，造成欠缺合理化、透明化或無正當理由的量刑失出，縱使未逾越法律所規定的裁量範圍，上級審仍得以違反罪刑相當原則、平等原則或其他事由，而予以撤銷改判。
㈡本件經原審將被告送鑑定結果，雖認為被告於犯行當時未達
「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低」的程度，這有國防醫學院三軍總醫院北投分院（以下簡稱三軍總醫院）104 年12月25日函文檢附精神鑑定報告書在卷可證（原審卷第147-15 2頁）；但由振興醫療財團法人振興醫院於103 年11月24日、
104 年10月17日所開立的診斷證明書（偵卷第174 頁，原審卷第71頁）及104 年10月28日函文檢附的病歷紀錄（原審卷第26-58 頁），顯見被告自94年6 月25日開始迄至本件發生時為止，即因重度憂鬱症、疑似憂鬱型非器質性精神病等病症，定期到該院接受門診治療，被告平時有情緒易沮喪及低落不穩定、行為衝動控制差等情況；而依三軍總醫院精神鑑定報告書的記載（原審卷第149 頁），也敘明：被告在汽車銷售期間，感受強大的業績壓力，因此虧錢賣車，以高價低報方式在網路賣車，103 年1 月曾為出現喝殺蟲劑的自殺未遂行為等語。又被告辯稱他在億和公司任職時，從薪水扣繳保險費，投保員工誠實保證保險，這是由他自行支付，依照保險契約，保險人應賠償自負額以外的損失給億和公司，億和公司所需負擔的自負額僅是損失金額的百分之十等情，業據提出員工誠實保證保險單為證（本院卷第90-94 頁），核與告訴代理人於本院審理時供稱：「（問：就被害人相關損失，是否都由億和公司賠償？）我們代被告於103 年事發1、2 月內，賠償給被害人，金額約200 萬出頭」、「（問：
剛剛辯護人提到被告進入億和公司任職，是否有繳納保證保險保險費？）是，每個員工都有保員工誠實保證險，都由員工自己負擔，因為現在找保證人不好找，如果公司有損失，這些保證人無法對公司賠償，當有不法行為發生，保險公司會賠償給我們，但是公司會有自負額」等語（本院卷第80頁），大致相符。據此，原審量刑時未考量被告因自身的精神狀況，以致在強大業績壓力下虧錢賣車，且量刑理由所述「尚未與各告訴人及被害人達成和解，或賠償他們的損害」等情，也核與客觀事實不符。是以，原審量刑既未能充分審酌刑法第57、58條所定各項法定刑罰裁量事實，並有認定錯誤的情況，則參照前述說明所示，原審就被告所為的量刑即非適法。
㈢被告行為後，刑法有關沒收規定已於105 年6 月22日經修正
公布，依刑法施行法第10條之3 規定，自105 年7 月1 日施行。其中，刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收的法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法的問題，本件自應逕適用裁判時即修正後刑法第38條之1 規定以為被告沒收的依據（詳後述）。原審未及適用新法，自有違誤。
四、綜上所述，原審就被告犯行所為的量刑，並未能充分審酌刑法第57、58條所定各項法定刑罰裁量事實，並有認定錯誤的情況，造成欠缺合理化、無正當理由的量刑失出；且被告行為後，刑法有關沒收規定已經修正公布，原審未及適用新法，也有違誤。是以，被告上訴意旨指摘原審量刑不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
伍、量刑、緩刑與沒收：
一、有關於被告就所犯罪行的刑度，參酌刑法第57條、第58條規定，主要可資審酌者如下：
㈠智識程度：被告是高中畢業，患有重度憂鬱症、疑似憂鬱型非器質性精神病等病症。
㈡生活狀況：被告已離婚，有母親需要照料，名下並無不動產，目前以擔任清潔工為業。
㈢素行：被告前因強盜案件，經原審以95年度訴字第583 號判
決判處有期徒刑3 年8 月確定，並以96年度聲減字第2477號裁定減為有期徒刑1 年10月確定，於97年6 月6 日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於97年8 月31日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑，以已執行完畢論，並不該當累犯要件。
㈣犯罪動機、目的與手段：被告在汽車銷售期間，因為公司的
業績壓力，因此虧錢賣車，以高價低報的方式在網路賣車，其後因周轉不靈，而為本件其餘犯行。
㈤所生危害：被告所為，不僅造成徐榮鈺、楊宗憲、李勝雄、
吳煒軒、凃忠明、廖連嬌、李秉緯、陳柏翰、劉璟與如附表二其餘被害人的經濟上利益損害（已由億和公司代為賠償）與生活不便，且損及億和公司的經濟上利益與商譽。
㈥犯後態度：被告除自首本件犯行之外，於警詢、偵訊及原審
審理時，也一再表示希望與億和公司和解，因億和公司始終不同意，始未能達成和解。
㈦綜上所述，本院審酌以上各項事由及其他一切情狀，就被告
涉犯本件犯行，分別量處如主文第二項所示之刑，並就宣告刑及定應執行刑部分都諭知易科罰金的折算標準。
二、緩刑與否的審酌：㈠按「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情
形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，刑法第74條第1 項定有明文。由此可知，法院得對刑事被告予以緩刑宣告者，必須具備下列要件：一、受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金的宣告；二、具備刑法第74條第1 項第1 款或第2 款的要件三、法院認為以暫不執行為適當者。其中，只有第三要件為實質要件，卻也流於空洞，欠缺具體、明確的操作標準。而我國司法實務曾有：「緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求」的見解（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照），雖可作為法官決定緩刑宣告與否的裁量法則之一，卻也仍有不夠明確之處。反觀我國刑法主要被繼受國的德國，其緩刑要件雖與我國大同小異，但為免流於法官個人的主觀判斷，依該國刑法第56條宣告緩刑時，在任何情況下均以法院期待行為人不再實施犯罪行為（對行為人為有利的預測）為前提要件，此外，允許緩刑還取決於許多不同的條件，而這些條件要看法院科處行為人多重的自由刑而定。其中，如果對行為人的預測是有利的，6 個月以下的有期徒刑總是被宣告緩刑；6 個月以上1 年以下的有期徒刑原則上也會給予緩刑，但為維護法秩序而必須執行刑罰者（如給予緩刑不為一般的正義感所理解，且民眾對法的不可侵犯性的信任可能受到動搖時），不在此限；1 年以上2 年以下的有期徒刑的緩刑條件，則除了必須對行為人為有利的預測外，行為及行為人的人格還必須具備特殊情況（如行為人為彌補損失所做的賠償努力），此外，該自由刑的執行不是為執行法秩序所必要；至於2 年以上的有期徒刑宣告，則完全被排除了緩刑的可能性（參閱漢斯‧海因里希‧耶賽克、湯瑪斯‧魏根特著，徐久生譯，《德國刑法教科書》，2009年
1 月，頁0000-0000 ）。另德國刑法也有類似我國附條件緩刑宣告的制度，其中針對向被害人支付損害賠償部分，該國通說認為：賠償額度不得超過民法上的賠償請求（參閱漢斯‧海因里希‧耶賽克、湯瑪斯‧魏根特著，同上，頁1008）。在我國緩刑宣告規定過於簡陋，以致欠缺較為具體、明確的操作標準，兼以長期以來德國刑法始終是我國仿效、繼受的主要對象，而且前述德國法制依行為人所受宣告之刑而異其緩刑宣告條件的作法，也與前述最高法院主張緩刑宣告應受比例原則支配的論點相符的情況下，則德國規定與司法實務操作的相關準則，自得作為我國法院裁量時參酌的準據之一。
㈡按緩刑是為救濟自由刑之弊而設的制度，如用之得當，且有
完善的處遇與輔導制度的配合，必能發揮刑罰制度上的功能；緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額的財產或非財產上的損害賠償，刑法第74條第2 項第3款定有明文。而由前述說明可知，我國刑法就應否給予刑事被告緩刑的宣告，並未將「被告與被害人或其家屬已經達成和解」列為裁量事由，而僅屬於刑法第57條所規定「犯罪後之態度」的量刑事由。又依照前述德國法制的說明，類似本件宣告刑為有期徒刑6 個月以下的案例（本件被告所犯如附表依所示的各宣告刑都是6 個月以下），如法院預測被告將不再實施犯罪行為（既為預測，意謂法院不可能擔保），法院本得予以緩刑的宣告，而不應以「被告與被害人或其家屬是否已經達成和解」作為唯一決定因素。本件億和公司訴訟代理人雖於本院審理時供稱：「（問：對本案有何意見？）沒有意見。被告有嚴重犯意，請加以嚴懲，讓業務同仁有所警惕，因為其等對外代表公司。（問：除保險公司理賠外，貴公司應承擔賠償金額多少？）20萬元，正確數額我忘記了。被告應該要賠，但是他說沒有錢，他之前說要和解，但是沒有錢，上次被告還說要以30萬元與公司和解，要分3 年，但我不同意，我希望一次處理」等語（本院卷第137 頁）。
但本院審酌被告是因為患有重度憂鬱症、疑似憂鬱型非器質性精神病等病症，加上公司的業績壓力，才虧錢賣車，其後自首犯行等情，經過這次的偵、審程序及罪刑宣告，以及今後將負擔高額的賠償金額後，應知所警惕；參酌被告的身心狀況，如令被告入監服刑，也無從得有教化之效；何況被告無法繼續工作，更無法支付億和公司的損害賠償，對該公司亦非有利。是以，本院認為前述對被告所宣告之刑，以暫不執行為當，爰均併予宣告緩刑3 年，並參酌被告於本院審理時同意分期付款的條件（本院卷第138 頁），併諭知被告應在緩刑期間內，自本判決確定之日起，按月於每月10日前，給付億和公司1 萬5,000 元（被告自承目前每月薪資3 萬元左右，每月可以給付2 萬元，但被告日後也將面臨保險公司的代位求償，依其薪資所得顯無法每月支付2 萬元，爰調降為每月1 萬5,000 元），共20期，合計應賠償億和公司30萬元（30萬元雖已超出億和公司保險理賠的自負額，但億和公司因此所受商譽、相關行政與訴訟作業的成本，仍應予以納入考量），這部分並得為民事強制執行名義。如被告未遵循本院諭知的緩刑期間負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476 條及刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，聲請撤銷本件緩刑宣告，併予敘明。
三、沒收：㈠如事實欄貳、一、㈠所示偽造的訂購合約書，業經交付億和
公司，為該公司所有，並非被告所有之物；如事實欄貳、一、㈡所示以即時通訊軟體LINE及傳真的方式，傳送予徐榮鈺的偽造訂購合約書，為徐榮鈺所有，並非被告所有之物。各該訂購合約書固均不得沒收，但如事實欄貳、一、㈠所示偽造的訂購合約書上偽造的「鳳」署押1 枚；如事實欄貳、一、㈡所示偽造的訂購合約書上偽造的「億和汽車股份有限公司」印文2 枚，依刑法第219 條規定，不問是否屬於犯人所有，都應予以宣告沒收。又如事實欄貳、一、㈡所示偽造的「億和汽車股份有限公司」印章，雖未扣案，但被告供稱未予以銷毀等語（原審卷第227 頁），也無證據證明業已滅失，依刑法第219 條規定併予宣告沒收。
㈡按刑法修正後，有關犯罪所得的沒收，增訂刑法第38條之1
：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」立法理由並說明：「……二、㈡為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1 項第
3 款及第3 項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之……六、為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第1 項，增訂第5 項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問。若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之。」再按「宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，刑法第38條之2第2 項也有明文。立法理由敘明：「四、為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第73c 條及德國刑事訴訟法第430 條第1 項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。」查被告為本件犯行時，自各被害人侵占、詐欺取得一定金額的款項，其後並由億和公司自103 年11月28日起至104 年1 月16日止，陸續賠償與全體被害人，金額合計210 萬577 元等情，這有億和公司訴請被告損害賠償的準備書狀在卷可證（本院卷第96-102頁），並為被告所不爭執，則參照前述刑法第38條之1 規定所示，這些都屬於被告的犯罪所得，依法本應全部予以宣告沒收。惟被告在億和公司任職時，有從他的薪水扣繳保險費，以投保員工誠實保證保險，依照保險契約約定，保險人應賠償自負額以外的損失給億和公司，億和公司所需負擔的自負額僅是損失金額的百分之十等情，已如前所述；而針對本院的函詢，華南產物保險股份有限公司105 年10月13日也函覆：「依員工誠實保證保險契約條款約定，有關旨揭事件待刑事、民事判決確定後，本公司當依相關損失明細給付賠償給被保險人」等內容（本院卷第142 頁）；另本院已諭知被告應賠償30萬元給億和公司的附條件緩刑，也已如前所述。據此，被告同意附條件緩刑賠償給億和公司的30萬元部分，顯已超過億和公司所應負擔本件員工誠實保證保險契約的自負額21萬58元（210 萬577 元÷10＝21萬57.7元，採四捨五入），則如就21萬58元的犯罪所得再予以沒收，參照前述刑法第38條之2 第2 項規定所示，顯有過苛的問題。是以，本院認為應自被告的犯罪所得中，扣除21萬58元後，僅就餘額（
189 萬519 元（210 萬577 元－21萬58元＝189 萬519 元）予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
陸、適用的法律：刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1項前段，刑法第216 條、第210 條、第336 條第2 項、第
339 條第1 項、第342 條、第55條、第62條前段、第41條第
1 項前段、第8 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款、第219 條，修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本件經檢察官林聰良偵查起訴，經檢察官黃東焄於本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 1 日
刑事第二庭審判長法 官 周盈文
法 官 林海祥法 官 林孟皇本正本證明與原本無異。
本判決事實欄貳、三、四（即起訴書犯罪事實欄一、〈三〉、〈四〉）部分，不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳俊偉中 華 民 國 105 年 11 月 2 日附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第210 條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216 條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第336 條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339 條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實 │罪名及宣告刑 │├──┼────────┼──────────────────┤│ 1 │如事實欄貳、一、│林修平犯業務侵占罪，處有期徒刑貳月，││ │㈠所示犯行 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，││ │ │偽造之「鳳」之署押壹枚沒收。 │├──┼────────┼──────────────────┤│ 2 │如事實欄貳、一、│林修平犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑││ │㈡所示犯行 │肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算││ │ │壹日，偽造之「億和汽車股份有限公司」││ │ │之印文共貳枚及偽造之「億和汽車股份有││ │ │限公司」之印章壹枚均沒收。 │├──┼────────┼──────────────────┤│ 3 │如事實欄貳、二所│林修平犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑││ │示犯行 │伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算││ │ │壹日。 │├──┼────────┼──────────────────┤│ 4 │如事實欄貳、三所│林修平犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，││ │示犯行 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼────────┼──────────────────┤│ 5 │如事實欄貳、四所│林修平犯業務侵占罪，處有期徒刑參月，││ │示犯行 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。││ │ │ │└──┴────────┴──────────────────┘附表二：如事實欄貳、四所示犯行┌──┬──────┬─────┬────┬────┬─────┬────┐│編號│犯罪時間 │犯罪地點 │客戶姓名│侵占款別│侵占金額 │收款方式│├──┼──────┼─────┼────┼────┼─────┼────┤│1 │103年3月14日│不詳 │吳煒軒 │汽車相關│3萬247元 │匯款 ││ │ │ │(黃月桂)│保險費 │ │ ││ │ │ │(提告) │ │ │ │├──┼──────┼─────┼────┼────┼─────┼────┤│2 │103年8月間 │不詳 │顏佐翰 │汽車相關│3萬4,714元│現金 ││ │ │ │(未提告)│保險費 │ │ │├──┼──────┼─────┼────┼────┼─────┼────┤│3 │103年9月3日 │不詳 │賴志揚 │汽車相關│1 萬7,041 │匯款 ││ │ │ │(陳薏雯)│保險費 │元（起訴書│ ││ │ │ │(未提告)│ │誤載為1 萬│ ││ │ │ │ │ │73041 元，│ ││ │ │ │ │ │應予更正）│ │├──┼──────┼─────┼────┼────┼─────┼────┤│4 │103年9月10日│不詳 │廖君瑜 │汽車相關│2 萬691 元│匯款 ││ │ │ │(未提告)│保險費 │ │ │├──┼──────┼─────┼────┼────┼─────┼────┤│5 │103年9月10日│不詳 │宋超宇 │汽車相關│2萬8,000元│匯款 ││ │ │ │(未提告)│保險費 │ │ │├──┼──────┼─────┼────┼────┼─────┼────┤│6 │103年9月10日│不詳 │凃忠明( │汽車相關│2萬9,500元│匯款 ││ │ │ │提告) │保險費 │ │ │├──┼──────┼─────┼────┼────┼─────┼────┤│7 │103年9月11日│不詳 │廖連嬌 │汽車相關│1萬3,000元│匯款 ││ │ │ │(提告) │保險費 │ │ │├──┼──────┼─────┼────┼────┼─────┼────┤│8 │103年9月13日│不詳 │李秉緯 │汽車相關│3萬1,000元│匯款 ││ │ │ │(未提告)│保險費 │ │ │├──┼──────┼─────┼────┼────┼─────┼────┤│9 │103年9月15日│新北市汐止│劉彥良 │汽車相關│1萬6,000元│匯款 │○ ○ ○區○○路3 │(陳怡婷)│保險費 │ │ ││ │ │段196之4號│(未提告)│ │ │ ││ │ │旁全家便利│ │ │ │ ││ │ │商店 │ │ │ │ │├──┼──────┼─────┼────┼────┼─────┼────┤│10 │103年10月13 │不詳 │陳柏翰 │汽車相關│3萬2,580元│匯款 ││ │日 │ │(提告) │保險費 │ │ │├──┼──────┼─────┼────┼────┼─────┼────┤│11 │103年10月13 │不詳 │王昱凱 │汽車相關│1萬2,000元│匯款 ││ │日 │ │(未提告)│保險費 │ │ │├──┼──────┼─────┼────┼────┼─────┼────┤│12 │103年10月25 │億和公司內│劉 璟 │汽車相關│3萬2,000元│現金 ││ │日 │湖營業所 │(提告) │保險費 │ │ │├──┴──────┼─────┴────┴────┴─────┴────┤│合計 │ 29萬6,773元 │└─────────┴──────────────────────────┘