臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1913號上 訴 人即 被 告 全世明上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第724號，中華民國105年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第11380號、105年度毒偵緝字第48號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
全世明持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點柒柒玖叁公克）、第二級毒品甲基安非他命伍包（含包裝袋伍只，驗餘淨重共捌拾肆點肆壹貳零公克）均沒收銷燬之，吸食器壹組、玻璃球貳顆均沒收。
事 實
一、全世明前於民國86至87年間，因連續施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以87年度毒聲字第369號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年7月17日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以87年度偵字第14582號為不起訴處分確定；㈠復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之87年間，因再犯連續施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以87年度毒聲字第2490號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣新北地方法院以87年度毒聲字第2978號裁定令入戒治處所施以強制戒治，其間由臺灣新北地方法院以88年度毒聲字第4351號裁定停止戒治，於88年8月3日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，迄同年11月2日保護管束期滿未予撤銷，強制戒治視為執行完畢，該次施用毒品案件並經臺灣新北地方法院以89年度易字第3610號判決判處有期徒刑5月，經上訴後復撤回上訴，而於90年5月17日確定，嗣經臺灣新北地方法院以97年度聲減字第296號裁定減刑為有期徒刑2月又15日確定；㈡又於86至87年間，因違反麻醉藥品管理條例及轉讓禁藥案件，經臺灣新北地方法院以88年度訴字第151號判決分別判處有期徒刑5年3月、6月，應執行有期徒刑5年5月，經上訴後，先後經本院以89年度上訴字第2187號判決、最高法院以90年度台上字第967號判決皆駁回上訴，而於90年2月22日確定，其中轉讓禁藥部分，嗣經本院以97年度聲減字第296號裁定減刑為有期徒刑3月確定；㈢再於86至87年間，因強盜案件，經國防部高等軍事法院以91年度法仁判字第2號判決判處有期徒刑3年，經上訴後，復經本院於91年8月7日以91年度軍上字第13號判決駁回上訴確定；㈣另於88至89年間，因妨害公務、常業竊盜案件，經臺灣新北地方法院以90年度訴字第382號判決分別判處有期徒刑4月、4年6月，強制工作3年，經上訴本院後，妨害公務部分經本院以92年度上訴字第77號判決駁回上訴而先行確定，常業竊盜部分則經本院以93年度上更一字第507號判決將原判決部分撤銷，改判處有期徒刑3年10月，強制工作3年，復經提起上訴，再經最高法院於94年3月31日以94年度台上字第1551號判決駁回上訴確定，其中妨害公務部分，嗣經本院以97年度聲減字第296號裁定減刑為有期徒刑2月確定；上開㈠至㈣所示之刑，復經本院以98年度聲字第3849號裁定定應執行有期徒刑11年確定，甫於101年8月30日縮刑假釋出監付保護管束，迄102年11月22日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行完畢論。
二、詎全世明猶不知戒絕毒品，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級、第二級毒品，依法均不得持有、施用，竟基於持有第一級毒品海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克之上之犯意，於104 年11月4 日下午某時許，在新北市○○○區○路旁處，以新臺幣6 萬元之代價，向真實姓名、年籍不詳，綽號「大胖」之成年男子，購入純質淨重達20公克以上之第二級毒品甲基安非他命5 包，並無償獲贈第一級毒品海洛因1 包（無證據得以證明純質淨重達10公克以上）而持有之；其後復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日晚間10時許，在其當時位於新北市○○區○○街○○號之2 之居所內，自前揭購入之第二級毒品甲基安非他命中取出部分，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內再點火燒烤吸取所生煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同年月6 日下午1 時42分許，在新北市○○區○○路○○號停車格前，因形跡可疑而為警盤查，經其自願同意接受搜索而查獲，並扣得其前揭購入及受贈之第二級毒品安非他命5 包（合計淨重84.6350 公克，驗餘淨重共84.4120 公克，純質淨重共84.5503 公克）、第一級毒品海洛因1 包（淨重0.7830公克，驗餘淨重0.7793公克）及其所有供施用毒品所用之吸食器1 組、玻璃球2 顆等物，復經警採集其尿液檢體送驗，檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方法院檢察署暨同署檢察官主動簽分而偵查起訴。
理 由
一、被告全世明經合法傳喚未到庭，惟查上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審準備程序及審理時均坦承不諱，且被告為警所採集之尿液檢體經送驗後，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年11月19日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：I0000000號）、新北市政府警察局蘆洲分局偵辦毒品案件尿液代號對照表、勘察採證同意書各1份附卷可稽，而扣案之白色粉末1包（淨重0.7830公克，驗餘淨重0.7793公克）、白色結晶4包（合計淨重78.2540公克，驗餘淨重共78.0941公克，純質淨重共78.1757公克）及白色偏黃結晶1包（淨重6.3810公克，驗餘淨重6.3179公克，純質淨重6.3746公克）經送驗後，分別含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心105年3月8日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書、自願受搜索同意書、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、新北市政府警察局蘆洲分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案之毒品初步鑑驗報告書2份、查獲現場暨扣案物照片22張附卷可稽，此外，復有吸食器1組、玻璃球2顆扣案可資佐證，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告於上開時、地所為之前揭犯行，均堪認定。
二、論罪科刑：㈠查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，依法均不得持有、施用，是核被告所為，係犯同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命進而施用，其施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。又被告因購入純質淨重達20公克以上之第二級毒品甲基安非他命，逕而無償獲贈第一級毒品海洛因，此乃以一行為同時觸犯持有第一級毒品罪與持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。
㈡再查被告前有如事實欄一所載之前科紀錄，有本院被告前案
紀錄表1份在卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院102年度台上字第4916號判決意旨、最高法院103年度第6次刑事庭會議決議參照）。查被告雖曾供稱其本案所持有之毒品係向綽號「大胖」（真實姓名為郭滄豐）所購買，惟卷內並無證據足認已有查獲郭滄豐涉嫌販賣或轉讓毒品罪嫌之情事，是被告雖對其毒品來源有所陳述，然並未因而查獲與其具買賣或轉讓關係之對向性正犯，或與本案相關之共同正犯、共犯，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，自不能依該規定而減輕其刑，附此敘明。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業經修正(詳如後述)，原審未及適用新法，自有違誤。被告上訴意旨指摘原判決不當云云，固無可採。惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，竟非法持有第一級毒品海洛因及數量非寡之第二級毒品甲基安非他命，其行為實應受相當程度之刑事非難，惟念其施用毒品係對己身殘害，並未造成他人具體危害，且犯後已坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如判決主文第2項所示之刑。
四、沒收：被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月30日修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用應一律適用裁判時法，無比較新舊法之問題。考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨即明。又本次刑法修正後已明定沒收為獨立之法律效果，並在第5章之1以專章規範，有關本次刑法沒收規定修正後與其他法律間之適用關係，刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即其他法律有關沒收之規定，原則上仍適用刑法沒收規定，並依此增訂刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則，以杜爭議。又為因應前開刑法沒收條文之修正及增訂刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法中沒收之規定將於中華民國刑法沒收專章施行之日即105年7月1日起失效，然為防制、杜絕毒品犯罪之需要，毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，且犯罪工具為「應」沒收，範圍均較刑法沒收章大，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬；又為擴大沒收範圍，使犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生，故修正第19條第1項規定為「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，另因刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，及犯罪所得沒收與刑法沒收章規定相同，無重複規範之必要，爰均刪除之，而回歸刑法沒收章之規定。
五、末查，扣案之白色粉末1包（淨重0.7830公克，驗餘淨重0.7793公克）、白色結晶4包（合計淨重78.2540公克，驗餘淨重共78.0941公克，純質淨重共78.1757公克）及白色偏黃結晶1包（淨重6.3810公克，驗餘淨重6.3179公克，純質淨重
6.3746公克）經送驗後，分別含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，業已認明如前，而包覆毒品之包裝袋6只，均因分別沾有微量第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，無法完全析離，應整體視為查獲之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，俱應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；至送鑑耗損之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬，附此說明。此外，扣案之吸食器1組、玻璃球2顆，均為被告所有且係供其本案施用毒品所用之物，業據被告於原審審理時供明在卷（見原審審判筆錄第3頁），應依修正後刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，且既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。
六、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第1項、第4項、修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段，修正後刑法第2條第2項、第11條、第38條第2項前段、刑法第55條、第47條第1項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 26 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇法 官 莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇佳賢中 華 民 國 105 年 10 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。