臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1937號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 劉佳強扶助律師上列上訴人因家暴遺棄案件，不服臺灣桃園地方法院103 年度訴字第868 號，中華民國105 年4 月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署103 年度調偵字第492 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯遺棄直系血親尊親屬罪，累犯，處有期徒刑捌月。
事 實
一、甲○○、丙○○（原審另行審理）、丁○○、戊○○（檢察官均處分不起訴），4 人均為乙○○之直系血親子女，依民法第1114條第1 款、第1115條第1 項第1 款規定，對乙○○均負有扶助、養育及保護之義務，並為第一順位之扶養義務人。民國97年之前，乙○○父子等5 人同財共居於桃園縣○○市（現改制為桃園市○○區，以下採用○○○區○○○街○ 巷○ 弄00之0 號0 樓租屋處。97年年初，甲○○因結婚並育有一子，經濟壓力沈重，難以兼顧原生家庭及自己小家庭，遂攜妻帶子偷偷遷出上址，並與原生家庭斷絕音訊往來。99年間，乙○○與長女丙○○自原租屋處遷至桃園市八德區居住，100 年4 月間再搬至桃園市桃園區南門市場附近租屋居住，101 年過年後，乙○○則由次女丁○○接至桃園市○○區○○路○○○ 號同住，期間乙○○因車禍、中風，生活逐漸無法自理，嗣於101 年3月29日因肢體障礙經桃園市政府核定發給中度身心障礙手冊，成為無自救力之人。甲○○身為程家子輩唯一男丁，雖無人明確告以上情，仍基於縱使知悉乙○○為無自救力之人，亦不為其生存所必要之扶助、養育、扶助之遺棄犯意，猶對乙○○不聞不問，因尚有同順位扶養義務之丙○○、丁○○、戊○○照顧乙○○，致乙○○無生存之虞（此部分不另為無罪之諭知，詳如後述）。101 年8 月間，乙○○再自次女丁○○○○區○○路○○○ 號住處，遷○○○區○○路某處與長女丙○○同住，迄至102 年5 月間，因長女丙○○多月無力支付房租，房東補貼新臺幣（下同）數千元計程車費後，將乙○○、長女丙○○
2 人逐出而無家可歸，丙○○即利用此機會基於遺棄直系血親尊親屬之犯意，拋棄乙○○而不為其生存所必要之扶助、養育及保護，並囑乙○○自行投靠三伯即乙○○之兄己○○，至此乙○○膝下子女即第一順位扶養義務人，無一人事實上為之養育或保護，使乙○○有不能生存之虞，倖賴己○○收容乙○○安頓於自家，始暫免於生存之危險，迄至102 年7 月15日，乙○○之子女仍無人出面接手乙○○照料、扶養之責，己○○乃飭令其子庚○○偕同乙○○報警處理。
二、案經乙○○訴由桃園市政府警察局蘆竹分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、有關證據能力方面㈠本院105 年8 月26日準備程序，上訴人即被告甲○○陳稱：
「（受命法官問：檢、警或一審法官有無以強暴脅迫或其他非法之方式對你取供？）沒有非法逼供。」是被告在原審及本院之自白，非出於強暴、脅迫或其他非法方式取得，依刑事訴訟法第156 條規定及最高法院102 年度台上字第1585號判決意旨，其自白出於任意性，有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159 條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事人進
行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1 項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，即有證據能力。本院105 年8 月26日準備程序，受命法官問以：「是否同意檢察官（起訴書）所舉之證據、原審判決所引用之證據，作為證據？」被告答以：「同意。」其辯護人答以：「同意。」檢察官答以：「沒有意見。」是本院下列所引之供述證據，均有證據能力。
㈢本件判決所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法
定程序而取得，訴訟關係人於本院亦未主張排除其證據能力，在本院言詞辯論終結前復均未表示異議，本院審酌各非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，應認有證據能力。
二、認定被告犯罪之證據及理由㈠證人即告訴人乙○○，為被告之父親，有被告之身分證在卷
可參（偵字第18405 號卷第6 頁），而被告於97年年初，搬離原生家庭，即不聞不問告訴人乙○○之生活起居，102 年
5 月初，告訴人乙○○投靠其兄己○○，被告不曾前往探問，亦未提出任何之生活扶助，業據告訴人乙○○於檢警詢問時證述明確（偵字第18405 號卷第43-44 頁、第68-70 頁、第78-80 頁），並經己○○之子庚○○於偵查庭證明無訛（調偵卷第54-55 頁）。
㈡被告於警詢表示：「我是民國97年初與妻兒搬出去住，開始
2、3 個月均有與家人聯絡，後來就不願與家人聯絡，因為每次見面只會跟我要錢，我能力有限，無法負擔。」（偵字第18405 號卷第4 頁反面、第5 頁）；原審105 年3 月1 日辯論庭，審判長問以：「對檢察官起訴犯罪事實有何意見？」被告答以：「我承認。」（原審卷第139 頁）；本院審理期間，辯護人劉律師於105 年9 月7 日撰狀，被告親自簽名之刑事辯護意旨狀，兩度表明：「被告願就原審判決所認定被告涉犯遺棄直系血親尊親屬罪之犯罪事實加以認罪。」（本院卷第90頁）；本院105 年10月26日辯論期日，劉律師辯護稱：「被告業已認罪，……請酌減其刑。」（本院卷第
127 頁反面）。被告多次為認罪之表示。㈢證人即告訴人乙○○之長女丙○○，於警詢表示：「我國中
肄業，家庭貧寒，父親住院期間，都是我一個人照顧，我大哥甲○○都沒有去看過。」、「我是單親媽媽，有兩個小孩，我今年102 年5 月前都有跟父親連繫，105 年5 月後就沒有再跟父親連繫。我是在102 年5 月起沒有再扶養父親，我父親去三伯那邊住，我都沒有去看過我父親。據我所知，我兩個妹妹也都沒有去三伯那邊看過我父親。」（偵字第18405 號卷第12-14 頁）、「101 年8 月8 日至今年（102年）5 月，我跟乙○○同住，父親由我照顧，我父親住院時，都是我在醫院照顧的，我現是中低收入戶。房東給了2000元，我去付蘆竹大竹路真善美的旅館費用，我父親住了兩天，我才把他送去伯父家。」（偵字第18405 號卷第122 頁），被告之妹丙○○作證表示被告對告訴人乙○○之生活狀況不予聞問。
㈣證人即告訴人乙○○之次女丁○○，於警詢表示：「我國中
肄業，經濟勉持，我是單親媽媽，有一個小孩要養，工作也不穩定，比較無法照顧我父親，我有一個哥哥甲○○，我沒有哥哥甲○○的電話。」（偵字第18405 號卷第26-28 頁）；於檢察事務官詢問時表示：「我是做人力派遣，工作不定時，有一未成年女兒靠我扶養，我自己快要過不下去。甲○○自從搬出去之後，我就沒有再見過甲○○，他也沒有支付費用給我父親。」（偵字第18405 號卷第78-79 頁），被告之妹丁○○作證表示被告與原生家庭斷絕往來，不曾看見被告支付生活費用予告訴人乙○○。
㈤證人即告訴人乙○○之三女戊○○，於102 年7 月22日警詢
表示：「我國小畢業，經濟勉持，我有一個哥哥甲○○，我沒有哥哥甲○○的聯絡電話。」（偵字第18405 號卷第34-35頁）；於102 年11月4 日偵查庭表示：「我102 年1 月到
102 年10月16日都沒有工作，所以我沒有辦法給我父親生活費。」、「100 年1 、2 月間我有與甲○○聯絡過，也有告知他父親的狀況，當時我父親有時跟丁○○住，也時跟丙○○住，加上之前父親有發生車禍，也中風行動變的比較遲緩，這些狀況我都有跟甲○○說，但是他都不講話，不然就跟我說那是你家的事。後來約2 、3 個月前，我先生在新豐鄉的夜市，碰到甲○○一家人，當時我先生也告知我父親現在住在我伯父家，我哥還是說那不關他的事。」（偵字第18405 號卷第79頁）；於102 年11月25日偵查庭表示：「甲○○確實有說不關他的事。」、「102 年11月4 日在（地檢署）所作筆錄，是實在。」、「100 年1 、2 月間我有與甲○○聯絡過，我有跟他講過父親的狀況，父親有時跟丁○○住，也時跟丙○○住。當時父親狀況均有告知甲○○，甲○○均不表示任何意見。兩、（三）個月前，我先生有碰到甲○○，回來告知我說他有告知甲○○我父親之狀況，甲○○說不關他的事。我先生是甲○○，傳票郵寄上開地址即可。」（偵字第18405 號卷第114 頁）；在原審證稱：「伯父的小孩庚○○在偵查中表示，乙○○住在伯父家期間，子女從來沒有去探視過，也沒有支付任何生活費用，（我）沒有意見，因為都是事實。」（原審卷第111 頁反面），被告之妹戊○○指證被告表示告訴人之生活及身體狀況「不關他的事」，在告訴人投靠其兄己○○期間，被告不曾探視，也不曾支付任何生活費用，是被告有遺棄之故意。
㈥此外，告訴人乙○○為中度肢體障礙，無法自理生活，有身心障礙手冊可參（偵字第18405 號卷第72頁）。
㈦綜上，本件事證明確，被告犯行，堪以認定。
三、論罪之說明㈠刑法第294 條之違背義務遺棄罪，構成要件為「對於無自救
力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護，而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護」，屬身分犯之一種，所欲保護之法益，係維持生命繼續存在之生存權，而以法令有規範或契約所約明，負擔扶養、保護義務之人，作為犯罪之行為主體；以其所需負責扶養、保護之對象，作為犯罪客體。又依其法律文字結構觀之，因法條無具體危險犯所表明之「致生損害」、「致生公共危險」、「足以生損害於公眾或他人」等用詞，可知屬於學理上所稱「抽象危險犯」，行為人一旦不履行其義務，對於無自救力人之生存，已產生抽象危險現象，罪即成立，不以發生具體危險情形為必要（最高法院87年台上字第2395號判例參看）。唯有如此解釋，方足以保障無自救力人之生存，符合立法沿革趣旨，且適合所定「6 月以上、5 年以下有期徒刑」之中度、偏低刑設計。最高法院29年上字第3777號判例所謂：「事實上尚有他人為之養育或保護，對於該無自救力人之生命，並不發生危險者，即難成立該條之罪」乙節，乃專指義務人不履行其義務「之際」，「業已」另有其他義務人為之扶養、保護為限，自反面而言，縱然有其他「無」義務之人出面照護，但既不屬義務，當可隨時、隨意停止，則此無自救能力之人，即頓失必要之依恃，生存難謂無危險，行為人自然不能解免該罪責（最高法院104 年度台上字第2837號判決參看）。
㈡職是，告訴人乙○○雖經第三人己○○介入協助而免於立即
之生存危險，然被告仍構成違背義務之遺棄罪無疑。又刑法第295 條規定：「對於直系血親尊親屬犯前條之罪者，加重其刑至二分之一」，屬於借罪借刑雙層式簡略立法之一種，係以借犯第294 條之原罪，再加上對於直系血親尊親屬為行為客體犯罪之條件而成；並借原罪之基準刑為加重其刑至二分之一，故於借罪後，因其罪之條件已具備，而與原罪脫離，屬另一獨立之罪名。告訴人乙○○為被告之直系血親尊親屬，是核被告所為，係犯刑法第295 條之遺棄直系血親尊親屬罪，並應就同法第294 條第1 項之法定刑「6 月以上、5年以下有期徒刑」，加重其刑。起訴法條援引刑法第294 條第1 項作為論罪法條，容有誤會。
㈢被告對於無自救力之告訴人乙○○，依法令應扶助、養育及
保護，雖有長期不作為之情形，惟依其行為整體觀之，係一持續之遺棄行為，應屬單純一罪。
㈣又被告前有侵占、竊盜紀錄，並因詐欺案件，經原審法院判
處有期徒刑3 月確定，於100 年6 月13日易科罰金執行完畢，有本院前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項規定，應加重其刑。
四、被告上訴要旨被告上訴初否認犯罪，表示其不知告訴人乙○○已無謀生能力，並曾交付若干金錢予其手足，主觀上並無遺棄故意；嗣後坦認犯行，僅表示原審復未審酌被告經濟狀況，被告為國中畢業，以臨時工謀生，尚有妻兒需加扶養，犯後配合偵查，犯後態度良好，原判決量刑過重，並請依刑法第59條減輕處罰等語。
五、原判決之評斷原審以被告前揭犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，既旨在實現刑罰權分配之正義，法院對科刑判決之被告量刑，自應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。次按行為人之犯罪動機、行為人犯後悔悟之程度，是否與或被害人（告訴人）達成和解，及所造成損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。查被告為國中畢業，以臨時工為業，每月所得約2 萬5 千元左右，需扶養妻子、幼子，獨自維持家計，本案肇因於被告經濟困頓，又因其子出生，經濟實難負荷，始行脫離原生家庭，致未能聞問告訴人生活起居，而告訴人乙○○其他子女亦無力扶養，被告究與一般作奸犯科、惡性重大者有別，以特別預防與一般預防觀點，無量處重刑之必要，如判令被告長期入監服刑，其家庭陷入困頓，恐造成另一社會問題，尤以，被告於本院坦承犯行，不再作任何抗辯，節省訴訟資源，堪認被告犯後態度與原審已有不同，量刑基礎已有變更，原審就此未及審酌，而為刑罰量定理由，尚屬難以維持，應由本院將原判決撤銷改判。
六、量刑之說明本院審酌被告身為告訴人乙○○之直系血親卑親屬，在告訴人乙○○因車禍、中風等疾病而無法自行謀生時，被告不聞不問，嗣持續不施以生存上必要之扶助、養育、保護，兼衡被告現以經營小吃為業，收入逐漸改善，現需扶養妻子與未滿10歲之幼子，犯後終能坦承犯行，及其他一切情狀，量處有期徒刑8月，以示懲儆。
七、本件無刑法第59條之適用。最高法院28年上字第1064號判例、45年台上字第1165號判例、51年台上字第899 號判例意旨，指出刑法第59條之適用，須「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，亦即犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。至於被告前無犯罪、是否年輕、家境貧困、子女眾多、肢體殘障、坦白犯行、犯罪所得低微、入監執行家庭無人照顧等等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。然實務上多從寬適用，立法院乃於94年間將刑法第59條原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」其修正理由第1 點表明：「現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。」足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意引據該條規定，寬減被告應負之刑責，俾維法律安定與尊嚴。盱衡當今我國社會通念，仍存著孝親、撫幼之思想，本件被告在因經濟狀況而脫離原生家庭後，原可依法向相關社會福利機關（構）請求提供協助，適時、適切、適法使無自救力人獲得生存所必要之安置、保護措施，倘竟捨此不為，卻任令逃免刑責，無異鼓勵不法，亦不符國民法律感情，難以維持社會善良秩序。被告所舉經濟、家庭狀況等事項，均屬刑法第57條所規定在法定刑範圍內應予審酌之科刑輕重標準，無從認定其犯罪具有特殊原因及背景，在客觀上實不足以引起一般人同情，被告此部分上訴，為無理由。
八、不另為無罪諭知部分檢察官起訴意旨另略以：被告自97年離家起即成立刑法第295條遺棄直系血親尊親屬罪嫌云云。經查：
㈠告訴人乙○○於被告97年間離家之時，尚可工作，並可照顧
孫女，難認屬無自救力之人，至101 年3 月29日告訴人獲桃園市政府核發中度身心障礙手冊之際，因無法自理生活，始成為無自救力之人，業據被告、第一審共同被告丙○○及丁○○、戊○○分別證述在卷，復有告訴人殘障手冊附卷可參，是在101 年3 月29日告訴人成為無自救力之人前，被告雖已離家，對告訴人不聞不問，但因告訴人並非無自救之人，自不成立刑法第295 條之遺棄直系血親尊親屬罪。
㈡刑法遺棄罪，以對於無自救力之人不盡扶養、保護義務，而
致其有不能生存之虞，始克成立。如僅對於無自救力之人違反扶養、保護之義務，而事實上尚有他人為其扶養、保護，不致有不能生存之虞，則僅民事責任問題，並不成立刑法該條之罪（最高法院23年上字第2259號判例參看）。告訴人於
101 年3 月29日成為無自救力之人時，被告雖亦未盡其扶養義務，但斯時尚有同順位扶養義務之第一審共同被告丙○○及丁○○、戊○○照顧告訴人（丁○○、戊○○部分，業經檢察官為不起訴處分），是以，直至102 年4 月底、5 月初，第一審共同被告丙○○因多月未支付房租遭房東趕出，丙○○起意拋棄告訴人，並囑告訴人自行投靠伯父己○○時，至此告訴人膝下子女即第一順位扶養義務人，無一人事實上為之養育或保護，告訴人始有不能生存之虞。因此，自告訴人於101 年3 月29日成為無自救力之人起，迄丙○○不再扶義告訴人止，因告訴人尚有與被告同順位之扶養義務人照顧，依前揭說明，尚不能以刑法第295 條遺棄直系血親尊親屬罪相繩。
㈢綜上，被告自97年間某日離家起至第一審共同被告丙○○不
再扶養告訴人止，公訴意旨認此部分亦應成立刑法第295 條之遺棄直系血親尊親屬罪，容有未洽，惟此部分與前揭論罪科刑部分具有實質上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。
九、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第371 條、刑法第295 條、第294 條第1 項、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 9 日
刑事第一庭審判長法 官 周政達
法 官 汪梅芬法 官 曾德水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君中 華 民 國 105 年 11 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第295 條對於直系血親尊親屬犯第二百九十四條之罪者，加重其刑至二分之一。
刑法第294 條第1 項對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者，處六月以上、五年以下有期徒刑。