臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1940號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 薛明全選任辯護人 王維立律師上 訴 人即 被 告 張柏翔
魏熏業上 二 人選任辯護人 劉世興律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第529號，中華民國105年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第7107、12947、14355號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於薛明全、魏熏業部分、張柏翔販賣第三級毒品未遂及定應執行刑部分均撤銷。
薛明全犯附表六所示之罪，各處附表六宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年。扣案附表二編號1至14及附表三編號4至7所示之物均沒收；扣案附表三編號1至3所示之物沒收銷燬；未扣案附表二編號15所示之物沒收，於全部或一部不能沒收時，與張柏翔連帶追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
張柏翔共同犯販賣第三級毒品未遂罪，各處附表七編號1、2宣告刑欄所示之刑，應執行刑有期徒刑貳年，緩刑伍年，並於本判決確定後參個月內向國庫支付新臺幣拾貳萬元。扣案附表二編號1至14所示之物均沒收；扣案附表四所示之物沒收銷燬；未扣案如附表二編號15所示之物沒收，於全部或一部不能沒收時，與薛明全連帶追徵其價額。
魏熏業販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月，緩刑肆年，並於本判決確定後參個月內向國庫支付新臺幣伍萬元。未扣案之門號0000000000號不詳廠牌行動電話壹具（含該門號SIM卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
張柏翔持有第二級毒品，處附表七編號3宣告刑欄所示之刑，緩刑貳年。
犯罪事實
一、薛明全明知愷他命為毒品危害防制條例公告列管之第三級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，分別於如附表一所示時間、地點，以如附表一所示之價格、數量販賣第三級毒品海洛因予張閔翊、陳璿（各次販賣對象、時間、地點、價格、數量、毒品種類均詳如附表一所載）。
二、薛明全另基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國103年2月間，向姓名年籍不詳自稱「米奇米妮車行」販毒集團之成員，以新臺幣（下同）35萬元之價格，販入第三級毒品愷他命500多公克後，因張柏翔於103年2月底退伍後，向薛明全表達欲參與其所組大聯盟車隊販毒集團之意願，復與張柏翔共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，於民國103年3月18日某時，先由薛明全在其位於桃園市○鎮區○○路0段00號3樓之居所，交付張柏翔門號0000000000號行動電話1支、愷他命10包，並指示張柏翔待薛明全接獲購毒者來電後，再由張柏翔以薛明全所提供之上揭行動電話門號作為聯絡販毒之工具，依薛明全指示攜帶上揭愷他命至交易地點以每包價格1000元出售並收取價金，約定每販賣1包愷他命所得由張柏翔分得200元，餘款再繳回予薛明全，伺機將渠持有之愷他命出售獲利，嗣薛明全分別於103年3月18日下午9時許、下午10時許、隔日上午6時許前不久之某時，接獲姓名年籍不詳之購毒者撥打至其作為對外與購毒者聯繫毒品交易時間、地點、金額等事宜之門號0000000000號行動電話表示欲向其購買愷他命之意後並議妥交易價格及地點後，再分別為下列行為：
㈠薛明全以其所有之門號0000000000及0000000000號行動電話
撥打至上揭交付於張柏翔之門號0000000000號行動電話，指示張柏翔分別於103年3月18日下午9時許及同日下午10時許，分別至桃園市○○區○○○○道路旁某全家便利商店、桃園市○○區○○○路某7-11便利超商，運送毒品予購毒者並收取價金，惟因張柏翔駕車出發後未實際前往上址而未交易完成。
㈡薛明全以其所有之門號0000000000及0000000000號行動電話
撥打至上揭交付於張柏翔之門號0000000000號行動電話，指示張柏翔於103年3月19日上午6時許至位於桃園市平鎮區之歐遊汽車旅館210室運送毒品予購毒者並收取價金，惟因張柏翔前往該址汽車旅館後，該房房客已退房而未交易完成。
三、薛明全明知甲基安非他命、安非他命均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，對-氯安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品，依法均不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品及第三級毒品以營利之犯意，分別為下列行為：
㈠於102年7月、8月間，在不詳地點，以每瓶500元之價格，向
姓名年籍不詳自稱「米奇米尼車行」販毒集團之成員，販入購得如附表三編號4、5所示之第三級毒品，而著手於販賣第三級毒品，並伺機販賣牟利，惟均尚未及賣出而仍未遂。
㈡於103年3月14日至同年月16日下午某時，以每顆300元，共
計4萬8000元之價格，及每包800元，共計5萬多元之價格，向姓名年籍不詳自稱「米奇米尼車行」販毒集團之成員，販入購得如附表三編號1至3所示之第二級及第三級毒品，及附表三編號6、7所示之第三級毒品，並伺機販賣牟利，惟均尚未及賣出即遭警查獲而未遂。
四、魏熏業基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於102年12月29日以自己所持用之門號0000000000行動電話，與沈君蓓所持用之0000000000號門號電話聯絡購買愷他命事宜，嗣於當日下午4時許，在桃園市中壢區新明國中門口，以1000元價格販賣愷他命1包予沈君蓓，並收訖款項而完成交易。
五、張柏翔明知安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得非法持有，竟於103年3月19日凌晨某時，在桃園市中壢區麗灣汽車旅館自姓名年籍不詳之友人處取得之如附表四所示之第二級毒品（成份內含安非他命）2顆，而持有之。
六、嗣於103年3月19日為警持搜索票，在桃園市○鎮區○○路0段00號3樓執行搜索，並扣得如附表二、三、四所示之物，始悉上情。
七、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官主動簽分暨桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：犯罪事實一部分：
此部分犯罪事實，業據上訴人即被告薛明全於偵查、原審及本院審理時均供認不諱，核與證人張閔翊於警詢及偵查中、陳璿於警詢之證述情節相符，足證被告薛明全之自白與事實相符。
事實欄二部分：
此部份犯罪事實，業據被告薛明全於偵查、原審及本院審理時均供認不諱；另訊據上訴人即被告張柏翔固供承有於103年2月底退伍後，參與被告薛明全所組大聯盟車隊販毒集團，並於103年3月18日某時，收受薛明全在其位居所交付之門號0000000000號行動電話1支、愷他命10包，並約定待被告薛明全接獲購毒者來電後，再由其以被告薛明全所提供之行動電話門號作為聯絡販毒之工具，依被告薛明全指示攜帶上揭愷他命至交易地點以每包價格1000元出售予購毒者並收取價金，並可自每販賣1包愷他命所得中賺取200元之報酬，嗣被告薛明全分別於103年3月18日下午9時許、下午10時許、隔日上午6時許以門號0000000000及0000000000號行動電話撥打至上揭交付予被告張柏翔之行動電話門號，指示其各於103年3月18日下午9時許及同日下午10時許，至桃園市○○區○○○○道路旁某全家便利商店、桃園市○○區○○○路某7-11便利超商，交付毒品予購毒者並收取價金等事實，惟矢口否認有販賣第三級毒品未遂之犯行，並辯稱：伊接獲被告薛明全上揭電話後，伊於103年3月18日下午9時許及同日下午10時許，均有駕車出發，但沒有實際到達交易的地點，另伊有於103年3月19日上午6時許至上址汽車旅館，但是櫃檯說該房房客已退房，伊連購毒者都沒有看到云云；被告張柏翔之辯護人則辯護稱：被告薛明全雖有指示被告張柏翔分別前往各該上址地點販賣愷他命，然被告薛明全與購毒者就金額及數量均未達成合意，實際上亦不知被告張柏翔有無前往各該約定地點，且依被告張柏翔所持用門號0000000000號行動電話之雙向通聯記錄所示基地台位置所示，被告張柏翔於103年3月18日下午9時許及同日下午10時許，並未出現於上址交易地點，另103年3月19日上午6時許，因上址汽車旅館之該房房客已退房，被告張柏翔未與購毒者見面談論毒品價格數量，自難論以販賣第三級毒品未遂罪等語，然查：
㈠被告薛明全基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，先於
103年2月間，向姓名年籍不詳自稱「米奇米妮車行」販毒集團之成員，以35萬元之價格，販入第三級毒品愷他命500多公克，後被告張柏翔於103年2月底退伍後，向被告薛明全表達欲參與其所組大聯盟車隊販毒集團之意願，嗣被告薛明全於103年3月18日某時，在其上址居所交付被告張柏翔門號0000000000號行動電話1支、愷他命10包，並約定待被告薛明全接獲購毒者來電後，再撥打至被告薛明全所提供之上揭行動電話門號，以指示被告張柏翔依其與購毒者所約定之交易時間、地點，攜帶上揭愷他命至交易地點以每包價格1000元出售並收取價金，復約定被告張柏翔可自每販賣1包愷他命所得1,000元中分得200元，餘款再繳回予被告薛明全等情，業據被告薛明全、張柏翔於偵查及原審審理時均供認在卷（見7107號偵卷卷一第271、274頁，卷三第7、30至31頁、51至52、75頁，原審卷一第21頁、卷二77、82至84頁，卷三第34、3頁反面、5至7頁），並有於被告張柏翔身上查獲之愷他命8包、門號0000000000號行動電話1支扣案可佐（即附表二編號2、14所示之物），是被告張柏翔既知被告薛明全所成立之「大聯盟車隊」係由被告薛明全向上游「米奇米妮車行」販毒集團販入愷他命後再行賣出以為牟利，仍於退伍後向被告薛明全主動表達參與之意願，並同謀為上揭販賣第三級毒品構成要件行為之分擔，且就犯罪所得中分取利益，足證被告張柏翔於上揭時、地收受被告薛明全所交付之門號0000000000號行動電話1支、愷他命10包時，主觀上顯係與被告薛明全基於共同販賣第三級毒品以營利之意圖甚明。
㈡按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成
要件之行為而言。販賣毒品罪之販賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，縱使販賣者尚未實際交付毒品，仍可認為已經著手販賣毒品之實施；亦即販賣毒品之犯行，以販賣者與應買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品之構成要件行為（最高法院100年度台上字第2604號判決意旨參照）。又販賣毒品係重罪，進行毒品交易者為免遭檢警人員監聽查緝，多會謹慎過濾交易對象，且以電話互相聯繫時，常透過隱晦、暗示之方式談論毒品買賣內容，惟交易雙方對於其等談論之暗語或內容，應均有共通之瞭解或默契，否則非僅無助於交易之達成，反徒增遭查緝之風險，是以，交易雙方於通話內容中對於販賣、購買相關毒品之名稱、種類、數量及金額常以諸多代號或其他正常名詞或簡要稱呼代之，甚且雙方已有相當默契者，僅以電話聯絡約定時間、地點，待見面後再行討論交易細節，藉以規避查緝亦屬可能，此與毒品交易常情並無所違。查被告薛明全分別於103年3月18日下午9時許、下午10時許、隔日上午6時許前不久之某時，接獲姓名年籍不詳之購毒者撥打至其作為對外與購毒者聯繫毒品交易事宜之門號0000000000號行動電話以向被告薛明全「叫車」之暗語，表示欲向其購買愷他命之意，被告薛明全並分別與各該購毒者議妥交易時間、地點乙節，業據證人即共同被告薛明全於原審審理時證稱：103年3月18日當日分別有購毒者打電話給伊說要「叫車」即購買愷他命之意，並各約定於103年3月18日下午9時許、同日下午10時許，及隔日上午6時許，分別至桃園市○○區○○○○道路旁某全家便利商店、桃園市○○區○○○路某7-11便利超商，及位於桃園市平鎮區之歐遊汽車旅館210室交易毒品，伊再叫被告張柏翔送愷他命過去，因為伊接聽購毒者的電話裡有客人的資料，只要購毒者打那支電話，伊就知道客人要買毒品，伊只有賣愷他命，客人也都知道等語明確（見原審卷卷三第3至10頁），並有門號0000000000號行動電話於103年3月18日、19日之雙向通聯記錄附卷可參（見7107號偵卷四第37頁），觀諸證人即共同被告薛明全前揭證詞，各該購毒者雖未於電話中言明交易毒品種類及金額之意，惟各該購毒者既於與被告薛明全之通話中提及「叫車」等詞語，彼此間均僅就毒品之價金及有無現貨進行確認，而為被告薛明全所應允而未再以直接或迂迴方式確認交易之毒品種類，並與其等議妥交易之時間、地點，顯見被告與各該購毒者間除了數量之外，對於交易內容如種類、金額等等均已有相當之默契，其等間之交易模式，經核復與證人即共同被告張柏翔於原審審理時證稱：被告薛明全跟伊說1包愷他命就是賣1000元，被告薛明全不會跟伊說對方要幾包，我們除了愷他命沒有賣別的，所以被告薛明全打給伊，伊就知道要去送愷他命，伊把10包愷他命帶到現場後，對方決定要幾包，伊就拿幾包給他，不用再跟對方說1包的價格，對方就知道1包就是1000元等語相符（見原審卷三第37頁反面），是足證各該購毒者與被告薛明全間於各該次通話中確有為第三級毒品愷他命交易之約定無訛。
㈢待被告薛明全與各該購毒者議妥交易之時間及地點後，確有
依循上揭其與被告張柏翔所議定之分工模式，另以其所有之門號0000000000及0000000000號行動電話撥打至上揭交付予被告張柏翔作為販賣毒品聯絡之用之門號0000000000號行動電話，指示被告張柏翔各於103 年3 月18日下午9 時許、同日下午10時許，及隔日上午6 時許，分別至各該上址將毒品送抵予各該購毒者供其等決定購買包數並收取價金，並為被告張柏翔所應允等節，復據被告張柏翔於偵查及原審審理時供明在卷（見7107號偵卷卷三第30、51至52頁，原審卷卷二第77至78、82至84頁）核與證人即共同被告薛明全於原審審理時證述情節相符（見原審卷三第3 至10頁），並有門號
000 0000000 號行動電話於103 年3 月18日、19日之雙向通聯記錄在卷足資佐證（見7107號偵卷四第15頁），是被告薛明全既已與各該購毒者就其等所欲向其購買毒品之種類、價格，交易時間、地點等重要內容，於前開通話中均已明確互為聯繫且為雙方所知悉，依被告薛明全與被告張柏翔所議定之交易分工模式，各該次第三級毒品交易僅待其後被告張柏翔依被告薛明全指示，於約定之交易時、地將毒品送抵供購毒者於其所攜帶之愷他命數量範圍內為選購並交付即告完成，尚難以上揭購毒者未在各次通話中向被告薛明全言明欲購買毒品之價格及數量，即認渠等間並無毒品交易之合意。再以，被告薛明全非但於當日就上揭毒品交易之重要內容與各該購毒者達成合意，且其後確依循其與被告張柏翔所謀定之前揭販賣愷他命以營利之構成要件行為分擔模式，以交付予被告張柏翔之上揭門號行動電話作為聯絡工具，分別指示被告張柏翔依其與購毒者所約定之交易時間、地點，攜帶先前交付之愷他命至交易地點以每包價格1000元出售並收取價金，而被告張柏翔亦明知上情，猶仍各基於共同販賣第三級毒品以營利之意圖而為應允時，即已共同著手於販賣毒品構成要件之行為至明，至被告張柏翔其後已否實際至於各該交易時、地交付毒品，乃各該次販賣毒品行為是否既遂之問題，縱如被告張柏翔所辯，因駕車出發後未實際前往上址，或因前往該址汽車旅館後，購毒者已退房而均未完成交易，惟被告薛明全、張柏翔既已著手於事實欄二所示各該次販賣第三級毒品犯行之構成要件行為，仍該當此部份共同販賣第三級毒品未遂罪。
㈣另被告張柏翔雖於原審審理時一度翻異前詞，以證人身分結
證稱：103年3月18日伊拿被告薛明全拿給伊的愷他命去開趴，伊不好意思說要拿他的毒品去開趴，被告薛明全原本是要拿給伊販賣用的，伊只有去歐遊汽車旅館，前二次薛明全要伊送愷他命去大溪跟內壢，但伊都在育達路二段吸食愷他命，伊在偵查中是為了交保而於具結後為前二次交易成功，第三次因數量不符而未交易成功之證述為虛偽，關於去的地點都是伊虛構的，又伊在準備程序所述亦為不實陳述，因為被告薛明全跟伊認識很久，如果伊在準備程序說伊沒有去，被告薛明全就會知道伊騙他云云（見原審卷三第34至38頁），是被告張柏翔就於犯罪事實二之㈠所示時地有無依被告薛明全指示駕車前往交易地點、該二次有無與被告薛明全共同販賣第三級毒品愷他命之真意等節，前後陳述翻異不一，其上揭證述之真實性容有疑義，已難遽信。況證人張柏翔於檢察官偵訊時所為之證述，乃係經受告知拒絕證言權而具結下所作成，且距離案發時較近，復於偵查階段之初始，尚無其他防備與顧忌，且與被告薛明全斯時均遭羈押中，亦無從勾串，而其後於原審104年2月9日準備程序期日時，被告張柏翔復業已交保而無遭羈押為求具保之考量，復非與被告薛明全同時進行準備程序，而未受有被告薛明全影響與干預之虞，其於此等客觀情狀下猶仍坦認於前揭時地有伊被告薛明全指示駕車出發，惟未實際到達交易地點等語，互核復與證人即共同被告薛明全於原審審理時所證情節相符，且與門號0000000000號行動電話於103年3月18日之雙向通聯記錄基地台位置所示被告張柏翔於當日晚間9時許接獲被告薛明全來電後後，確有自桃園市平鎮區移動至中壢、大溪等地所彰顯之事實相合，自較其於原審審理時所為前揭事後卸責之證言可信，衡以被告張柏翔若於犯罪事實二之㈠所示該二次不願依被告薛明全指示前往交付愷他命予各該購毒者，大可於通話內容中予以拒絕，要無應允後又依被告薛明全指示駕車前往中壢、大溪等地之理，益徵被告張柏翔上開以證人身分具結所證述之內容，要無可採。是被告張柏翔於當日在與被告薛明全互為通話聯絡之際，其主觀上即具欲以依其等所謀定之分工方式前往被告薛明全所指定之交易地點交付各該購毒者之販賣第三級毒品以營利之犯意，自堪信屬實。
犯罪事實三部分：
此部份犯罪事實，業據被告薛明全迭於偵查、原審及本院審理時均供認不諱，復有桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場照片8張在卷可稽（見7107號偵卷一第18至26、38至41頁），復有附表三所示之物扣案可佐，而前揭扣案之附表三所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，確分別含有第二級毒品甲基安非他命、安非他命，第三級毒品對-氯安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮等成分（見附表三各該編號所示），有內政部警政署103年5月21日刑鑑字第1030031358號鑑定書1份附卷可徵（見12947號偵卷第23至25頁），足證被告薛明全之自白與事實相符。
犯罪事實四部分：
此部分犯罪事實，業據上訴人即被告魏熏業於偵查、原審及本院審理時均供認不諱，核與證人沈君蓓於警詢及偵查中之證述情節相符，足認被告魏熏業之自白與事實相符。
犯罪事實五部分：
此部分犯罪事實，業據被告張柏翔於偵查、原審及本院審理時均供認不諱，並有桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單在卷可稽（見7107號偵卷一第18至26頁），復有如附表四所示之物扣案可佐，而前揭扣案之如附表四所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，確均含有第二級毒品安非他命成分，有臺灣檢驗科技股份有限公司103年4月23日出具之報告編號UL/2014/00000000號及UL/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告濫用藥物檢驗報告各1份附卷可據（見12947號偵卷四第20至21頁），足證被告張柏翔之自白與事實相符。
按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且一般民眾亦通認
毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴並予重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要。又毒品可任意分裝或增減其份量，亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力、關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情。惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；而被告薛明全、張柏翔、魏熏業既為智識正常之成年人，其等對於毒品交易本屬檢警機關嚴予追究查辦之犯罪，法律並就此設有重典處罰各情當知之甚稔，又被告薛明全、張柏翔、魏熏業與各自之交易對象間並非至親，也無特別深厚之莫逆情誼，且毒品之交易均屬有償行為，衡以毒品價格難謂甚低，取得亦屬不易，若非欲藉此法作價出售，繼賺取毒品量差或價差等利益，被告薛明全、張柏翔、魏熏業焉有可能輕易將所持毒品轉售他人而甘冒於購毒者洽購毒品或再次向上游藥頭販入時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪之風險，且於上揭購毒者洽購毒品時，更不惜自行出面或透過彼此內部分工處理買賣事宜，足見被告薛明全、張柏翔、魏熏業實行前揭交易，必有從中賺取買賣之價、量差並據以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。另徵之被告薛明全於購入前揭毒品期間，仍藉駕駛白牌計程車以營生，非有寬裕資金足供其任意大量購買毒品囤積之人。準此，若非有販賣獲利之計畫，實難信其有何甘冒販賣毒品刑責，大量購買毒品之必要。況被告薛明全於警詢時業已明確供稱：毒咖啡包1小包進價800元，1大包內有50小包，毒咖啡1 小包我們以1000元售出，愷他命進價100 公克3 萬
500 0 元，然後以2 公克1000元之代價售出，搖頭丸1 顆進價300 元，我們以1 顆500 元售出，神仙水進價1 瓶500 元，我們是以1 瓶800 元售出等語（見7107號偵卷一第181 至
182 頁）；被告張柏翔亦於偵查中供稱：伊與被告薛明全一起賣愷他命，1 包伊可以抽200 元等語（見7107號偵卷三第31頁），更證被告薛明全、魏熏業就犯罪事實一、四所示分別販賣第三級毒品予各該購毒者之犯行；被告薛明全及張柏翔共同著手就犯罪事實二所示之販賣第三級毒品犯行；被告薛明全就犯罪事實三所示販入如附表三所示之第二級、第三級毒品之際，主觀上均有營利之意圖至明。
綜上所述，就犯罪事實二部分，被告張柏翔所辯，顯屬卸責
飾詞，殊無可採。被告薛明全就犯罪事實一、二、三之犯行；被告張柏翔就犯罪事實二、五之犯行；被告魏熏業就犯罪事實四之犯行，均事證明確，堪以認定。
二、法律之修正及適用：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告薛明全、魏熏業分別為犯罪事實一、四所示之販賣第三級毒品愷他命犯行、被告薛明全、張柏翔為犯罪事實二所示之共同販賣第三級毒品愷他命未遂犯行，及被告薛明全為犯罪事實三所示之販賣第三級毒品未遂犯行後，毒品危害防制條例第4條第3項規定，已於104年2月4日經總統以華總一義字第10400013411號令修正公布，並自公布日施行，而於同年0月0日生效。修正前之毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，經比較修正前後之規定，可知販賣第三級毒品罪之法定本刑，就有期徒刑之部分由修正前「處五年以上有期徒刑」提高為「處七年以上有期徒刑」，經比較新舊法，自以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，就被告薛明全、魏熏業分別犯罪事實
一、四所示之販賣第三級毒品愷他命犯行、被告薛明全、張柏翔犯罪事實二所示之販賣第三級毒品愷他命未遂犯行，及被告薛明全犯罪事實三所示之販賣第三級毒品未遂犯行，均應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
㈡被告行為後，刑法關沒收之規定已於104年12月30日修正公
布，並自105年7月1日施行，依新修正刑法第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」及刑法施行法第10條之3第2項：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定。再依新修正刑法第38條第1項規定：違禁物不問屬於犯人與否沒收之。第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」第4項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」並新增第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」第3項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」另為因應刑法沒收規定之修正，毒品危害防制條例第19條第1項原規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」修正為：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」因毒品危害防制條例沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為應沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要。是販賣毒品之犯罪所得，適用新修正刑法第38條之1第1項之規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依第38條之1第3項之規定追徵其價額。而查獲供販賣毒品所用之物，不問屬於被告與否，依新修正毒品危害防制條例第19條之規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依新修正刑法第38條第2項、第4項之規定追徵其價額。
三、論罪科刑：㈠按刑罰法律所規定之販賣罪，類皆有(1)、意圖營利而販入
，(2)意圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。而著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，自行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至其中(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，至於37年6月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪，且所稱成立販賣鴉片罪，並未明言係既遂犯，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議、102年度台上字第1217號判決意旨參照）。①核被告薛明全就犯罪事實一所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就事實欄二所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪；就犯罪事實三之㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪；就事實三之㈡所為，係犯毒品危害防治條例條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪、修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪。被告薛明全因販賣而持有第二級、第三級毒品之低度行為，應分別為其各次販賣第二級、第三級毒品既遂、未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。②核被告張柏翔就犯罪事實二所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪；就犯罪事實五所為係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。其持有第三級毒品之低度行為，應為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。③核被告魏熏業就犯罪事實四所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其持有第三級毒品之低度行為，應為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡至公訴意旨雖認被告薛明全、張柏翔就犯罪事實二之㈠所示
共同販賣第三級毒品及被告薛明全就犯罪事實三之㈠所示販賣第三級毒品之行為均業已完成，而認應就被告薛明全、張柏翔就犯罪事實二之㈠所為部分論以共同販賣第三級毒品既遂罪；另就被告薛明全就犯罪事實三之㈠所為，論以販賣第三級毒品既遂罪云云。惟按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為，亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題。經查：①證人即共同被告張柏翔固於103年4月10日檢察官訊問時證稱：伊於103年3月18日送愷他命至三個地方，分別是大溪66快速道路旁全家便利商店，賣1包愷他命收1000元，對方騎機車，一手交錢一手交貨，約晚上9點多。還有內壢的自強六路，有間7-11便利商店，約晚上10點多，送1包愷他命收1000元，一手交錢一手交貨，對方走路過來等語（見7107號偵卷卷三第30頁）；後於103年5月9日警詢時供稱：103年3月18日晚上21時及22時許受被告薛明全電話指派前往大溪66快速道路旁便利商店、內壢自強六路7-11便利商店兩處交易愷他命毒品時，該兩次交易毒品對象都是男的，大溪那個大約20幾歲騎車前來，車號伊沒有記，內壢那個約30幾歲走路前來，他們是直接上伊車後座與伊交易，一下子就完成交易下車了，又是晚上，所以伊沒有看清楚，他們的電話號碼我不知道，因為是被告薛明全打給伊，叫伊去送毒，然後叫伊快到的時候打給他，車一到現場，購毒者就自行上車，被告薛明全會報給那些藥腳伊所駕駛的車號等語（見7107號偵卷三第51至52頁）。嗣於104年2月9日原審準備程序時翻異前詞，改稱：103年3月18日晚上8時多，伊跟友人在麗灣汽車旅館相聚使用毒品愷他命跟笑氣，晚間9點多，被告薛明全打給伊，叫伊去幫他送K，當時伊在汽車旅館就有拉K跟吸笑氣，被告薛明全找伊的時候，伊很心動，因為報酬很高，伊有去，（後改稱）伊沒有去，只有在附近繞，那時伊有施用毒品，怕出去被警察抓到，只有出去繞，沒有賣給購毒者。當天被告薛明全已經給伊10包愷他命跟1支手機，晚上10點多又叫伊去送1包，伊跟被告薛明全說好，但伊還是沒有去，因為那時候伊毒品還沒有退，伊就跑回汽車旅館跟朋友相聚，伊有發車，但是因為視線模糊，沒有到交易地點那邊等語（見原審卷卷二第77頁），綜觀證人即共同被告張柏翔於警詢、偵查及原審審理時歷次之陳述，就犯罪事實二之㈠所示時、地接獲被告薛明全電話告知愷他命交易時地後，究有無依其指示實際攜帶愷他命於上揭各該交易時、地供各該購毒者選購並交付愷他命乙節，已顯相互齟齬、反覆不一，是其依被告薛明全指示而於上揭交易時地交付愷他命予各該購毒者並收取價金而完成交易之陳述是否可信，已非無瑕疵可指，自應有其他具體佐證，方能認定被告薛明全、張柏翔就犯罪事實二之㈠所示之販賣第三級毒品犯行因業已交付毒品而為既遂，但卷內查無被告薛明全就犯罪事實二之㈠所示交易時間與各該毒品購買者通話聯繫之通聯紀錄、通訊監察譯文等類似資料可資為憑。至卷附之門號0000000000號及0000000000號行動電話於103年3月18日、19日之雙向通聯記錄，至多僅得證明被告薛明全有各於犯罪事實二之㈠所示交易時間前不久接獲購毒者來電，復依其與被告張柏翔議定之分工方式，以門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，指示被告張柏翔交易時地後，被告張柏翔確有於當日晚間9時許後，確有自桃園市平鎮區移動至中壢、大溪等地等情，非得據以認定被告張柏翔是否確於上揭交易時地交付愷他命予各該購毒者而完成交易該節，又被告張柏翔於103年3月19日返回被告薛明全租屋處時，雖遭警方在其身上扣得愷他命8包、門號0000000000號行動電話1支（即附表二編號2、14所示之物）及現金2000元，然除證人即共同被告張柏翔上揭於警詢及偵查中先後不一之供證述外，亦無證據可認短少之2包愷他命即為被告張柏翔因交付購毒者所用罄，是此部分依卷內證據，無從發現其他有關聯性之補強證據可認被告張柏翔確有於犯罪事實二之㈠所示時地分別交付愷他命予各該購毒者之舉，被告薛明全、張柏翔既已著手於犯罪事實二之㈠所示各該次販賣第三級毒品犯行之構成要件行為，然因查無證據可認被告張柏翔已實際交付毒品，故本於罪疑唯輕原則，自難遽認被告薛明全、張柏翔此部份販賣第二級毒品犯行已然完成而既遂。至公訴意旨認被告薛明全就犯罪事實三之㈠部分所為，係屬販賣第三級毒品既遂之犯行，係以被告薛明全於偵查中有意圖販賣營利而販入第三級毒品神仙水後曾有賣出過之供述及扣案如附表三編號4、5所示之第三級毒品為其主要論據。但訊據被告薛明全於原審準備程序及審理時堅詞否認有何於販入如附表三編號4、5所示之第三級毒品後，賣出數瓶與不詳之人之犯行等情，並辯稱：伊買如附表三編號4、5所示之第三級毒品就是為了販賣，但還沒有賣出就被查獲了等語，是被告薛明全就其於販入如附表三編號4、5所示第三級毒品後有無賣出乙情，前後所為陳述已容有間，則檢察官指訴被告薛明全意圖販賣營利而販入成分為硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、愷他命組成之玻璃瓶裝液態第三級毒品後，復行賣出數瓶與不詳之人之犯行，除被告薛明全於偵查中所為有於販入前揭第三級毒品後，復行賣出數瓶之概略供陳外，當應舉出其他足資證明被告自白與事實相符之補強證據，方得認定屬實。然此部分起訴意旨就被告薛明全販賣毒品之具體時間、地點、數量、金額、對象、交易方式等有關販賣毒品之構成要件事實，均付之闕如，且綜閱卷內全部事證，並無被告薛明全與毒品購買者通話聯繫之通聯紀錄、通訊監察譯文等類似資料，亦無相關交易對象之指訴，更未予以具體指明並舉證，自難僅以被告薛明全曾一度於偵查中為上開概略之供述，即遽為認定被告薛明全有公訴意旨所指於販入如附表三編號4、5所示第三級毒品後，復行賣出數瓶與姓名年籍不詳購毒者而既遂之犯行。是並無證據足資證明被告薛明全、張柏翔如犯罪事實二之㈠所示共同販賣第三級毒品及被告薛明全就犯罪事實欄三之㈠所示販賣第三級毒品之行為，均業已交付毒品而既遂，依罪疑有利被告原則，應認僅止於未遂。公訴意旨此節所指，容有未洽，惟此僅涉犯罪既、未遂階段認定有誤，不生變更起訴法條之問題。
㈢被告薛明全、張柏翔二人間就犯罪事實二所示販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告薛明全所犯就犯罪事實三之㈡所示販賣第二級毒品未遂
罪及販賣第三級毒品未遂罪，係屬一行為同時備妥販入第二級毒品及第三級毒品以供隨時販賣之行為，同時觸犯販賣第二級、第三級毒品未遂二罪，係屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以販賣第二級毒品未遂罪處斷。
㈤被告薛明全、張柏翔已著手販賣第三級毒品愷他命行為之實
行，因被告張柏翔未實際交付而不遂；被告薛明全已著手於販賣第二級毒品行為之實行，因尚未及賣出即遭警查獲，屬未遂犯，均依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈥按毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之罪，
於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，乃採寬厚之刑事政策，旨在獎勵犯人悛悔，鼓勵毒販自白認罪，開啟其自新之路，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害；故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，事後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100年度台上字第1231號、第2926號、101年度台上字第1539號判決意旨參照）。所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為認罪之供述（最高法院100年度台上字第1231號判決意旨參照）；所稱「偵查中之自白」，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白（最高法院100年度台上字第5850號判決意旨參照）。被告薛明全於偵查及審判中就犯罪事實一所示販賣第三級毒品之犯行、犯罪事實二、三所示之販賣第三級及第二級毒品未遂之犯行；被告魏熏業於偵查及審判中就事實欄四所示販賣第三級毒品之犯行，均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。至被告張柏翔就犯罪事實二所示販賣第三級毒品未遂犯行，雖於原審審理時否認犯行，惟被告張柏翔既曾迭於警詢、偵查、原審延長羈押庭及起訴移審訊問時自白此部分犯行（供認犯罪事實二之㈠部分為既遂犯行、犯罪事實二之㈡部分為未遂犯行），被告張柏翔既已於偵查及審判中就犯罪事實二所示販賣第三級毒品未遂犯行自白，就被告張柏翔此部分所為，各應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑。
㈦按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；而販賣第三級毒品罪之法定刑為五年以上有期徒刑，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所涉販賣第三級毒品之法定最低本刑卻同為「五年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。被告魏熏業販賣第三級毒品愷他命犯行，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，固屬不該，但其只販賣一次，數量微少，尚非販毒之大盤或中盤所可比擬；且販賣價款新臺幣1000元，獲利甚小，再衡諸被告魏熏業於行為時年僅20歲出頭，智識較淺、涉世未深，且無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可據（見本院卷第136頁），而販賣第三級毒品罪之法定刑為五年以上有期徒刑，本屬情輕法重，縱對被告魏熏業科以減刑後之最輕刑度二年六月，仍嫌過重，依社會一般人客觀之看法，其犯罪情狀顯可憫恕，依刑法第59條之規定遞予酌量減輕其刑。
㈧被告薛明全所犯上述數罪、被告張柏翔所犯上述數罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、沒收之說明：㈠查獲之毒品部分：
①依新修正刑法第38條第1項規定：違禁物不問屬於犯人與否
沒收之。按販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第三次刑事庭會議決議參照）。又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪；則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參照）。扣案於附表二編號1、2所示物品，均係被告薛明全、張柏翔販賣毒品未遂而查獲之第三級毒品，屬違禁物，依刑法第38條第1項規定，於犯罪事實二之㈡所示之最後一次販賣第三級毒品犯行之罪刑項下宣告沒收；另扣案如附表三編號4、5、6、7所示物品，係被告薛明全販賣毒品未遂而查獲之第三級毒品，依刑法第38條第1項規定，各於被告薛明全犯罪事實三之㈠、㈡所示之販賣第三級及第二級毒品未遂犯行之罪刑項下宣告沒收。又各該盛裝毒品之包裝袋或容器，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋或容器仍會殘留微量毒品，而不能將之完全析離，亦依刑法第38條第1項第1款之規定，一併諭知沒收。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收。
②扣案如附表三編號1至3所示之物經鑑驗結果，各含有第二級
毒品安非他命、甲基安非他命等成分（其中均同時另含有第三級毒品成分對-氯安非他命，均無法析離），而均為被告薛明全販賣毒品未遂而查獲之第二級毒品；扣案如附表四所示之物經鑑驗結果均呈安非他命陽性反應，而為被告張柏翔非法持有之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，分別於被告薛明全犯罪事實三之㈡所示之販賣第二級毒品未遂及被告張柏翔犯罪事實五所示之持有第二級毒品之罪刑項下宣告沒收銷燬之。又各該盛裝毒品之包裝袋或包裝容器，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋或包裝容器均仍會殘留微量毒品，而不能將之完全析離，亦均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，一併諭知沒收銷燬之。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
㈡販賣毒品所得財物部分：
依新修正刑法第38條之1第1項規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。第3項規定：前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告薛明全就犯罪事實一附表一編號1所示之對價販賣第三級毒品予張閔翊；被告魏熏業犯罪事實欄四所示之對價販賣第三級毒品予沈君蓓，販賣毒品所得之金錢，固未扣案，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告薛明全犯罪事實一附表一編號1及被告魏熏業就犯罪事實四所示之販賣第三級毒品罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收時，則依刑法第38條之1第3項之規定追徵價額之規定。至被告薛明全就犯罪事實一之附表一編號2所示販賣第三級毒品犯行，因其並未實際取得該次販賣毒品之價金2萬元，則不予宣告沒收。
㈢供販賣毒品所用之物部分：
①按新修正毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第四條
至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」扣案如附表二編號3至14所示之物係供被告薛明全、張柏翔就犯事實二所示販賣第三級毒品未遂罪所用，且該等物品均為被告薛明全所有，業據被告薛明全、張柏翔自承在卷（見原審卷三第82至83頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告薛明全、張柏翔所犯犯罪事實二所示之共同販賣第三級毒品未遂各罪項下諭知沒收。至其餘扣案物品，核與本案無關，則不予宣告沒收。
②未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支（
即附表二編號15所示之物），係由被告薛明全購買持用，且係供被告薛明全與被告張柏翔就犯罪事實二所示販賣第三級毒品未遂罪聯絡之用；門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），為被告魏熏業所有，且係供被告魏熏業就犯罪事實四所示販賣第三級毒品聯絡之用，且無證據證明業已滅失，仍依毒品危害防制條例第19條第1項規定，就未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）基於共犯連帶沒收原則，併於被告薛明全、張柏翔就犯罪事實一所示販賣第三級毒品未遂罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收時，則依刑法第38條第2項、第4項之規定連帶追徵其價額；另未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），則於被告魏熏業就犯罪事實四所示販賣第三級毒品罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收時，則依刑法第38條第2項、第4項之規定追徵其價額。
五、原判決撤銷改判之理由：本院審理結果，認原審以被告三人犯罪事證明確，據以論科刑，固非無見。惟查：㈠被告等行為後，刑法及毒品危害防制條例沒收之規定均有修正，於105年7月1日施行，販賣毒品所得財物及供販賣毒品所用之物，應分別適用新修正刑法第38條之1第1項、第3項及新修正毒品危害防制條例第19條第1項之規定，原審未及適用，容有未合。㈡被告魏熏業犯罪情狀顯可憫恕，原審未適用刑法第59條酌量減輕其刑，亦有未合。㈢被告薛明全、張柏翔共同犯販賣第三級毒品未遂三罪，各量處有期徒刑二年或有期徒刑二年四月，而販賣第三級毒品罪之最低度刑為有期徒刑五年，其等科刑經白白及未遂遞減輕其刑後，最低度刑為有期徒刑一年三月，就犯罪情節而言，其等販賣愷他命之數量及重量均少，尚未售出即被查獲，犯罪所生危害輕微，而原審均量處二年以上之有期徒刑，似嫌過重，亦有未洽。被告三人以原審量刑過重提起上訴，為有理由。原判決既有可議，應由本院將原判決此部分撤銷。爰審酌被告等販賣第二級、第三級毒品供他人施用，嚴重戕害國人身心健康，並衡酌其品行、智識程度、生活狀況及販賣毒品數量、次數及犯罪所得，與犯罪後供認或否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項、第三項、第四項所示之刑，並定被告薛明全、張柏翔應執行之刑。又被告張柏翔、魏熏業未曾犯罪，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其二人經此刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定宣告被告張柏翔緩刑五年，併依刑法第74條第2項第4款之規定被告於本判決確定後三個月內向國庫支付12萬元，被告魏熏業緩刑四年，併依刑法第74條第2項第4款之規定於本判決確定後三個月內向國庫支付5萬元，以啟自新。
六、維持原判決駁回上訴之理由部分（被告張柏翔持有毒品部分）：
本院審理結果，認原審以被告張柏翔犯持有第二級毒品罪，事證明確，適用毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第41條第1項前段之規定，並斟酌刑法第57條各款所列事項一切情狀，判決：張柏翔持有第二級毒品，處有期徒刑三月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，扣案如附表所示之物沒收銷燬。核其認事用法及量刑，均為妥適。被告張柏翔以原審量刑過重提起上訴，為無理由，應予駁回。又被告張柏翔未曾犯罪，經此刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定宣告被告張柏翔緩刑二年。扣案附表四所示之物沒收銷燬。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：㈠被告薛明全與被告魏熏業基於共同販賣第三級毒品之犯意聯絡，於103年2月間起至103年3月19日止，由被告薛明全指示被告魏熏業送毒品至約定地點給購毒者，並收取貨款，與被告薛明全共同販賣第三級毒品K他命5次與不詳姓名年籍之購毒者。因認被告薛明全、魏熏業共同涉有違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。㈡被告薛明全明知愷他命為毒品危害防制條例公告列管之第三級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，分別於如附表五所示時間、地點，以如附表五所示之價格、數量販賣第三級毒品海洛因予鄭竹秀之客人、陳璿、郭叔康之友人（各次販賣對象、時間、地點、價格、數量、毒品種類均詳如附表五所載）。因認被告薛明全涉有違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按毒品販賣行為，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯，司法實務採行數罪併罰，已成定論。關於個別評價之各犯行，自應分別以嚴格之證據逐一予以嚴格證明。此類案件之非供述證據，固有通用於複次販賣毒品行為者（例如大量扣案毒品、各式包裝袋、攪拌器、分裝杓、磅秤、行動電話機等），亦有僅足證明當次行為者（例如逐次電話通聯紀錄、錄音、各別帳目資料、當場交易現金等）；而供述證據中之毒品下游者，依毒品危害防制條例第17條規定，供出毒品來源因而破獲，得受減輕其刑寬典，衡諸供述證據常受主、客觀條件影響，難以完全信實，須賴其他供述及非供述、直接與間接證據加以補強。是倘購買毒品之人指訴其有複次毒品交易之事，而所可佐證者，僅單次之電話通聯紀錄、錄音與販賣者所用行動電話，別無餘證，依證據資料須與待證事實具有相當關聯性原則，及刑事訴訟法第155條第1項所定判斷證據之證明力，不得違背經驗法則、論理法則之意旨，自祇能就該次行為而作認定，至所述之其他交易行為，應認乏證補強，不符嚴格證明法則之要求，此亦刑法修正後，應與刑事訴訟法採證據裁判主義、嚴格證明法則相互配合之當然結果（最高法院97年度台上字第6452號判決意旨參照）。再按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院98年度台上字第3116號等判決意旨參照）。
三、公訴意旨事實㈠部分：公訴意旨事實㈠認被告薛明全、魏熏業涉有共同販賣第三級毒品五次之犯行云云，係以被告魏熏業於偵查中供述有以自被告薛明全處收受其所交付之愷他命10包及公線電話1支，待被告薛明全以公線電話指示後，再行前往交付毒品之方式與被告薛明全共同販賣愷他命以次數至少五、六次之供述、被告薛明全於偵查中陳稱有自102年2月間起，以由其接聽購毒者電話後，再行指示被告魏熏業前往運送毒品之方式與被告魏熏業共同販賣愷他命之供述、扣案如附表二編號1、2所示之第三級毒品愷他命等證據，為其主要論據。惟訊據被告薛明全、魏熏業均堅決否認有共同販賣第三級毒品愷他命予不詳之人五次之犯行。被告薛明全並辯稱：伊記得這五次都是跟魏熏業一起去，但是都沒有交易等語；被告魏熏業則辯稱：伊沒有單獨去販賣毒品，伊只是跟在被告薛明全旁邊學，沒有交付毒品也沒有收錢等語，是被告薛明全、魏熏業就其等是否有經被告薛明全指示由被告魏熏業運送毒品至指定地點予購毒者並收取價金，以此分工方式共同販賣第三級毒品愷他命五次等情，前後所為陳述已容有間，則檢察官指訴被告薛明全、魏熏業有共同於前揭時地共同販賣第三級毒品愷他命予姓名年籍不詳之購毒者五次之犯行，除被告薛明全、魏熏業於偵查中所為有自103年2月7日起共同販賣毒品之概略供述外，當應舉出其他足資證明被告自白與事實相符之補強證據，方得認定屬實。而此部份起訴意旨就被告薛明全、魏熏業共同販賣毒品之具體時間、地點、數量、金額、對象、交易方式等有關販賣毒品之構成要件事實，均付之闕如，且綜閱卷內全部事證，並無被告薛明全、魏熏業與毒品購買者通話聯繫之通聯紀錄、通訊監察譯文等類似資料，亦無相關交易對象之指訴，更未予以具體指明並舉證，自難僅以被告薛明全、魏熏業曾一度於偵查中為上開不利於己之概略供述，即遽為認定被告薛明全、魏熏業如公訴意旨事實㈠所指共同販賣第三級毒品愷他命予姓名年籍不詳之購毒者五次之犯行。
四、公訴意旨事實㈡部分：公訴意旨事實㈡認被告薛明全涉有於附表五各該編號所示時間、地點，以附表五所示之價格、數量，販賣第三級毒品愷他命予鄭竹秀之客人、陳璿、郭叔康之友人之犯行云云，係以被告薛明全於偵查中之供述、證人鄭竹秀、郭叔康於警詢及偵查中、證人陳璿於警詢中之證述、被告薛明全所持用門號0000000000號行動電話與鄭竹秀所持用0000000000號行動電話間之通訊監察譯文等證據，為其主要論據。惟訊據被告薛明全堅決否認有於附表五所示時地販賣第三級毒品予鄭竹秀之客人、陳璿、郭叔康之友人之犯行，並辯稱：伊沒有分別於附表五編號所示時地販賣第三級毒品愷他命，鄭竹秀有打給伊，但是伊當時人在臺北，且當時在睡覺，並未答應鄭竹秀前往；至郭叔康則根本未有打電話給伊買毒品，伊根本沒有郭叔康電話等語，經查：
㈠附表五編號1部分：
①被告薛明全固於103年3月26日警詢時供稱：102年7月21日鄭
竹秀打電話跟伊以1000元購買愷他命1公克，當時鄭竹秀與伊約在中壢凱悅KTV交易，伊親自把愷他命交給鄭竹秀，鄭竹秀則將1000元交給伊，伊只賣給鄭竹秀這一次等語（見7107號偵卷三第5至6頁），惟其於104年2月9日原審院準備程序則改稱：鄭竹秀有打給伊，但是伊當時人在臺北，且當時在睡覺，不可能為了鄭竹秀要毒品就前往販賣，伊有跟鄭竹秀說伊在睡覺等語（見原審卷二第82至83頁），是被告薛明全就於附表五編號1所示時地有無販賣第三級毒品愷他命予鄭竹秀客人之犯行，前後供述相異，則檢察官指訴被告薛明全有於附表五編號1所載時地以1000元之代價販賣第三級毒品愷他命於鄭竹秀客人之犯行，除被告薛明全於警詢時所為自白外，當應舉出其他足資證明被告薛明全自白與事實相符之補強證據，方得認定屬實。
②證人鄭竹秀先於103年3月19日警詢時證稱：伊平時有兼職從
事傳播妹的工作，當時伊所服務的客人問伊是否有認識買毒品的人，他要買愷他命，伊就於102年7月21日19時05分26秒以伊所持用之門號0000000000行動電話撥打予被告薛明全所持用門號000000000行動電話，地點是在中壢凱悅KTV，幫客人向被告薛明全說：「那…可是我現在要」後，再用APP傳訊息給被告薛明全請他來中壢凱悅KTV；沒多久後被告薛明全就進包廂內並且跟客人交易毒品，伊看到被告薛明全將一小包毒品交給客人並收錢後就離開包廂，並不是伊跟被告薛明全買毒品，是包廂內的客人跟他交易毒品，毒品的重量及價格伊都不清楚等語（見7107號偵卷卷一第263頁）；後於同日檢察官訊問時則證稱：伊晚上做傳播兼職，客人當時要買愷他命，客人問伊有無認識，伊知道被告薛明全有在賣愷他命，所以伊有打電話給薛明全，伊叫被告薛明全來中壢凱悅KTV，被告薛明全有將愷他命交給客人，當時伊在，客人應該有拿錢給被告薛明全，因為客人不認識被告薛明全，被告薛明全也不可能送給客人。但是客人拿多少錢，因時間久，伊忘記了等語（見7107號偵卷卷二第199頁），嗣於原審審理時證稱：102年7月21日晚上7點多，伊曾經打電話給被告薛明全要購買愷他命，那時候伊在做傳播，是伊服務的客人說要買，叫伊找愷他命給他，那時被告薛明全人好像在臺北，他在電話中說他等一下過來平鎮的汽車旅館，因為伊上班的地方不是KTV就是汽車旅館，伊現在想不起來是這次是在凱悅KTV還是在汽車旅館，被告薛明全來後是將愷他命直接交給伊，客人將錢拿出來，伊再把錢交給被告薛明全，是伊負責拿毒品跟交錢，客人完全沒有跟被告薛明全碰面，那時候客人給伊1000多元，但伊不知道毒品確切是幾克，伊記得被告薛明全好像有送過2次毒品過來，1次是被告薛明全送來，另1次是被告薛明全叫別人送來，伊也不記得是哪一次，當天被告薛明全是開車送來，印象中是在汽車旅館，就在車庫門口，被告薛明全將毒品給伊，伊上去後被告薛明全就離開等語（見原審卷三第46至49頁），綜觀證人鄭竹秀於警詢、偵查及原審審理時歷次之證言，就當日以電話向被告薛明全購買毒品後是否為被告薛明全親自前往交付毒品並收取價金、確切之交易地點、金額及由何人收取毒品並交付價金等細節，均顯相互矛盾，是其有關於附表五編號1所示時地代客人向被告薛明全購買愷他命之陳述是否可信，已非無瑕疵可指，另徵之卷附被告薛明全所持用門號0000000000號行動電話與鄭竹秀所持用0000000000號行動電話間於102年7月21日之通訊監察譯文內容所示，亦未提及被告薛明全有何與鄭竹秀議價、洽定交易時地、送貨、收款等販賣愷他命之情事，是此部分依卷內證據，無從發現其他有關聯性之補強證據得以佐證證人鄭竹秀前開於警詢及偵查中之證述可信，自不得僅以證人鄭竹秀前後不一之單一指述，遽論被告薛明全有如公訴意旨所指如附表五編號1所示販賣第三級毒品愷他命予鄭竹秀客人之犯行。
㈡附表五編號2部分：
①被告薛明全於103年3月19日檢察官訊問時供稱：陳璿買的其
中二次是伊送的，地點在大溪鎮某OK便利商店，另一次在大溪某薑母鴨店，時間伊忘記，伊交給陳璿1包K他命，這兩次伊都沒有跟陳璿拿錢，陳璿說他沒有錢，他也是要賣給他朋友，伊想等他有錢再給我，二次加起來要給我的錢約50公克的愷他命約1萬多元等語（見7107號偵卷卷一第272頁）；復於103年6月4日檢察官訊問時供稱：伊有於102年1月15日晚上拿愷他命一包給陳璿，沒有跟他收錢，陳璿說他拿愷他命是要拿去賣，白天那次在大溪中華路上薑母鴨、另一次在大溪老街附近的OK便利商店，我記得一次是晚上在大溪老街附近的便利商店，後來陳璿又打電話給我，是約在白天的大溪薑母鴨，這兩次期間有隔半個月到一個月，兩次拿給陳璿的愷他命加起來約50、60公克，價格應該有2萬多元，（改稱）克數應該有超過100多公克（見7107號偵卷三第74至75頁），是被告薛明全雖供述有於附表五編號2所示時地販賣愷他命予陳璿之犯行，但就該次與其所交易毒品之時間、數量、價款等細節前後所為陳述不一。則檢察官指訴被告薛明全有於附表五編號2所示時地販賣第三級毒品愷他命予陳璿之犯行，當應舉出其他足資證明被告薛明全自白與事實相符之補強證據，方得認定屬實。
②證人陳璿固於102年1月17日警詢時證稱：伊是與被告薛明全
所屬的公司，購買過愷他命十次，每次都以500至1000元之代價向被告薛明全購買，伊自101年7月間開始向被告薛明全購買愷他命，一共購買過十次愷他命施用，被告薛明全會親自開車送來伊位於桃園市○○區○○路○○○號之租屋處附近和伊交易，警方於101年12月9日14時許在伊上址租屋處查獲之愷他命係為伊於101年12月7日晚間9時至10時許撥打0000000000號行動電話向被告薛明全購買，及由被告薛明全拿1包愷他命至伊租屋處樓下等語（見14355號偵卷第127至131頁），然觀諸證人陳璿於警詢時所為之證詞，就其向被告薛明全購買愷他命之次數、時間、地點、數量、金額、交易方式等有關販賣毒品之構成要件事實，經核與被告薛明全上揭供稱有於附表五編號2所示時地販賣愷他命予陳璿之情節相異。又證人陳璿於本院審理時亦證稱：伊不記得有於102年1月16日前半個或一個月在桃園市大溪區之OK便利商店向被告薛明全購買毒愷他命等語（見本院卷第270頁）。是應有其他具體佐證，方能認定被告薛明全確有此次販賣第三級毒品愷他命之犯行，惟綜閱卷內全部事證，並無被告薛明全於附表五編號2所示時間與毒品購買者陳璿通話聯繫之通聯紀錄、通訊監察譯文等類似資料可資為憑，是此部分依卷內證據，無從發現其他有關聯性之補強證據得以佐證被告前開於偵查中之自白與事實相符，尚難遽令被告薛明全負此部分販賣第三級毒品罪責。
㈢附表五編號3部分：
公訴意旨認被告薛明全涉有此部份販賣第三級毒品愷他命之犯行，係以郭叔康於警詢及偵查中之證述為其主要論據。然查證人郭叔康先於103年3月19日警詢時證稱：伊大約在103年3月15或16日晚上23時許有向被告薛明全購買過愷他命毒品，在桃園市A+汽車旅館請朋友打電話叫的，然後是被告薛明全來交易的，伊印象中就只有這一次，購買約新臺幣1000元，大約2至3公克云云（見7107號偵卷一第11至12頁）；後於同日檢察官訊問時證稱：伊跟朋友在桃園市○○○路、中埔二街附近的八十汽車旅館，時間是103年3月15日或16日晚上11、12點，是朋友打電話買毒品，打電話後約30、40分鐘後朋友說車到了，叫伊下去拿，當時是被告薛明全送愷他命過來的，被告薛明全送一包約2、3公克之愷他命，伊給薛明全1000元，當場一手交錢一手交貨，伊自己本身沒有跟被告薛明全買過愷他命，當時伊去拿愷他命時，看到是被告薛明全送過來伊還問他不是跟伊一起跑計程車，為何有送愷他命過來，被告薛明全當時笑笑沒有回復伊云云（見7107號偵卷一第58頁），而於原審審理時則證稱：103年3月15日或16日晚上11、12點伊沒有請朋友打電話給被告薛明全購買愷他命，伊之前在警詢及檢察官訊問時是為了要離開警局及地檢署才這樣講，沒有人要買，伊跟被告薛明全是朋友，伊不知道被告薛明全有在賣愷他命，當時伊在被告薛明全育達路住處現場被查獲，不關伊的事情，伊在警詢及偵查中證述之內容都不實在，是伊自己胡亂編想的等語（見原審卷三第50至52頁），綜觀證人郭叔康於警詢、偵查及原審審理時之證言，就有無於附表五編號3所示時地向被告薛明全購買愷他命、係為自己或友人所購買、確切之交易時間、地點、數量及金額等細節，均相互齟齬或不一，是其有關向被告薛明全購買愷他命之陳述是否可信，非無瑕疵可指，自應有其他具體佐證，方能認定被告薛明全確有該等犯罪行為。但綜閱卷內全部事證，並無被告薛明全於附表五編號3所示時地與購毒者通話聯繫之通聯紀錄、通訊監察譯文等類似資料可資為憑，是此部分依卷內證據，不能發現其他有關聯性之補強證據得以佐證證人郭叔康前開於警詢及偵查中之證述可信，自不得僅以證人郭叔康前後不一之單一指述，遽論被告薛明全有如公訴意旨所指如附表五編號3所示販賣第三級毒品海洛因予郭叔康友人之犯行。
五、綜上所述，此部分檢察官起訴所憑之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告薛明全、魏熏業確有公訴意旨事實㈠所指之共同販賣第三級毒品予姓名年籍不詳之人5次之犯行及被告薛明全有公訴意旨事實㈡所指之如附表五所示分別販賣第三級毒品予鄭竹秀之客人、陳璿、郭叔康之友人之犯行為真實之程度，本院自無從形成被告薛明全、魏熏業有罪之確信，此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足以證明被告薛明全、魏熏業確有公訴意旨事實㈠所指共同販賣第三級毒品5次及被告薛明全確有公訴意旨事實㈡所指如附表五所示販賣第三級毒品之犯行，是此部分不能證明被告薛明全、魏熏業犯罪，自應就被告薛明全、魏熏業被訴如公訴意旨事實㈠部分所示之共同販賣第三級毒品犯行及被告薛明全被訴如公訴意旨事實㈡部分所示之販賣第三級毒品犯行，均為無罪之諭知。
六、本院審理結果，認此部分原審對被告為無罪之判決，已於原判決詳細論述其理由，其認事用法，均為妥適。檢察官仍就原審對證據之取捨再為爭執提起上訴，指摘原審判決被告無罪不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第11條、第18條第1項前段、第19條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項，刑法第11條、第2條第1項前段、第2項、第28條、第55條、第59條、第51條第5款、第9款、第38條第1項、第2項、第4項、第38條之1第1項、第3項，第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第10條之3第2項，判決如主文。
本案經檢察官何俊英到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 3 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 楊皓清法 官 周明鴻以上正本證明與原本無異。
被告張柏翔持有第二級毒品不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就本院維持一審無罪判決部分，檢察官提起上訴以刑事妥速審判法第9條規定為限。
刑事妥速審判法第9 條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 謝雪紅中 華 民 國 105 年 11 月 3 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌───┬────┬────────┬───────┬──────────┐│編號 │販賣對象│交易時間 │交易地點 │交易價格及毒品種類 │├───┼────┼────────┼───────┼──────────┤│1 │張閔翊 │102 年7 、8 月間│桃園市中壢區火│1000元之愷他命 ││ │ │某日晚間10時許 │車站後站某便利│ ││ │ │ │商店 │ │├───┼────┼────────┼───────┼──────────┤│2 │陳璿 │102 年1 月16日中│桃園市大溪區中│2 萬元之愷他命（迄未││ │ │午12時許 │華路上某薑母鴨│收取價金） ││ │ │ │店內 │ │└───┴────┴────────┴───────┴──────────┘附表二：
┌──┬───────┬─────┬──────────┐│編號│扣案物名稱 │數量 │備註 │├──┼───────┼─────┼──────────┤│ 1 │愷他命 │22包 │檢出三級毒品 " 愷他 ││ │ │ │命 "( Ketamine) 陽性││ │ │ │反應，純度約 98%。【││ │ │ │驗前總毛重 441.35 公││ │ │ │克 (包含塑膠袋總重約││ │ │ │21.53 公克），驗前總││ │ │ │淨重約419.82公克，驗││ │ │ │前總純質淨重411.42公││ │ │ │克。】 │├──┼───────┼─────┼──────────┤│ 2 │愷他命 │8 包 │鑑出三級毒品" 愷他命││ │ │ │"( Ketamine ）成分純││ │ │ │度為94.4％，純質淨重││ │ │ │22.5701 公克。【實稱││ │ │ │毛重256490公克，淨重││ │ │ │23.9090 公克，取樣 ││ │ │ │01496 公克，餘重 ││ │ │ │23.7594 公克】 │├──┼───────┼─────┼──────────┤│ 3 │空分裝袋3個 │3個 │ │├──┼───────┼─────┼──────────┤│ 4 │分裝袋（小號）│1包 │ ││ │1包 │ │ │├──┼───────┼─────┼──────────┤│ 5 │分裝袋（00號）│1包 │ ││ │1包 │ │ │├──┼───────┼─────┼──────────┤│ 6 │分裝袋（內含00│1盒 │ ││ │ 號小分裝袋1批│ │ ││ │） │ │ │├──┼───────┼─────┼──────────┤│ 7 │分裝袋（內含4 │1包 │ ││ │號00號小分裝袋│ │ ││ │1 批） │ │ │├──┼───────┼─────┼──────────┤│ 8 │磅秤 │2台 │ │├──┼───────┼─────┼──────────┤│ 9 │K 分裝盤（方形│2個 │ ││ │、圓形，含分裝│ │ ││ │匙1 支） │ │ │├──┼───────┼─────┼──────────┤│10 │K 盤（含卡片2 │3個 │ ││ │張） │ │ │├──┼───────┼─────┼──────────┤│11 │封口機（KF-200│1台 │ ││ │H ） │ │ │├──┼───────┼─────┼──────────┤│12 │三星牌黑色手機│1支 │ ││ │（含0000000000│ │ ││ │號sim 卡1 張）│ │ │├──┼───────┼─────┼──────────┤│13 │三星牌（含0976│1支 │ ││ │755000號sim 卡│ │ ││ │1 張） │ │ │├──┼───────┼─────┼──────────┤│14 │三星牌（含0987│1支 │ ││ │434234號sim 卡│ │ ││ │1 張） │ │ │├──┼───────┼─────┼──────────┤│15 │行動電話（含09│1支 │未扣案 ││ │00000000號sim │ │ ││ │卡1 張） │ │ │└──┴───────┴─────┴──────────┘附表三：
┌──┬───────┬─────┬──────────┐│編號│扣案物名稱 │數量 │備註 │├──┼───────┼─────┼──────────┤│1 │黃色圓型藥錠 │1包 │檢出微量二級毒品 "安││ │ │ │非他命 "(Amphetamine││ │ │ │) 、微量二級毒品" 甲││ │ │ │基安非他命 "(Methamp││ │ │ │hetamin) 及三級毒品 ││ │ │ │" 對 - 氯安非他命"( ││ │ │ │Para-ChloroamplStami││ │ │ │ne、PCA、4CA)等成分 ││ │ │ │。測得 " 對 - 氯安非││ │ │ │他命" 純度約 29％。 ││ │ │ │【總淨重55.10 公克，││ │ │ │取 0.40 公克鑑定用罄││ │ │ │，總餘 54,70公克，對││ │ │ │- 氯安非他命，驗前總││ │ │ │純質淨重約15.97 公克││ │ │ │】 │├──┼───────┼─────┼──────────┤│2 │綠色圓型藥錠 │1包 │檢出微量二級毒品 " ││ │ │ │安非他命 "( AmphtaB ││ │ │ │微量二級毒品 " 甲基 ││ │ │ │安非他命 "( Methamp ││ │ │ │ne) 及三級毒品 " 對 ││ │ │ │- 氯安非他命 "( Para││ │ │ │oampln Stamine、 PCA││ │ │ │、4CA) 等成分。測得 ││ │ │ │" 對 - 氯安非他命 " ││ │ │ │純度約 34 ％。【總淨││ │ │ │重 36.79 公克，取 0.││ │ │ │40 公克鑑定用罄，總 ││ │ │ │餘 36.39 公克，對 - ││ │ │ │氯安非他命，驗前總純││ │ │ │質淨重約 12.50公克。││ │ │ │】 │├──┼───────┼─────┼──────────┤│3 │淺綠色圓型藥錠│1包 │檢出微量二級毒品 "安││ │ │ │非他命"( AmphetaB 微││ │ │ │量二級毒品 " 甲基安 ││ │ │ │非他命 "( Methampne)││ │ │ │ 及三級毒品 " 對- 氯││ │ │ │安非他命 "( Paraoamp││ │ │ │ln Stamine、 PCA、4C││ │ │ │A) 等成分。測得 " 對││ │ │ │- 氯安非他命 " 純度 ││ │ │ │約 29 ％。【總淨重16││ │ │ │.92 公克，取 0.40 公││ │ │ │克鑑定用罄，總餘 16.││ │ │ │52 公克，對 - 氯安非││ │ │ │他命，驗前總純質淨重││ │ │ │ 4.90 公克。 】 │├──┼───────┼─────┼──────────┤│4 │褐色玻璃瓶，內│49瓶 │檢出三級毒品 3,4- 亞││ │含有黃色液體 │ │甲基雙氧甲基卡西酮 ││ │ │ │"( 3,4-raexymethcath││ │ │ │），純度約2%。【驗前││ │ │ │總毛重913.28 公克 ( ││ │ │ │包裝玻璃瓶總重約473.││ │ │ │83公克），驗前總淨重││ │ │ │約439,45 公克，3,4- ││ │ │ │亞甲基雙氧甲基卡西酮││ │ │ │，驗前總純質淨重8.78││ │ │ │公克。】 ││ │ ├─────┼──────────┤│ │ │39瓶 │檢出三級毒品 3, 4-亞││ │ │ │甲基雙氧甲基卡西酮"(││ │ │ │3,4-raedioxymethcath││ │ │ │），純度約2%。【驗前││ │ │ │總毛重747.06 公克 ( ││ │ │ │包裝玻璃瓶總重約372,││ │ │ │84 公克），驗前總淨 ││ │ │ │重約374.22 公克，3, ││ │ │ │4-亞甲基雙氧甲基卡西││ │ │ │酮驗前總純質淨重約7.││ │ │ │48公克。】 ││ ├───────┼─────┼──────────┤│ │透明玻璃瓶，內│1瓶 │檢出微量三級毒品 "4-││ │含透明液體 │ │甲基甲基卡西酮 " （ ││ │ │ │4-methyl mephedrone ││ │ │ │、4-MMC)成分。【驗前││ │ │ │毛重 22.58 公克(包裝││ │ │ │玻璃瓶重 12.23公克）││ │ │ │，驗前淨重 10.35 公 ││ │ │ │克。 │├──┼───────┼─────┼──────────┤│5 │褐色玻璃瓶，內│54瓶 │檢出三級毒品 "4-甲基││ │含有淡黃色液體│ │假基卡西(4-methylmin││ │ │ │one、Me、4-MMC )、微││ │ │ │量三級毒品 " 愷他命 ││ │ │ │"(Ketamine)、微量三 ││ │ │ │級毒品 " 硝甲西泮 ( ││ │ │ │硝甲氮平 )"（Nimetaz││ │ │ │q 三級毒品" 芬納西泮││ │ │ │"( Phenazeam) 等成分││ │ │ │，測得4-甲基甲基卡西││ │ │ │酮純度約1%。【驗前總││ │ │ │毛重 1166 .54 公克( ││ │ │ │包裝玻璃瓶總重約547.││ │ │ │56公克），驗前總淨重││ │ │ │約 618.98 公克，4-甲││ │ │ │基甲基卡西酮，驗前總││ │ │ │純質淨重約 6.18 公克││ │ │ │。】 │├──┼───────┼─────┼──────────┤│6 │G7咖啡包（均為│4包 │檢出微量三級毒品"3,4││ │紅色鋁箔包，內│ │- 亞甲基雙氧甲基卡西││ │含有褐色粉末）│ │酮 " (3,4 -methycath││ │ │ │i 及微量三級毒品，" ││ │ │ │硝甲西泮 (硝甲氮平)"││ │ │ │(Nimetazepam) 等成 ││ │ │ │分。【驗前總毛重 70.││ │ │ │85公克 (包裝紹箔包總││ │ │ │重約4,96公克），驗前││ │ │ │總淨重約 65.89公克。││ │ │ │】 │├──┼───────┼─────┼──────────┤│7 │G7咖啡包（均為│7大包 │檢出微量三級毒品"3,4││ │紅色鋁箔包，內│ │- 亞甲基雙氧甲基卡西││ │含有褐色粉末）│ │酮 " (3,4 -methycath││ │ │ │i 及微量三級毒品，" ││ │ │ │硝甲西泮 (硝甲氮平)"││ │ │ │(Nimetazepam) 等成分││ │ │ │。【驗前總毛重 6335.││ │ │ │00公克 (包裝鋁箔包總││ │ │ │重約 442.68 公克），││ │ │ │驗前總淨重約 5892.32││ │ │ │公克。】 │└──┴───────┴─────┴──────────┘附表四：
┌──┬───────┬─────┬──────────┐│編號│扣案物名稱 │數量 │備註 │├──┼───────┼─────┼──────────┤│1 │黃色圓型藥錠 │1顆 │檢驗結果呈安非他命陽││ │ │ │性反應。【重 0.3996g││ │ │ │，因鑑驗取用 0.2854g││ │ │ │】 │├──┼───────┼─────┼──────────┤│2 │黃色圓型藥錠 │1顆 │檢驗結果呈安非他命陽││ │ │ │性反應。【重 0.3996g││ │ │ │，因鑑驗取用 0.2854g││ │ │ │】 │└──┴───────┴─────┴──────────┘附表五：
┌───┬────┬────────┬───────┬──────────┐│編號 │販賣對象│交易時間 │交易地點 │交易價格及毒品種類 │├───┼────┼────────┼───────┼──────────┤│1 │鄭竹秀之│102 年7 月21日晚│桃園市中壢區凱│1,000元之愷他命 ││ │客人 │間7時30分許 │悅KTV 包廂內 │ │├───┼────┼────────┼───────┼──────────┤│2 │陳璿 │102 年1 月16日前│桃園市大溪區康│不詳數量之愷他命 ││ │ │半個月至1 個月間│莊路附近之OK便│ ││ │ │某日晚間 │利商店 │ │├───┼────┼────────┼───────┼──────────┤│3 │郭叔康之│103 年3 月15日晚│桃園市○○○路│1000元之愷他命 ││ │友人 │間12時許或16日凌│中埔二街附近之│ ││ │ │晨0時許 │A+汽車旅館 │ │└───┴────┴────────┴───────┴──────────┘附表六：
┌──┬────────┬────────────────┐│編號│ 事 實 │ 宣告刑 │├──┼────────┼────────────────┤│ 1 │事實欄一 │薛明全販賣第三級毒品，處有期徒刑││ │ │貳年捌月，未扣案販賣毒品所得新臺││ │ │幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒││ │ │收時，追徵其價額；又販賣第三級毒││ │ │品，處有期徒刑貳年捌月。 │├──┼────────┼────────────────┤│ 2 │事實欄二（一） │薛明全共同販賣第三級毒品未遂，處││ │ │有期徒刑壹年肆月，扣案附表二編號││ │ │3至14所示之物均沒收。未扣案如附 ││ │ │表二編號15所示之物沒收，於全部或││ │ │一部不能沒收時，追徵其價額；又共││ │ │同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑││ │ │壹年肆月，扣案如附表二編號3至14 ││ │ │所示之物均沒收。未扣案如附表二編││ │ │號15所示之物沒收，於全部或一部不││ │ │能沒收時，追徵其價額。 │├──┼────────┼────────────────┤│ 3 │事實欄二（二） │薛明全共同販賣第三級毒品未遂，處││ │ │有期徒刑壹年肆月；扣案附表二所示││ │ │之物均沒收。未扣案如附表二編號15││ │ │所示之物沒收，於全部或一部不能沒││ │ │收時，追徵其價額。 ││ │ │ │├──┼────────┼────────────────┤│ 4 │事實欄三（一） │薛明全販賣第三級毒品未遂，處有期││ │ │徒刑貳年肆月。扣案如附表三編號4 ││ │ │、5所示之物均沒收。 │├──┼────────┼────────────────┤│ 5 │事實欄三（二） │薛明全販賣第二級毒品未遂，處有期││ │ │徒刑貳年捌月。扣案如附表三編號1 ││ │ │至3所示之物沒收銷燬；扣案附表三 ││ │ │編號6、7所示之物均沒收。 ││ │ │ │└──┴────────┴────────────────┘附表七：
┌──┬────────┬────────────────┐│編號│ 事 實 │ 宣告刑 │├──┼────────┼────────────────┤│ 1 │事實欄二（一） │張柏翔共同販賣第三級毒品未遂，處││ │ │有期徒刑壹年肆月。扣案附表二編號││ │ │3至14所示之物均沒收。未扣案附表 ││ │ │二編號15所示之物沒收，於全部或一││ │ │部不能沒收時，追徵其價額；又共同││ │ │販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹││ │ │年肆月。扣案附表二編號3至14所示 ││ │ │之物均沒收。未扣案如附表二編號15││ │ │所示之物沒收，於全部或一部不能沒││ │ │收時，追徵其價額。 │├──┼────────┼────────────────┤│ 2 │事實欄二（二） │張柏翔共同販賣第三級毒品未遂，處││ │ │有期徒刑壹年肆月。扣案如附表二所││ │ │示之物均沒收。未扣案如附表二編號││ │ │15所示之物沒收，於全部或一部不能││ │ │沒收時，追徵其價額。 │├──┼────────┼────────────────┤│ 3 │事實欄五 │張柏翔持有第二級毒品，處有期徒刑││ │ │參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元││ │ │折算壹日，緩刑貳年。扣案附表四所││ │ │示之物沒收銷燬之。 │└──┴────────┴────────────────┘