臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1942號上 訴 人即 被 告 廖健程選任辯護人 洪若純律師
趙元昊律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院105年度審訴字第277號，中華民國105年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度毒偵字第4636號、104年度偵字第21336號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
廖健程持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑肆年，扣案如附表編號1所示第一級毒品海洛因陸包(含包裝袋陸個)及附表編號2所示摻有海洛因之香菸貳支均沒收銷燬之，扣案如附表編號3所示禁藥甲基安非他命拾參包(含包裝袋拾參個)均沒收。
事 實
一、廖健程前①因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（即現臺灣新北地方法院）以91年度毒聲字第2908號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，嗣依臺灣新北地方法院以92年度毒聲字第522號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因無繼續強制戒治之必要，於民國92年8月15日停止強制戒治釋放，所餘期間付保護管束，於93年2月17日保護管束期滿執行完畢，並經臺灣板橋地方法院檢察署（即現臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以93年度戒毒偵字第210號為不起訴處分確定；②因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第4742號判決分別判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月，並經本院及最高法院分別駁回上訴確定，嗣於100年4月16日入監執行；③因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以100年度訴緝字95號判決判處有期徒刑8月確定，接續上開②案件執行，嗣於101年9月9日縮短刑期執行完畢出監。
二、廖健程猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一級、第二級毒品，不得持有、施用，亦明知甲基安非他命並經行政院衛生署(現已改制為行政院衛生福利部)公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，未經許可，不得寄藏。竟基於同時持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上及寄藏禁藥甲基安非他命之犯意，於104年9月25日凌晨2、3時許，在新北市○○區○○街○○號4樓住處內，受真實姓名年籍不詳、綽號小馬、自稱徐宗雄(音同)成年男子所託，暫時代為寄放及保管海洛因及甲基安非他命，廖健程因而自小馬處收受而持有第一級毒品海洛因6包(扣除後述施用部分及取出摻入2支香菸部分，驗前總淨重51.97公克，驗餘總純質淨重43.76公克)及禁藥即第二級毒品甲基安非他命13包(扣除後述施用部分，驗前總淨重887.05公克，驗餘總純質淨重860.43公克)，嗣將之藏放在上開住處，自斯時起，同時持有及寄藏上開海洛因及甲基安非他命。因小馬同意廖健程得自上開受託寄藏持有之海洛因及甲基安非他命取出部分供己施用，廖健程即基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之單一犯意，於104年9月25日上午9時許，在前揭住處，自上開受託寄藏持有之海洛因及甲基安非他命，分別取出一次施用量，將海洛因及甲基安非他命同時置入玻璃球吸食器內混合，以點火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及甲基安非他命1次，並自上開海洛因中取出部分摻入如附表編號2所示二支香煙內，捲好備妥以供施用。嗣於104年9月25日傍晚，小馬請廖健程將上開海洛因及甲基安非他命攜出交還，雙方相約在桃園市○○區○○路口見面，廖健程即將上開海洛因及甲基安非他命放入其所有黑色背包內，置放在其所駕駛車號0000-00號自用小客車副駕駛坐位上，開車外出赴約。嗣於104年9月25日17時許，在桃園市○○區○○路○○號旁巷子內，為當時正執行巡邏勤務之員警周世川、陳泓志，發現廖健程形跡可疑，便予攔檢盤查，查知廖健程為臺灣新北地方法院檢察署發佈通緝之毒品通緝犯，廖健程於有偵查犯罪權限之公務員發覺其持有寄藏上開海洛因及甲基安非他命前，即主動向員警周世川、陳泓志供出其持有寄藏上開毒品禁藥，並告知毒品禁藥放在副駕駛座位上之黑色背包內，以此方式自首其持有寄藏上開毒品禁藥及接受裁判之意，員警隨即於黑色背包內查獲扣得如附表編號1所示之第一級毒品海洛因6包（驗前總淨重51.97公克，驗餘總純質淨重43.76公克）、編號2所示摻有海洛因之香菸2支、編號3所示之禁藥即第二級毒品甲基安非他命13包(驗前總淨重887.05公克，驗餘總純質淨重860.43公克)，嗣再經依法採集廖健程尿液檢體送驗後，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」，依其立法理由之說明：
「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，從而，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法執行觀察、勒戒、強制戒治或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次、97年第5次刑事庭會議決議、98年度台非字第211號、99年度台非字第277號、101年度台非字第296號判決可資參照）。本案被告有犯罪事實欄所載施用毒品之情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於所受觀察勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，已再犯施用毒品犯行，本案被告施用毒品犯行已屬三犯以上，非屬「5年後再犯」，應依法逕予追訴處罰，是本案檢察官就被告施用毒品犯行部分提起公訴，核屬適法，合先敘明。
二、證據能力部分㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於警詢、偵訊、原審及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均表示同意做為證據及無意見而不予爭執（見本院卷第241至243頁、第389至393頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。
貳、實體方面
一、前揭犯罪事實業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時自白在卷(見偵卷第4至7頁、第48至51頁、第85至86頁、第95至96頁、毒偵卷第4至7頁、第33至36頁、第60至61頁、第70至71頁，原審卷第43至47頁，本院卷第238至244頁、第388至396頁)，並有桃園市政府警察局蘆竹分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各乙份（見毒偵卷第13至17頁、偵卷第13至17頁)、查獲現場照片32張（見毒偵卷第19至28頁、偵卷第19至28頁）、桃園市政府警察局蘆竹分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表乙紙（見毒偵卷第18頁、偵卷第18頁）、台灣檢驗科技股份有限公司2015年10月13日報告編號UL/2015/A0000000濫用藥物檢驗報告乙份（見毒偵卷第55至56頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司2016年3月15日報告編號UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告乙份（見原審卷第33頁）、內政部警政署刑事警察局104年10月23日刑鑑字第1040093964號鑑定書乙份（見偵卷第58頁至背面、第80頁至第80頁反頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室104年11月9日調科壹字第00000000000號鑑定書乙份（見偵卷第82頁）附卷可稽，復有附表所示第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命扣案可資佐證，被告任意性自白核與事實相符，可堪採信。本案事證明確，被告犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪之說明㈠被告行為後，藥事法第83條第1項規定業於104年12月2日修
正公布、施行，並於公布之日起算至第3日（即104年12月4日）起生效。修正前藥事法第83條第1項之法定刑為「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，而修正後藥事法第83條第1項之法定刑則為：「處7年以下有期徒刑，得併科新台幣5,000萬元以下罰金」，將得併科罰金之上限從修正前之500萬元提高至5,000萬元，經比較新舊法之結果，自以修正前之規定較有利於被告。是以，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定處罰。
㈡按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
明定之第二級毒品，且業經行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署）公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，認屬藥事法所規定之禁藥。按明知為禁藥而寄藏者，藥事法第83條第1項定有處罰明文；故行為人明知為禁藥即甲基安非他命淨重達20公克而予以寄藏者，其寄藏行為同時該當於毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品淨重達20克罪及藥事法第83條第1項之寄藏禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法之法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項寄藏禁藥罪之法定本刑（七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品淨重達20公克罪之法定本刑（六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金）為重，則寄藏甲基安非他命淨重達20公克以上，應論以藥事法第83條第1項寄藏禁藥罪(最高法院103年度台上字第758號判決意旨參照)。是以，本案被告持有、寄藏第二級毒品甲基安非他命純質淨重達20公克部分，比較毒品危害防制條例第11條第4項及修正前藥事法第83條第1項之法定刑，以修正前藥事法第83條第1項之法定本刑為重，依前述重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第
一級毒品純質淨重10公克以上罪及修正前藥事法第83條第1項之寄藏禁藥罪。
⒈按所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認
為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨）。
查本案被告持有第一級毒品海洛因純質淨重合計已逾10公克及持有之第二級毒品甲基安非他命純質淨重亦逾20公克，而被告持有海洛因、甲基安非他命後進而施用之低度行為，揆諸前揭座談會結論意旨，施用即應為其持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉藥事法對於持有禁藥之行為並未設有處罰規定，惟寄藏行為
本具有持有性質，寄藏禁藥甲基安非他命之行為，與其後持有禁藥甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之寄藏行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有禁藥即第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度臺上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為既未設有處罰規定，故就被告持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之低度行為，即不另予處罰。
㈣被告以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第11條第3項之持
有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及修正前藥事法第83條第1項之寄藏禁藥罪二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。公訴意旨認應從重以寄藏禁藥罪處斷，稍有誤會，附此敘明。
㈤被告有犯罪事實欄所載前科執行情形，此有本院被告前案紀
錄表乙份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈥按對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規
定者，依其規定，刑法第62條定有明文。又按刑法第62條所指之「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當(最高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例意旨參照)。經查，被告於104年9月25日17時許，駕駛車號0000-00號自用小客車，在桃園市○○區○○路○○號旁巷子內，為當時正執行巡邏勤務之員警周世川、陳泓志，發現被告形跡可疑，便予攔檢盤查，查知被告為臺灣新北地方法院檢察署發佈通緝之毒品通緝犯，被告於有偵查犯罪權限之公務員發覺其持有、寄藏上開海洛因及甲基安非他命前，即主動向員警周世川、陳泓志供出其持有、寄藏上開毒品禁藥，並告知毒品禁藥放在副駕駛座位上之黑色背包內，以此方式自首其持有、寄藏上開毒品禁藥及接受裁判之意，員警隨即於黑色背包內查獲扣得如附表所示之毒品之事實，業據被告於警詢、偵訊、本院審理時供述明確(見偵卷第5頁、第50頁，本院卷第395頁)，復有桃園市政府警察局蘆竹分局105年3月25日蘆警分刑字第1050005364號函附員警職務報告乙份（見原審卷第31至32頁）及查獲現場照片數張(見偵卷第21至28頁)在卷可憑。足認被告係於有偵查犯罪職權之公務員發覺其持有寄藏本案毒品禁藥犯行前，主動向警員供出上開犯行而接受裁判，合於刑法第62條前段所定自首減刑之要件，爰依該規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加重而後減輕之。
三、撤銷改判之理由及量刑㈠原審經審理結果，認被告所犯毒品危害防制條例第11條第3
項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及修正前藥事法第83條第1項之寄藏禁藥罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：①原審就被告持有海洛因、寄藏禁藥純質淨重分別「逾」43.76公克、860.43公克之各該部分，亦即被告於104年9月25日上午9時許自持有寄藏之海洛因、甲基安非他命中分別取出一次施用量而施用消耗之部分(見原審判決書第2頁)，認此部分未據起訴，並認此部分與已起訴且經論罪之持有、寄藏其餘第一級毒品、禁藥部分，在法律評價上各係屬單一事實而具單純一罪之關係，自均為起訴效力所及，應併予審判(見原審判決書第4頁)。惟查，起訴書犯罪事實係記載「於104年9月25日凌晨2、3時許，在新北市○○區○○街○○號4樓住處，自真實姓名年籍不詳綽號小馬之人處取得純質淨重10公克以上海洛因及純質淨重20公克以上甲基安非他命後，未經許可而持有、寄藏；另於104年9月25日上午9時許，在上址，以放置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同日下午5時許，為警於桃園市○○區○○路○○號旁巷子裡查獲，並扣得海洛因6包（純質淨重共計43.76公克）及甲基安非他命13包（純質淨重共計860.43公克）」，是起訴書僅記載被告自小馬處「取得純質淨重10公克以上海洛因及純質淨重20公克以上甲基安非他命後，未經許可而持有、寄藏」，並未具體載明被告斯時因收受而持有、寄藏之毒品重量，且起訴書犯罪事實於敘明被告同時施用海洛因及甲基安非他命犯行後，載明為警扣得海洛因純質淨重共計43.76公克及甲基安非他命純質淨重共計860.43公克，顯見起訴書係認被告自小馬處收受而持有寄藏之毒品重量係逾查扣所得之重量。是尚難認就被告持有海洛因、寄藏禁藥純質淨重分別「逾」43.76公克、860.43公克之各該部分，亦即被告於104年9月25日上午9時許自收受持有之海洛因、甲基安非他命中分別取出一次施用量而施用消耗之部分，未據起訴。原審判決認此部分未據起訴，尚有未洽。②被告行為後及原審判決後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業已修正並於105年7月1日施行(詳後述)，依修正後之刑法第2條第2項已明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則有關沒收之相關規定，自應適用裁判時即修正後刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定，原審判決未及適用修正後沒收相關規定，亦有未洽。③按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意為之。又毒品危害防制條例第11條第3至6項之規定，係對於持有毒品量已達一定數量，遠超過自己施用所需者，合理推論其係意圖販賣而持有，而予重罰加重其刑責，以免實際上有販賣毒品意圖之僥倖者，因無法證明販賣意圖，狡飾卸責，致有散布毒品之虞(行政院版本草案之立法理由參照)。是以，毒品危害防制條例第11條第3至6項之規定，係就單純持有毒品達一定數量以上者，因無證據證明其有販賣意圖，復認其持有之數量已合理推論有散布毒品之虞，而處罰其危險性。惟相較於販賣或轉讓毒品罪已有散布毒品之實害發生，以及意圖販賣而持有毒品罪已有證據證明販賣之意圖，單純持有毒品達一定數量之行為惡性顯然較輕。查本案被告持有如附表編號1、2所示第一級毒品海洛因純質淨重逾43.76公克、寄藏如附表編號3所示禁藥甲基安非他命純質淨重逾860.43公克，雖數量非微，惟被告持有寄藏之時間不到一天，期間甚短，且被告雖有累犯加重事由，惟亦有刑法第62條自首減刑事由，原審量處有期徒刑4年6月，已逾法定刑度之一半，且所量處之刑，已重於毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪減刑一次後之法定最低刑度有期徒刑3年6月，亦接近毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪減刑一次後之法定最低刑度有期徒刑5年，及毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪之法定最高刑度有期徒刑5年，是原審量刑稍嫌過重而有違反比例原則及公平原則之情事，尚有未當。被告提起上訴，指摘原審量刑失當，請求從輕量刑等語，為有理由。且原審判決既有前述可議之處，無從予以維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告前有施用、運輸毒品等前科，明知海洛因、甲基
安非他命足以戕害人之身體健康，竟漠視法令禁制而持有寄藏海洛因、甲基安非他命，數量非微，有散布海洛因及甲基安非他命之虞，危害國人身心健康及社會秩序，應予非難；惟考量被告持有寄藏毒品之時間不到一天，期間甚短，且自首並坦承犯行，態度良好；兼衡其持有寄藏毒品所生危害暨犯罪之動機、目的、手段、國中畢業之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢沒收⒈被告行為後，刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱沒收新
制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，尚無新舊法比較之問題，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。為因應相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。毒品危害防制條例第18條第1項前段將原「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」規定，修正為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」。是毒品危害防制條例既有修正公布關於毒品沒收之特別規定，自應優先適用。查本案扣案如附表編號1、2所示物品，經送驗後，均含有第一級毒品海洛因成分，皆應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收銷燬之。又包覆上開第一級毒品海洛因之包裝袋6個，因包覆毒品，袋內仍會殘留微量之毒品，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為毒品，一併諭知宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自無庸宣告銷燬。
⒉又對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加
以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。附表編號3所示禁藥即第二級毒品甲基安非他命部分，基於法律適用之完整性，自毋得援引修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定以為沒收銷燬諭知之餘地。惟按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。附表編號3所示之禁藥即第二級毒品甲基安非他命，屬於違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定，諭知宣告沒收。
⒊至於本案被告施用海洛因及甲基安非他命之玻璃球吸食器，
並未扣案，且因被告放在住處，嗣因被告住處裝潢全部打掉，致該玻璃球吸食器已滅失而不復存在，業據被告供明在卷(見本院卷第394頁)，又非違禁物或應沒收之物，爰不予宣告沒收。至於扣案其他物品，核與本案無關，業據被告供明在卷(見偵卷第6至7頁、第48至50頁、第86頁，毒偵卷第33至34頁，原審卷第46頁背面)，且非違禁物或應沒收之物，亦不予宣告沒收，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第11條第3項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 許辰舟法 官 楊秀枝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂修毅中 華 民 國 105 年 11 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
修正前藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────┬────────────┬───────────┐│編號│扣押物品名稱及數量 │扣押物品內容及鑑驗結果 │鑑定 │├──┼──────────┼────────────┼───────────┤│ 1 │第一級毒品海洛因6 包│①碎塊狀檢品5包 │均檢出含第一級毒品海洛││ │（含包裝袋6 個） │ 驗前總淨重50.90公克 │因成份 ││ │ │ 驗餘總淨重共50.88公克 │ ││ │ │ 空包裝袋總重1.73公克 │法務部調查局濫用藥物實││ │ │ 純度84.76％ │驗室104年119日調科壹字││ │ │ 驗餘總純質淨重43.14公 │第00000000000號鑑定書(││ │ │ 克 │偵卷第82頁) ││ │ │②粉末檢品1包 │ ││ │ │ 驗前淨重1.07公克 │ ││ │ │ 驗餘淨重1.05公克 │ ││ │ │ 空包裝袋重0.30公克 │ ││ │ │ 純度58.38％ │ ││ │ │ 驗餘純質淨重0.62公克 │ ││ │ │③上開純質淨重 │ ││ │ │ 合計為43.76公克 │ │├──┼──────────┼────────────┼───────────┤│ 2 │摻有海洛因之香菸2 支│ │呈海洛因陽性反應 ││ │ │ │ ││ │ │ │臺灣檢驗科技股份有限公││ │ │ │司2016年3月15日報告編 ││ │ │ │號UL/2016/00000000號濫││ │ │ │用藥物檢驗報告（原審卷││ │ │ │第33頁) │├──┼──────────┼────────────┼───────────┤│ 3 │禁藥即第二級毒品甲基│驗前總毛重900.17公克 │均檢出含第二級毒品甲基││ │安非他命13包 │空包裝袋總重13.12公克 │安非他命成份 ││ │（含包裝袋13個） │驗前總淨重887.05公克 │ ││ │ │鑑驗取用0.37公克耗盡 │內政部警政署刑事警察局││ │ │驗餘淨重為886.68公克 │104年10月23刑鑑第10400││ │ │純度97％ │93964號鑑定書(偵卷第58││ │ │純質淨重約860.43公克 │至背面) │└──┴──────────┴────────────┴───────────┘