臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1960號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 華督旅行社股份有限公司兼 代表人 林淑華上 二 人選任辯護人 李進成律師
黃世欣律師上 訴 人即 被 告 高翊峰（原名高清峯）上列上訴人因被告等違反政府採購法等案件，不服臺灣新北地方法院一０五年度訴字第一七八號，中華民國一０五年六月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０三年度偵字第一九五八一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於華督旅行社股份有限公司部分撤銷。
華督旅行社股份有限公司之代表人，因執行業務犯政府採購法第八十七條第五項之罪，科罰金新臺幣參拾萬元。未扣案之犯罪所得共計新臺幣陸仟元應沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
事 實
一、高翊峰（原名高清峯，於民國一０四年二月二日更名）係華督旅行社股份有限公司（下稱華督旅行社）靠行人員；林淑華則係華督旅行社負責人。緣臺北縣板橋市公所（現改制為新北市板橋區公所）於九十九年八月十二日（起訴書誤植為八月十一日）、十三日，分別以公開徵求廠商提供企劃書方式，辦理板橋市○○里00000000號B99451）及大觀里公益活動（採購案號B99471）等二件採購案。詎高翊峰明知其為自然人，不符前開二件採購案有關投標廠商需具有交通部觀光局核發乙種以上旅行業者執照資格，且參與政府機關標案不得借用他人名義、證件投標，為求順利標取上開採購案承作牟利，竟意圖影響採購結果及獲取不當利益，藉其為華督旅行社靠行人員之身分，徵得無投標真意之華督旅行社負責人林淑華之概括同意，借用華督旅行社名義及證件參與投標。林淑華明知華督旅行社並無參與上開採購案投標之意願，竟仍意圖影響採購結果及獲取不當利益，而容許高翊峰借用華督旅行社名義參加投標，並提供華督旅行社之公司大小章及公司設立變更登記表等證明文件予高翊峰，高翊峰遂得以華督旅行社名義參與前開二件採購案，並順利得標承攬，華督旅行社則得以獲取每件借牌費新臺幣（下同）三千元之不法利益，共計獲取六千元之犯罪所得。
二、案經法務部廉政署移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決）。本案檢察官及被告、辯護人於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形。茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，因與本案間有證據關連性、並具備證據真實性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，又被告、辯護人及檢察官於本院審判期日中對本院所提示後述之非供述證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，是堪認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告林淑華、高翊峰固不否認被告林淑華為華督旅行社之代表人，且被告高翊峰於九十九年八月十二日、十三日，分別以華督旅行社名義參與臺北縣板橋市○○里00000000號B99451）及大觀里公益活動（採購案號B99471）等二件採購案投標，被告林淑華知悉被告高翊峰以華督旅行社名義參加投標，並提供華督旅行社之公司大小章及公司設立變更登記表等證明文件予被告高翊峰，且每件標案有向被告高翊峰收取三千元之利益等情，惟均矢口否認有何違反政府採購法之犯行。被告高翊峰辯稱：我是華督旅行社的在職員工，為什麼最後還判我有罪，這樣的話我以後不能做員工了，檢察官還要上訴扣我們的六十幾萬，六十幾萬是我們墊出去的錢。這個標案我們老闆娘不同意，是我去要求老闆給我作業績，我老闆同意，所以我才去做，我是用華督旅行社的名義云云（詳本院卷第一七六頁）；被告林淑華辯稱：被告高翊峰從頭到尾都是我的員工，他跟我的形式是用靠行方式，多寫的借牌那兩個字我不懂，他從頭到尾是我的靠行員工，我們旅行業有靠行云云（詳本院卷第一七六頁）。惟查：
㈠被告高翊峰於偵查中已自白：我是「靠行」華督旅行社，我
當時和被告林淑華談，約定按件計算，要給華督旅行社每件三千元，之後我就可以用華督旅行社的名義去招攬業務，而上開二採購案確實是我以「靠行」華督旅行社的名義去得標的，我在網路上看到採購公告，自己決定去投標，之後我完成相關投標企劃書，就拿去華督旅行社給公司行政人員蓋印公司章，就拿去投標，得標後由我負責履約事項，履約完之後，由華督旅行社會計人員開立代收轉付收據給我，再由我向公所請款，請款之後會撥到公司帳戶，款項到的時候公司會通知我領款，我領到的金額就是扣除三千元的公司行政費用及百分之十稅金等必要開銷，我沒有自華督旅行社或被告林淑華處領取任何薪資，整個標案的規劃和執行，華督旅行社也沒有提供我任何協助等情綦詳（詳偵卷一第三四九、三六０頁）；佐以被告林淑華於廉政署廉政官詢問及偵查中亦自承：被告高翊峰確有在華督旅行社「靠行」，他如果向我兒子林約鐘報備，就可以使用公司大小章去標案子，「靠行」指的是沒有旅遊公司牌照的人想要承攬公家機關的旅案，因為政府招標採購規定需要有旅遊公司牌照，所以沒有牌的人只好向有牌照的公司承租，就可以用該公司相關證明文件以該公司名義投標，但需要付靠行費用，而本案二件採購案就是被告高翊峰向我借用華督旅行社的名義投標，約定每個案件付我三千元，稅金另計，華督旅行社就是單純借用牌照，由被告高翊峰自行辦理投標，事後如有得標，履約部分都是靠行人員自行處理承攬，被告高翊峰要請款的時候華督旅行社會配合開立代收轉付收據向公家機關請款，公所撥款後，公司會計就會扣掉三千元及相關稅金後，再撥款給他等語（詳廉卷二第一０九、一一七至一一八頁，偵卷一第二九三至二九四頁）；並有華督旅行之公司及分公司基本資料查詢列印資料、新北市板橋區公所一００年九月二十八日新北板民字第○○○○○○○○○○號函暨所附板橋市○○里00000000000號B99451）及大觀里公益活動採購案（採購案號B99471）之投標須知、得標廠商資格暨證件查驗表、標單影本及決標公告（見廉卷二第一二四至一三五頁）、新港香藝文化館一０三年十一月二十五日新港香藝（管）字第一０三一一二五０號函（見偵卷二第九七頁）在卷可憑。足見被告高翊峰與林淑華對於何謂旅行業界之「靠行」及其等約定「靠行」合作之細節均知之甚詳，亦足認被告高翊峰與華督旅行社之關係確如渠等所述之「靠行」，僅為單純借用名義及文件投標之關係，上開標案係由被告高翊峰以華督旅行社名義投標，得標後各項行程之處理由被告高翊峰負責，承攬標案之盈虧亦由被告高翊峰自行承擔，華督旅行社則可固定賺取每件三千元之借牌費用。雖被告高翊峰事後於審理中配合被告林淑華所辯而翻異前詞改證稱：本案二件標案華督旅行社都是先將所收得的團費扣掉三千元，再扣掉百分之十的稅金後，我再與華督旅行社一人分一半，但因為這兩個案件都沒有賺錢，所以不用給公司錢云云（詳原審卷第一五六頁），核與被告高翊峰前揭於偵查中所證扣除三千元及百分之十的稅金後就是其所領得之金額等情自相矛盾，亦與被告林淑華上開於偵查中自承之內容顯有齟齬，顯見其等就利潤分配乙節，乃事後為圖卸責之詞，自無足採。
㈡再者，被告高翊峰與華督旅行社雖於九十九年八月一日有簽
立「華督旅行社員工約聘合約書」（見偵卷一第三六五至三六八頁），然細繹上開合約書之內容，其中第貳條第一項第二款約定：「甲方（指華督旅行社）與乙方（指被告高翊峰）之合作方式為論件計酬，每一件甲方向乙方收取三千元之公司開銷成本費（不含營業稅金），所有團費（包含出發款、押標金等）由乙方支付，甲方不代付任何費用，甲方以乙方向公司開立之代收轉付收據或發票為憑據，按件計酬。」，則上開約定之內容，核與被告林淑華、高翊峰前揭於偵查中自承之「靠行」合作之模式相符，且遍查該契約，並無任何華督旅行社應給付何數額之薪資或特定比例之業務佣金予被告高翊峰之約定，亦未見有一語提及利潤分配，足見被告高翊峰與林淑華於審理中所辯利潤五五分配云云，顯非事實。此外，上開合約書中約定以「論件計酬」由被告高翊峰給付華督旅行社每件三千元之約定，亦顯與一般僱傭契約均係約定由雇主定期給付酬勞或視業績給予一定比例之業務佣金予雇員之情形迥異，故縱使該合約書係以「員工約聘」為名，實際上依其內容觀之亦非屬「僱傭契約」，佐以華督旅行社既未曾給付薪資予被告高翊峰，亦未曾為被告高翊峰申報繳納勞工保險及全民健康保險等相關費用等情（見偵卷一第三五九至三六０頁），則綜上各情，足認被告高翊峰並非華督旅行社所聘僱之員工，是被告高翊峰、林淑華之前開辯解，不足採信。
㈢至於被告林淑華雖另辯稱：政府採購法容許他人借用名義投
標，且旅行社業觀光局並沒有認定有「靠行」云云（詳原審卷第一六一頁）。然按政府採購契約與一般私人契約不同，具公共利益性質，政府採購法之立法宗旨在於建立政府採購制度，使採購程序公平、公開，以提升採購效率與功能，確保採購品質，此觀諸政府採購法第一條即明，是以政府採購法第八十七條於九十一年二月六日修正增訂第五項，明定借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義證件投標之行為人違法並應負刑事責任，旨在杜絕以前開方式投標，以免影響政府採購之公平性，並確保政府採購之品質。另查「靠行」固屬目前交通運輸事業及旅行業普遍存在之關係，然交通運輸業界之「靠行」指針對某財產權利（車輛）之信託管理關係，亦即除信託人及受託人為信託關係之權利主體外，通常存在某一信託之財產客體。而在旅行業界，通俗用語之「靠行」意指非旅行業者繳交費用予旅行社，並以該旅行社名義經營旅行業務，顯非前揭所指之信託關係，加以旅行業管理規則明定，旅行業不得包庇他人頂名經營旅行業務或包庇非旅行業經營旅行業務，是以「靠行」方式對外攬團之行為，危及旅遊交易安全，有損旅客權益，係法所不許之行為，以此種「名為公司、實則個人」攬團之經營模式，依發展觀光條例第五十五條之規定，主管機關應就靠行及受靠行之旅行社科以行政裁罰，靠行之個人依前開規定並應禁止營業，受靠行之旅行社情節重大者，主管機關尚得廢止其營業執照，以靠行之旅行社名義參與政府採購而為投標行為，實際上繳交投標金投標之人為無營業執照之個人，而名義上則為受靠行之旅行社，解釋上自不應認受靠行之旅行社有投標之意願，否則無從保障政府採購之品質，並將使政府採購法關於得標後禁止轉包、分包、詐術投標、圍標等規定形同虛設（參本院一０三年度上易字第二０六九號判決意旨）。是以被告高翊峰借用華督旅行社之名義及證件參加上開標案之投標，被告林淑華僅提供華督旅行社之名義、證件，並無投標意願，其等行為均該當於政府採購法第八十七條第五項之規定，被告林淑華前開辯解，顯與政府採購法之規定及前開說明相悖，無足憑採。
㈣另被告林淑華於本院審理時請求勘驗伊在廉政署的錄影帶、
廉政署的筆錄，伊沒講上開標案不是伊公司作的云云（詳本院卷第一八二頁）。然被告林淑華於偵查中庭呈之一０三年十月二十三日陳述書記載：「…高清峯所承接之所有業務均由他自行接洽，他自身在外的業務行為我並不清楚」等語（詳偵卷一第三六四頁），足認被告林淑華對於被告高清峯所承接的業務並不清楚，與其上開廉政署所述相符，亦合於一般靠行者與被靠行者關係之常情，是依刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款規定，無再予調查之必要，附此敘明。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告華督旅行社、林淑華、高翊峰犯行均堪認定，自應依法論科。
二、核被告高翊峰所為，係犯政府採購法第八十七條第五項前段之意圖影響採購結果，而借用他人名義及證件投標罪；被告林淑華所為，係犯同法第八十七條第五項後段之意圖影響採購結果而容許他人借用本人名義投標罪。被告高翊峰、林淑華就本案之二件採購案所為，均係於接續密接時點，以同一犯罪目的接續之舉措，影響同一機關之政府採購案，難以強行分開，應認各係接續一行為；華督旅行社之代表人即林淑華因執行業務犯政府採購法第八十七條第五項後段之罪，華督旅行社應依政府採購法第九十二條之規定科以罰金。
三、原審就被告林淑華、高翊峰部分經詳細調查，以其二人罪證明確適用上揭規定，並審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，然被告高翊峰、林淑華所為實際上導致政府採購契約之名義人與實際履約者不一致而造成責任歸屬不明，已影響政府採購之前開立法意旨，所為應予非難，並兼衡被告高翊峰高中畢業、被告林淑華高商畢業之智識程度，及被告高翊峰、林淑華前均無足以構成累犯之前科，素行尚可，長期經營旅遊業，犯罪之動機、目的、手段、參與之程度及犯罪後於審理時否認犯行之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑六月，並均諭知以一千元折算一日為易科罰金之折算標準。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被告林淑華、高翊峰仍執陳詞，以否認犯行云云為由上訴，指摘原審判決不當，為無理由。公訴人以原審未及依修正後沒收規定，將被告高翊峰就本件二個政府標案之犯罪所得共計六十七萬元；被告林淑華就本件之借牌所得共計六千元予以沒收，顯有不當等語為由上訴，指摘原審判決有誤。然就臺北縣板橋市公所而言，六十七萬元本係應支出之辦理活動對價，且本件二標案之活動，被告高翊峰業已履行完成，自難認係不法所得。而借牌所得六千元係屬被告華督旅行社之收入，非被告林淑華個人不法所得，自亦無從於被告林淑華項下予以沒收，是公訴人就此部分上訴，為無理由，應予駁回。
四、原審就被告華督旅行社部分，據以論科，固非無見。惟按沒收由原為從刑之一，於一０四年十二月三十日公布之刑法修正案中，已確立為既非刑罰，亦非保安處分，而獨立於兩者之外的第三種法律效果，並於刑法第二條第二項設有排除回溯禁止之規定，是依新刑法規定，沒收與非拘束人身自由之保安處分，均適用裁判時之法律，原審未及審酌就未扣案之被告華督旅行社借牌之犯罪所得現金六千元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額，尚有未洽。檢察官就此部分上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院就此部分將原判決予以撤銷改判。爰審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，然被告華督旅行社之代表人所為實際上導致政府採購契約之名義人與實際履約者不一致而造成責任歸屬不明，已影響政府採購之前開立法意旨，所為應予非難，並兼衡犯罪之動機、目的、手段、參與之程度，科以如主文第二項所示之罰金。未扣案之現金六千元，係被告華督旅行社之犯罪所得。而依刑法第二條修正之立法理由記載：「犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，依民法規定並不因犯罪而移轉所有權歸屬，法理上本不在其財產權保障範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序」等語，該立法理由既謂「犯罪行為人不因犯罪取得所有權」，故修法後所欲剝奪者，即非犯罪行為人之財產所有權，而係其持有犯罪所得之事實支配處分權。是在刑法沒收修正後，被告華督旅行社因借牌所獲得之現金六千元，屬違法行為之犯罪所得，自應依刑法第三十八條之一第一項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，政府採購法第八十七條第五項、第九十二條，刑法第二條第二項、第十一條前段、第三十八條之一第一項、第三項，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 林銓正法 官 陳憲裕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡麗春中 華 民 國 105 年 12 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第1 項、第3 項及第4 項之未遂犯罰之。
政府採購法第92條（廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金）廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。