臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1042號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李佳樺選任辯護人 姜怡如律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院於中華民國105年3月30日所為105年度訴字第4號第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第13132號、104年度偵字第4012號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於行使偽造私文書部分撤銷。
李佳樺共同犯行使業務登載不實文書罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、李佳樺明知其未向友人林玉清擔任負責人之琦美診所（址設臺北市○○區○○○路○段○○○號5樓）領取任何薪資所得，竟與從事業務之人林玉清共同基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡，於民國102年12月19日，持林玉清所提供、以不詳方法作成、內容登載琦美診所於101年1月至同年12月間有給付李佳樺薪資新臺幣（下同）238萬4,200元不實事項之各類所得扣繳暨免扣繳憑單（下稱扣繳憑單）1紙（未扣案），至臺灣銀行中臺中分行（起訴書及原判決均誤植為中臺灣分行）申辦信用卡，而將上開登載不實之扣繳憑單供作其財力證明，連同其自行填寫之信用卡申請書，一併向該分行承辦職員提出而行使之，足以生損害於臺灣銀行審核信用卡申請之正確性。嗣因李佳樺、林玉清二人交惡，林玉清於103年4月14日主動打電話向臺灣銀行表示李佳樺偽造資料申請信用卡，經臺灣銀行於同日告知李佳樺，李佳樺隨即報警對林玉清提出妨害名譽等告訴，嗣經檢察官簽分偵辦，始悉上情。
二、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力之判斷：
(一)證人林玉清警詢時之指述，屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證述，辯護人爭執其證據能力，而林玉清於原審審理時有到庭為證，上開警詢指述並未具較可信之特別情況，且非證明本件犯罪事實存否所必要，無證據能力；又證人林玉清於檢察官偵訊時，均未具結以擔保陳述之憑信性，依刑事訴訟法第158條之3規定，亦無證據能力，均不得作為認定被告有罪之依據（惟仍可作為彈劾證據或認定有利被告事實之依據）。至於證人林玉清於原審審理時之證述，非屬審判外之陳述，且經依法具結在卷，合於法定程式，此部分有證據能力。
(二)除上開供述證據外，本件認定事實所引用之下述證據資料（包括被告之供述、文書證據等），檢察官、被告及辯護人於本院105年11月10日準備程序時，均同意得作為本案之證據（見本院卷第294至298頁）；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；而被告亦不曾提及警察、檢察官、原審法官在詢問或訊問時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，且被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；又卷內之文書證據亦無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，本件認定事實所引用之證據資料（包括被告之供述、文書證據等），亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定事實之證據及理由：
(一)訊據上訴人即被告李佳樺對於其未向友人林玉清擔任負責人之琦美診所領取任何薪資所得，惟於102年12月19日，有持林玉清所提供、內容登載琦美診所於101年1月至同年12月間有給付被告薪資238萬4,200元之扣繳憑單1紙，至臺灣銀行中臺中分行申辦信用卡，而將上開扣繳憑單，連同其自行填寫之信用卡申請書，一併向該分行承辦職員提出而行使等情，均坦承不諱，惟矢口否認有何行使業務登載不實文書之犯行，辯稱：上開扣繳憑單是林玉清所提供，我是臺灣銀行的VIP客戶，縱無上開扣繳憑單，臺灣銀行仍會發給信用卡云云。辯護人則為被告辯稱：林玉清曾為被告製發琦美診所人員名片，被告係受林玉清之邀，在琦美診所擔任顧問一職，處理計畫行銷及員工教育訓練等事宜。縱令被告所領之報酬性質上不屬薪資，因臺灣銀行並未因被告之申辦信用卡而受有實際財產上損害，亦無損害之虞，被告應不該當刑法偽造文書罪責云云。
(二)經查：
1、本件被告未向友人林玉清擔任負責人之琦美診所領取任何薪資所得，惟於102年12月19日，有持林玉清所提供、內容登載琦美診所於101年1月至同年12月間有給付被告薪資238萬4,200元之扣繳憑單1紙，至臺灣銀行中臺中分行申辦信用卡，而將上開扣繳憑單，連同其自行填寫之信用卡申請書，一併向該分行承辦職員提出而行使等事實，業據被告於偵訊及原審時坦承在卷（見偵8215卷第90頁、原審審易卷第30頁正反面、原審訴卷第39頁正反面），且有證人林玉清於原審審理時之證述可憑（見原審訴卷第108頁反面），及臺灣銀行消費金融部103年9月26日消金卡規密字第00000000000號函送之信用卡申請書、扣繳憑單等影本附卷可稽（同上卷第62至63頁），此部分事實首堪認定。
2、上開扣繳憑單既以琦美診所之名義開立，並登載該診所於101年1月至同年12月間有給付被告薪資238萬4,200元，惟被告實際上並未曾向琦美診所領取任何薪資所得，已如前述，足證上開扣繳憑單之內容為虛偽不實無訛。至於該扣繳憑單之來源，被告自始至終一致供稱是林玉清所提供，堅決否認係其自己擅自偽造。雖林玉清就此否認在卷，惟基於下列理由，此部分應採信被告供詞，而為有利於被告之認定：(1)依上揭信用卡申請書所示（見偵8215卷第62頁），被告於102年12月19日向臺灣銀行中臺中分行申辦信用卡之際，其在該申請書上所填寫之「居住地址」及「帳單地址」，均是林玉清當時位於新北市○○區○○路○○號2樓之3住處。且臺灣銀行核准後，亦係將所發給之信用卡直接寄到林玉清上址住處，由林玉清代收後，再轉交予被告乙節，有林玉清於警詢及偵訊時之陳述（見偵8215卷第5頁、第55至56頁）及該信用卡及雙掛號信封照片可資為證（同上卷第58頁）。林玉清並於警詢時稱：被告於102年間曾經給我看過1張她偽造我們診所的薪資證明單，上面有300萬的年薪等語（同上卷第5頁）；於偵訊時則稱：她之前給我看假的薪資證明等語（同上卷第55頁），其所謂偽造的或假的薪資證明，顯指上開扣繳憑單而言。倘若上開扣繳憑單與林玉清無涉，乃被告擅自冒用琦美診所之名義所偽造，供其申辦信用卡之用，衡情應隱瞞林玉清而私密進行，豈有毫不避諱，事前即向林玉清出示所偽造之扣繳憑單，事後並將信用卡及消費帳單均寄到林玉清上址住處？又林玉清既稱已親眼目睹上開偽造完成之扣繳憑單，倘非合謀為之，豈有可能不聞不問，任由被告繼續持以對外行使？明顯均不合常情。凡此，均足徵被告辯稱林玉清自始即知悉有該不實之扣繳憑單，且亦知被告有持之辦理上開臺灣銀行信用卡等語，洵非無據。(2)再參以林玉清於103年4月14日主動打電話向臺灣銀行表示被告偽造資料申請信用卡，經臺灣銀行於同日告知被告，被告隨即報警對林玉清提出妨害名譽等告訴一節，有103年4月14日被告警詢筆錄、臺灣銀行客服電話錄音譯文在卷可參（同上卷第6至9頁）。嗣經警通知林玉清到案，撥放上開客服電話錄音紀錄，林玉清亦當場確認該打電話給臺灣銀行客服人員者，確實是其本人無誤，並在該譯文上簽名並按指等情，亦有103年6月24日林玉清警詢筆錄（同上卷第5頁）及上開經林玉清簽名及捺有指印之譯文附卷足憑（同上卷第6至9頁），顯見林玉清係遲至近4個月之103年4月14日才向發卡銀行電話告發上開被告持不實扣繳憑單辦理信用卡情事，苟非林玉清與被告合謀，林玉清自不可能於知悉被告持其擔任負責人之琦美診所之不實扣繳憑單申辦信用卡之際，不僅代為收取該信用卡，復於近4個月期間對此不聞不問，況被告如非因該不實扣繳憑單係林玉清所提供，亦不可能自曝犯行，而於獲悉林玉清向臺灣銀行舉發資料不實後，隨即報警對林玉清提出妨害名譽等告訴，更遑論上開不實扣繳憑單係以林玉清擔任負責人之琦美診所名義製作，益證被告辯稱該不實扣繳憑單係林玉清所提供，係因嗣後二人交惡，林玉清才舉發等語，應可採信。
3、按刑法第210條之所謂「私文書」乃以私人身分所制作之文書，而同法第215條之所謂「業務上作成之文書」，則係指從事業務之人，本於業務上所作成之文書而言。查林玉清是琦美診所之負責人，有扣繳單位設立變更登記申請書、扣繳暨社政單位設立變更登錄作業、被保險人基本資料及應繳保費異動狀況說明、醫療機構開業執照等影本在卷可證（見偵8215卷第17至20頁），為從事業務之人，其以琦美診所負責人名義填製上開扣繳憑單，且此類扣繳憑單之填製，本屬琦美公司本於業務上應作成之文書，故上開內容虛偽不實之扣繳憑單，性質上顯非冒用他人名義所制作之偽造私文書，而應屬刑法第215條之業務登載不實文書至灼。本件雖無證據足認上開扣繳憑單為被告所單獨或共同參與制作，惟其至遲於收受林玉清所交付之上開扣繳憑單時，已知悉該業務文書之存在，並明知自己未曾向琦美診所領取任何薪資所得，該扣繳憑單之內容乃是虛偽不實，竟仍持向臺灣銀行中臺中分行申辦信用卡，且在信用卡申請書上之「公司名稱」、「職稱」、「年資」、「年薪」、「資料年月」等欄位，親自配合填寫「琦美診所」、「執行總監/經理」、「3年」、「250萬」、「101年12月」等不實內容，再連同上開內容虛偽不實之扣繳憑單，一併向臺灣銀行中臺中分行之承辦職員提出而行使之，則被告至少就後階段之行使業務登載不實文書行為，與林玉清間有共同犯意聯絡及行為分擔乙情，昭然若揭。
4、被告及辯護人所辯不足採之理由：按刑法上偽造文書罪，所謂足以生損害於公眾或他人，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為必要（最高法院47年台上字第193號判例要旨參照）。亦即係以有生損害之危險為已足，故如他人有可受法律保護之利益，因此遭受損害或有受損害之虞，即難謂非足以生損害（最高法院71年度台上字第4125號判決意旨參照）。而向金融機構申辦信用卡時，提出任職單位所開立之扣繳憑單，目的係作為申請人財力證明之用，非無重要意義，故金融機構對於該財力證明內容之真正，當然有受法律保護之利益，倘其內容虛偽不實，足以影響是否核准發卡之判斷，而有足以生損害於金融機構審核信用卡申請之正確性，亦無疑義。況苟被告不用該不實扣繳憑單即可辦理信用卡，又何必有本案犯行？是被告空言辯稱：我是臺灣銀行的VIP客戶，縱無上開扣繳憑單，臺灣銀行仍會發給信用卡云云，顯不足以動搖上開認定。而辯護人辯稱：臺灣銀行並未因被告之申辦信用卡而受有實際財產上損害云云，縱令不虛，揆諸上開說明，亦不影響本件罪責之成立。另辯護人所謂：林玉清曾為被告製發琦美診所人員名片，被告係受林玉清之邀，在琦美診所擔任顧問一職，處理計畫行銷及員工教育訓練等事宜云云，不論真假，既未向琦美診所領取任何薪資，仍無礙上開扣繳憑單內容為虛偽不實之判斷，均不足採為有利於被告之認定。
(三)綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定。被告聲請傳喚證人郭雅綾、詹裕盛、詹翹浩、澳盛銀行某行員（姓名待查）等人，均擬證明上開扣繳憑單係林玉清所提供（見本院卷第299頁、486頁、487頁），因事證已明，本院就此部分已為有利於被告之認定，顯無調查之必要，爰均不予傳喚調查之。至於林玉清所涉共同行使業務登載不實文書部分，應另由檢察官依法處理。
(四)末查，依卷內事證，被告另有於103年1月23日持琦美診所之101年度扣繳憑單，向澳盛銀行申辦信用卡而行使之，另涉行使業務登載不實文書罪嫌。上開行為，與本件犯罪時間相隔逾1個月之久，行使對象亦不相同，顯然各具獨立性，難認有裁判上或實質上一罪之關係，非本件起訴效力所及，復未經檢察官於原審追加起訴，基於不告不理原則，本院無從審究，亦應由檢察官另為適法之處理，併此敘明。
二、論罪科刑及撤銷改判之理由：
(一)核被告所為，是犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪。就上開犯行，被告與林玉清間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。起訴書認被告係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，洵有未洽，惟其基本社會事實相同，業經本院於審理期日踐行告知程序，無礙被告之防禦權，爰逕變更起訴之法條。
(二)原審論罪科刑，固非無見。惟查，本件內容虛偽不實之扣繳憑單，性質上顯非冒用他人名義所制作之偽造私文書，而應屬刑法第215條之業務登載不實文書；且無證據足認上開扣繳憑單為被告所單獨或共同參與制作，僅能認定其就後階段之行使業務登載不實文書行為，與林玉清間有共同犯意聯絡及行為分擔等情，俱如前述。又被告共同行使業務登載不實文書，取得臺灣銀行核發之信用卡，目的在於刷卡消費，於本件個案情形，信用卡本身尚無獨立之經濟價值。而被告取得信用卡後，多次刷卡消費均有繳清帳款，迄今使用情形正常乙情，有臺灣銀行消費金融部105年10月12日消金卡規密字第00000000000號函附交易明細（包括繳款紀錄）存卷可參（見本院卷第238至262頁），難認其自始主觀上有意圖為自己不法所有之犯意可言，自無成立刑法詐欺罪之餘地。原判決認被告係單獨利用不知情之人填製上開扣繳憑單並持以行使，而犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，難認有據。雖被告執持前詞、檢察官則以原審量刑過輕為由，俱提起上訴，經核均無理由，惟原判決既有上開違誤之處，仍應由本院撤銷改判之。
(三)爰審酌被告不思守法自重，明知本件扣繳憑單之內容虛偽不實，因貪圖一時方便，竟持以向臺灣銀行申辦信用卡使用，足以生損害於臺灣銀行審核信用卡申請之正確性，且犯後一再飾詞卸責，未見悔意，殊不足取，惟念其行為尚未造成明顯實害，且先前僅曾於103年間因妨害公務案件經判處拘役40日，緩刑2年確定，此外別無其他科刑處罰紀錄，有本院被告前案紀錄表可稽，素行尚非甚劣，兼衡其自陳大學畢業之智識程度、目前未婚無子、在大陸從事古董瓷器、玉器買賣、鑑定及展場行銷之生活狀況（見本院卷第394頁），暨犯罪之動機、目的、手段、參與分工之程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。本件內容為虛偽不實之扣繳憑單原本1紙，並未扣案，雖係供被告共同犯行使業務登載不實文書罪所用之物，惟已因被告向臺灣銀行提出行使而喪失其持有，復無證據堪認目前仍存在，爰不予宣告沒收。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告前係告訴人林玉清開設琦美診所之客戶，於102年間，見告訴人因醫療糾紛而涉訟，竟基於不法所有意圖：(一)向告訴人佯稱為避免其房屋遭假扣押而須製造借貸之假象等語，致告訴人不疑有他，於102年9月16日與被告同往「黃彥凱代書事務所」辦理抵押權設定相關事宜後，將告訴人所有位於新北市○○區○○路○○號2樓之3及基隆市○○區○○街○○○巷○號2樓之房屋，分別設定最高限額抵押權500萬元及300萬元予被告，足以生損害於新北市汐止地政事務所及基隆市信義地政事務所對於不動產抵押登記之正確性，且被告因此取得上開房屋抵押權設定之利益。(二)於102年10月中旬，向告訴人佯稱其醫師證書將被吊銷及醫療糾紛案件將有不利，而其可透過管道解決等語，致告訴人陷於錯誤，而於102年10月25日及11月15日，由告訴人之母張美代分別提領現金60萬元及70萬元後，依被告之指示前往新北市○○區○○路0段000號1樓永豐銀行汐止分行存入被告帳戶內。因認被告另涉犯刑法第214條之使公務員登載不實、修正前刑法第339條第2項及第1項之詐欺得利及詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有前揭使公務員登載不實、詐欺得利及詐欺取財等罪嫌，無非以被告之供述、告訴人林玉清之指訴、證人張美代及黃彥凱之證述、臺灣土地銀行帳號000000000000號帳戶及第一銀行帳號00000000000號帳戶之交易明細表、永豐銀行汐止分行103年5月28日永豐銀汐止分行(103)字第00000號函及所附監視錄影紀錄，為其論據。訊據被告固坦承其於102年9月16日，有與告訴人共同至「黃彥凱代書事務所」，委託黃彥凱代為辦理設定抵押權事宜，嗣黃彥凱依渠等之委託，於102年9月23日將告訴人所有門牌號碼新北市○○區○○路○○號2樓之3建物（含共有部分）及所坐落基地即新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號持分（下稱系爭汐止區房地）設定登記最高限額抵押權500萬元予被告；復於102年10月8日將告訴人所有門牌號碼基隆市○○區○○街○○○巷○號2樓建物（含共有部分）及所坐落基地即基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號持分（下稱系爭基隆市房地）設定最高限額抵押權300萬元予被告；且其於102年10月25日、同年11月15日，有收取告訴人之母張美代交付之60萬元、70萬元，然堅決否認有何使公務員登載不實、詐欺得利及詐欺取財等犯行。辯稱：告訴人提供系爭汐止區及基隆市房地設定最高限額抵押權，係為擔保告訴人積欠被告之借款債務；至於張美代所交付之款項，亦係為清償告訴人所欠借款債務，均無不法等語。
四、經查：
(一)本件被告於102年9月16日，有與告訴人共同至「黃彥凱代書事務所」，委託黃彥凱代為辦理設定抵押權事宜，嗣黃彥凱依渠等之委託，先後於102年9月23日、同年10月8日，將告訴人所有系爭汐止區房地、系爭基隆市房地，分別設定登記最高限額抵押權500萬元、300萬元予被告；且被告於102年10月25日、同年11月15日，有收取告訴人之母張美代交付之60萬元、70萬元等情，均為被告坦承在卷，且有證人張美代於偵訊時之證述（見偵13132卷第50至51頁）、證人黃彥凱於臺灣士林地方法院103年度湖簡字第278號確認本票債權不存在事件審理中之證述（見湖簡278民事影卷第118頁反面至119頁反面）可資佐證，並有土地及建築改良物抵押權設定契約書（同上卷第98至99頁、108頁）、他項權利證明書（同上卷第19、20頁）、臺灣土地銀行帳號000000000000號帳戶及第一銀行帳號00000000000號帳戶之交易明細表（見他1699卷第16至17頁）、永豐銀行汐止分行103年5月28日永豐銀汐止分行(103)字第00012號函及所附監視錄影光碟（見偵2911卷第51頁反面及卷末證物袋）附卷可稽，此部分事實固堪認定。
(二)按刑法第214條之使公務員登載不實罪，係以明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，為成立要件，所謂「明知」，係指刑法第13條第1項之直接故意而言（最高法院94年度台上字第4566號、86年度台非字第362號判決意旨參照）。又刑法第339條第1項、第2項之詐欺取財、詐欺得利罪，均以行為人主觀上有意圖為自己不法所有之犯意，為其成立要件。就此等犯罪成立要件，應由檢察官負舉證之責任。又依刑事訴訟法第95條第1項第2款、第100條之2規定，國家機關於訊問被告或詢問犯罪嫌疑人前，應先告知其享有緘默權。同法第156條第4項復明定「緘默之禁止不利評價」，此乃本乎證據裁判與無罪推定諸原則之理論而來。被告行使緘默權與否，均不影響法院調查證據之義務（最高法院102年度台上字第2878號判決意旨參照）。準此，縱令被告就其與告訴人間之借貸關係未予充分說明，抑或前後相關陳述不一，均不得當然採為不利於被告之推斷，亦不因此減輕或免除檢察官依法應盡之舉證責任。
(三)本件被告自始至終均堅決否認有何公訴人所指使公務員登載不實、詐欺得利及詐欺取財等犯行。而關於被告是否明知為不實之事項，仍使公務員為上開抵押權設定登記之登載；及其收取上開款項之際，主觀上有無意圖為自己不法所有之犯意，檢察官僅提出告訴人之指訴、證人即告訴人之母張美代之證述而已。其餘所提事證，充其量均僅能證明上揭被告已經坦承之事實，無從憑以推知上開犯罪成立要件。按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎（最高法院52年台上字第1300號判例要旨、81年度台上字第3539號判決意旨參照）。查告訴人就設定抵押權部分，於103年8月4日偵訊時指稱：當時我有醫療糾紛，被告說醫療糾紛家屬要假扣押，被告跟我母親說，你們有兩間房子，先設定抵押權給被告，被告從她的臺中商銀帳戶提款轉入我的永豐銀行戶頭，然後帶著我去提款出來交還給被告，又叫我到臺中商銀開個戶頭，製造假金流，存提款總數60多萬元，但實際金額是30多萬元云云（見他1699卷第51頁）。惟於同年月19日偵訊時稱：被告說要做假的房屋抵押設定，將我名下房屋抵押給她製作假借款證明：102年9月17日被告從臺中商銀提現金45萬元，我跟她一起存入我在永豐銀行的帳戶，製作45萬元的假借款證明；同日又把45萬元提出，分成兩筆，其中30萬元存回我的永豐銀行帳戶，製作30萬元假借款證明，另筆15萬元存入我在臺中商銀臺北分行帳戶，同日被告從臺中商銀提領10萬元存入我在臺中商銀臺北分行帳戶，製作25萬元假借款證明：102年9月26日被告從網路銀行匯款35萬元到我永豐銀行帳戶，再製作35萬元的假存款證明云云（同上卷第59頁）。短短半個月內之兩次偵訊，告訴人就所謂假金流之流程及金額，前後指述內容已明顯不同。再者，告訴人就所謂遭被告詐取金錢部分，比對其於臺灣臺北地方法院103年度湖簡字第278號確認本票債權不存在事件及偵查中歷次具狀、本院103年度簡上字第198號確認本票債權不存在事件準備程序時、檢察官偵訊時、原審審理時所述內容（見湖簡278民事影卷第26頁、76頁、簡上198民事影卷一第110頁反面、保全15卷第1頁、第8至9頁、他1699卷第52頁、第59至60頁、偵13132卷第49頁、原審卷第112頁正反面），關於被告索取金額為何、係一次索取130萬元抑或分次各索取60萬元及70萬元、提及索取費用之地點、其中60萬元究係處理醫師執照吊銷抑或司法黃牛疏通費用等節，前後亦有不一，已難謂無疵誤可指。而證人張美代係告訴人之母親，二人間有至親關係，所為證述難保無偏頗之虞。且觀諸其於偵訊時所證內容（見偵13132卷第50至51頁），就被告提及60萬元及70萬元用途之地點、疏通機關及向親友借款時有無提及用途等情，亦與告訴人之說法歧異，洵不足採為佐證告訴人指訴屬實之補強證據。尤其，本案之外，被告與告訴人間尚有其他民、刑事訴訟糾葛，證人張美代亦有對被告提起民事確認本票債權不存在訴訟等情，有檢察官起訴書、移送併辦意旨書（見原審卷第27至33頁）及臺灣臺北地方法院103年度簡上字第198號民事事件影卷可憑，顯見雙方嫌隙已深，互為興訟，處於緊張對立關係，洵難徒憑告訴人及證人張美代母女二人上開有瑕疵之片面說詞，於別無其他補強證據佐證之情況下，遽為不利於被告之認定。
(四)況且，所謂最高限額抵押權，係指債務人或第三人提供其所有之不動產，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在一定金額限度內為擔保之特殊抵押權。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，將來發生之債權，在約定之範圍內，亦為抵押權效力所及。且抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而消滅，原訂之抵押權契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。故最高限額抵押權所擔保之實際債權金額，於確定之前，係處於浮動狀態，所約定之最高限額僅係最高擔保範圍而已，非謂最後必定有該等金額之債權存在。當事人因預期債權金額可能於將來陸續發生而增加，乃約定在一定金額限度內為擔保，由債務人或第三人提供不動產設定最高限額抵押權，此於一般社會交易上甚為常見。倘當事人間自始有設定抵押權以擔保債權之真意，即無任何虛偽不實可言，縱令最後之實際債權金額未達當初約定之最高限額，亦無礙其最高限額抵押權之真確性。而依下列事證，堪認被告所辯告訴人有積欠其借款債務等語，尚非全然無據：
1、證人黃彥凱於臺灣臺北地方法院103年度湖簡字第278號確認本票債權不存在事件審理時證稱：被告與告訴人到我事務所，被告有向我借空白本票，有借據就應該有本票...我有聽到要借錢，是告訴人要向被告借錢，所以來我這邊辦抵押權之設定...至於實際借多少我不知道等語（見湖簡278民事影卷第119頁反面）。徵諸告訴人於偵訊時亦稱當時確有在本票及借據上簽名等語（見偵4012卷第31頁），且有借據契約書兼作借據2份、告訴人與張美代共同簽發金額400萬元之本票1紙在卷可憑（見偵13132卷第7、8頁、原審卷第64頁）。
2、證人王奕晴於上開103年度湖簡字第278號確認本票債權不存在事件審理時證稱：於102年11月18日，被告、告訴人與我約好到埔里櫻花村汽車旅館，被告跟我借100萬元，我錢交給被告，由被告當場再交給告訴人，告訴人說基隆房子賣了後，會還給我100萬元，就是告訴人還被告100萬元，再由被告還給我100萬元，因我不認識告訴人，是被告帶來的，所以借、還錢都是針對被告等語（見湖簡278民事影卷第120頁）。
3、證人即告訴人診所之員工郭雅綾於臺灣臺北地方法院103年度簡上字第198號確認本票債權不存在事件準備程序時證稱：我隱約印象有一次大家一起談話，我聽到告訴人跟被告在對話，大概是告訴人說要發薪水了，但沒辦法發出來，想跟被告借10萬或15萬元，我在旁邊聽到他們對話，因為當時有看到被告拿現金給告訴人，但我不清楚金額...看得出一定的量，是1千元的，依照我的經驗及我所說當時的狀況，是告訴人開口向被告借錢等語（見簡上198民事影卷一第168頁反面至169頁反面）。
4、證人簡唯庭於上開103年度簡上字第198號確認本票債權不存在事件準備程序時證稱：我於102年9月、10月去過醫美診所，第一次去我在診間有看到被告數錢給告訴人，告訴人一直向被告道謝，我有聽到他們在數15萬元，因為我在旁邊，應該是借款...當時診間有我、被告、告訴人及幫忙的小姐，我聽到診所關於發薪水的事，因為第一次去覺得很誇張，覺得診所好像有問題，所以比較有印象，我有看到被告數完15萬元後交給告訴人等語（見簡上198民事影卷一第192頁至193頁反面）。
5、被告曾於102年9月17日分別將45萬元、30萬元、25萬元存入告訴人設於永豐銀行帳號00000000000000號帳戶、設於臺中商業銀行臺北分行帳號000000000000號帳戶；且於102年9月26日有以網路銀行轉帳35萬元至告訴人所設上開永豐銀行帳戶等情，亦有上開帳戶之交易往來明細、支票無摺存款存入通知聯、交易收執聯、存摺內頁在卷可證（見他1699號卷第6頁、7頁、10頁、偵8215卷第93至95頁）。
6、依告訴人於偵查中提出其與被告使用「LINE」通聯對話之翻拍畫面所示（見他1699卷第26至28頁），被告於103年2月7日11時22分許，對告訴人質問「還有你欠我的錢什麼時候還我」，告訴人隨即回覆「潔（「結」之誤繕）清了」、「我們要對帳」等訊息；復於同日11時30分許，告訴人傳送「妳的錢從沒有真的讓我清楚」、「房子設定對妳就不利了」、「實際金額不是那麼大」、「你有給我清楚錢怎麼走嗎」、「拿真正的明細來」、「錢是我們之間的事」、「房子設定也是我們私人的問題」等訊息，可見雙方確有金錢往來關係，且與設定不動產抵押權有所牽涉。此外，另依被告提出其與告訴人使用「LINE」通聯對話之翻拍畫面所示（見偵13132卷第61至63頁），在在顯示被告曾經出借金錢給告訴人，而告訴人亦同意以不動產設定抵押。
(五)被告所辯告訴人有積欠其借款債務等語，既非全然無據，且勾稽上述事證，其債務金額亦極有可能多於被告實際向張美代收取之60萬元、70萬元（合計130萬元），則被告與告訴人間設定上開最高限額抵押權之目的，係為擔保該等借款債務之履行；且被告收取張美代所交付之款項，乃在清償告訴人所欠債務等情，洵非全然不足採信。揆諸上揭說明，縱令實際債權金額未達所設定抵押權之最高限額，亦無礙上開最高限額抵押權之真確性。倘若如此，則被告主觀上究竟有無使公務員登載不實及意圖為自己不法所有之犯意，在在不能無疑。
(六)此外，檢察官復未能提出其他任何證據，以證明被告自始確有使公務員登載不實及意圖為自己不法所有之犯意，仍有合理之可疑，尚難僅憑上開有疵誤之告訴人及其母張美代之片面說詞，於查無其他充分補強證據之情況下，遽為不利於被告之認定。
五、從而，經本院審酌檢察官所舉全部事證，認未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有上揭使公務員登載不實、詐欺得利及詐欺取財之程度，尚有合理之懷疑存在，揆諸首揭說明，依「罪證有疑，利於被告」原則，即應為有利於被告之認定。原判決同此認定，以此部分不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，洵無違誤。檢察官上訴意旨略以：(一)告訴人前已另行對被告提起確認本票債權不存在之訴（臺灣士林地方法院103年度湖簡字第278號），並獲勝訴之判決，從該民事判決中，顯見兩造間並無債權債務關係之存在，足以間接證明被告確有上開公訴人所指之犯行；(二)被告所提出之「LINE」訊息翻拍畫面，未提出原始紀錄以供調查，該翻拍照片之內容是否有遭擷取、竄改亦有可疑，況告訴人否認為真正，則原審採為認事用法之基礎，有判決違背法令之違法云云。惟查：(一)關於告訴人對被告提起確認本票債權不存在民事事件，經臺灣士林地方法院以103年度湖簡字第278號判決被告敗訴，經被告提起上訴，固仍經管轄第二審之同法院以103年度簡上字第198號駁回其上訴在案，惟觀乎其判決理由，已肯認告訴人當時確有簽發本票交付被告收執之意思，僅認為當時有空白欄位未予填載，而被告未能舉證證明告訴人有授權其填載該等空白欄位而已，根本未探究雙方間究竟有無借款之原因關係存在，此觀判決理由所載甚明（見本院卷第420至422頁）。遑論刑事法院本於職權認事用法，本不受民事法院判決之拘束。上訴意旨憑以推論被告與告訴人間並無債權債務關係之存在云云，難認可採；
(二)被告提出其與告訴人使用「LINE」通聯對話之翻拍畫面，充其量僅是可供本院審酌被告答辯是否有據之參考資料之一，不論真假，均不因而減輕或免除檢察官依法應盡之舉證責任。檢察官既未提出其他積極證據，以排除一切合理之可疑，使法院形成被告確有上揭使公務員登載不實、詐欺得利及詐欺取財之有罪確信心證之情形下，洵難徒以被告未能提出上開翻拍畫面之原始紀錄，逕以推測或擬制方法，遽為不利於被告之認定。綜上所述，檢察官執持前詞，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第216條、第215條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 宋松璟法 官 朱嘉川以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。本院維持第一審無罪判決部分，提起上訴以刑事妥速審判法第9條規定為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 尤朝松中 華 民 國 106 年 3 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。