臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1080號上 訴 人即 被 告 胡毓華上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
4 年度審訴字第2006號，中華民國105 年3 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度毒偵字第4316號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○基於施用第一級毒品之犯意，於民國104 年9 月4 日凌晨5 時35分為警採尿回溯26小時內某時，在臺灣某不詳處所，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於同年月4 日凌晨0 時
7 分許，在桃園市○○區○○○路○○○ 號前為警查獲，並經警徵得其同意採尿送驗後，呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件起訴合於程式：
（一）按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交付審理（最高法院95年度第7 次刑事庭會議意旨參照）。
（二）查上訴人即被告乙○○前於92年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以92年度毒聲字第2563號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，在93年2 月5 日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第1928號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒釋放後5 年內之93年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以93年度訴字第888 號判決判處有期徒刑8 月確定，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷可查。乙○○既於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，並經依法追訴處罰，其為本件施用海洛因犯行，已非毒品危害防制條例第20條、第23條所指之「初犯」或「五年後再犯」之情形，自應逕行起訴。是本件起訴合於程式，先予敘明。
二、證據能力部分：
（一）本件搜索合法：
１、乙○○辯稱：警察初於伊駕駛之轎車（下稱該車）內查獲
2 支針筒，而將伊帶回警局驗尿後，警察告知呈陽性反應，但伊否認上開針筒為伊所有，亦否認施用毒品犯行，約
2 小時後警察又告知該車裡又搜出1 包不明藥袋，為何警察2 次搜索車輛，事有蹊蹺云云。
２、證人即警察金明宗到庭證稱：因為乙○○交通違規，為警攔停盤查，得知乙○○有毒品素行，徵得乙○○同意查看車輛，在該車駕駛座下方零錢盒查到2 支使用過的注射針筒，乙○○承認為伊所有，當場以初步檢驗試劑檢驗結果，呈現第一級毒品陽性反應，就帶乙○○返回隊上，該車亦一併開回，乙○○當時有比較緊張、全身發抖，只是發抖冒冷汗，沒有說那裡疼痛。回到隊上後，先在廁所對乙○○搜身，再帶乙○○到該車搜索後，對乙○○製作警詢筆錄。該車副駕駛座有1 個錢包，裡面發現用發票或紙包的毒品，該毒品初步檢驗有海洛因陽性反應，最後檢驗結果是愷他命等語（本院卷第86至87、89、91頁）；核與證人即警察甲○○證述：因乙○○交通違規而查獲後，先帶乙○○回警局，查看其身上有無違法物品，在車上的皮夾查到1 包經初步檢驗結果為海洛因之物等語（本院卷第19
6 頁）相合。而乙○○於受搜索前同意搜索，且扣案注射針筒經初步檢驗呈嗎啡、海洛因陽性反應，並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單附卷可考（偵卷第21、22至24、25、28頁）。堪認金宗明所證前詞，應屬有據。
３、本院勘驗名稱為「胡玉華.MP4」搜索光碟，結果為：
（１）檔案時間00：00：00至00：01：00現場共有3 名警察，其中2 名將乙○○限制行動於該車旁，警察至該車駕駛座取出2 支注射針筒，對乙○○說明上開已使用過的針筒是自該車取得，乙○○稱上開針筒非伊所有。該車引擎蓋上另有1 個黑色方形物品，似為黑色皮夾。
（２）檔案時間00：01：00至00：02：40警察將注射針筒置於汽車引擎蓋，自盒中取全新未開封臺塑生醫科技公司煙毒檢驗包試劑，展示予乙○○看並當場開封。警察將乙○○帶至該車引擎蓋旁，警察對胡毓說明鑑驗流程，會以注射針筒抽取溶解液，並將之滴入檢驗盤，若檢驗盤出現1 條線即代表海洛因陽性反應，2條線則否。
（３）檔案時間00：02：40至00：04：25乙○○坐在該車引擎蓋上，警察將試劑所附之溶解液打開，拿起本件1 支注射針筒，打開針頭保護蓋，將溶解液注入針筒內清洗後，再注入檢驗盤。
（４）檔案時間00：04：25至00：05：04警察拿手電筒走至該車後坐位置照射車內檢視，再至該車後行李箱查看後關上。上開檢驗盤移至乙○○旁，讓乙○○看檢驗結果。
此經本院勘驗明確（本院卷第147 至149 頁），並有該光碟翻拍照片附卷可參（本院卷第152至169頁）。
４、按因持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，以現行犯論，且現行犯，不問何人得逕行逮捕之，刑事訴訟法第88條第1 項、第3項第2 款定有明文。綜上以觀，乙○○因交通違規為警攔查，經其同意搜索，而在該車扣得注射針筒2 支，經以試劑初步檢驗，呈嗎啡、海洛因陽性反應，則乙○○已屬準現行犯，警察逕予逮捕，於法無違。又警察先查獲2 支注射針筒，足以認定乙○○為準現行犯，至於警方再查獲與本案無涉第三級毒品愷他命，或乙○○所辯扣案注射針筒非乙○○所有、使用各節，對前揭搜索、扣押、逮捕之合法性，均不生影響。是乙○○指稱本件搜索、扣押、逮捕程序不合法云云，皆非可採。
（二）警察未非法取供：
１、乙○○辯稱：伊受警盤查數小時之久，過程中身體不適；再伊於警局內受到不正當體罰，警察叫伊脫去全身衣物受檢，立正站立體罰，致身心不適而就醫云云。
２、經查，金宗明證稱：搜索時，乙○○比較緊張、全身發抖，但他沒說哪疼痛，警方亦沒有拒絕他送醫請求等語（本院卷第90頁），核與甲○○證述：盤查時，乙○○有點流鼻水，一到警局要檢查身上有無違禁物時，才請乙○○配合；乙○○身體不適，伊有送他去醫院急診吊點滴，等他身體恢復後，才帶回警局製作筆錄等語（本院卷第197 至
198 頁）相合。而乙○○於105 年9 月4 日凌晨4 時12分許，因噁心伴有嘔吐症狀而至衛生福利部桃園醫院（下稱桃園醫院）急診，有該院105 年6 月15日桃醫醫行字第0000000000號函及病歷影本附卷可稽（本院卷第110 、112至126 頁）。又經本院勘驗乙○○104 年9 月4 日上午7時59分至9 時33分止第2 次警詢筆錄光碟，甲○○詢問：
「警方逮捕你時，過程中你有沒有身體不適，警方有沒有帶你去就醫」，乙○○答：「有」，甲○○詢問：「對啊。帶回你返回隊部後，你有無身體不適，警方有無帶同你去就醫，這沒錯吧？你回來的時候身體是不是不舒服？」，乙○○答：「對」，甲○○詢問：「不舒服的時候，我們警察有沒有帶你去看醫生？」，乙○○答：「有」等情，有勘驗筆錄附卷可佐（本院卷第145 頁）。益徵乙○○因身體不適，警察即於第2 次製作警詢筆錄前，戒護乙○○急診就醫治療，迄乙○○身體復原後，始為之製作筆錄，難謂有何違法之處。是乙○○指稱：因警盤查致伊身體不適云云，未可採信。
３、金宗明證稱：依例行程序，搜身要在廁所脫衣檢查，搜完身後才製作筆錄（本院卷第88頁）；甲○○亦證陳：伊沒有叫乙○○罰站或不當體罰，未在廁所教導乙○○如何回答毒品來源，沒有粗魯對待他等語（本院卷第197 、199至200 頁）。乙○○所指遭警不當體罰云云，並無所憑，難認可採。
４、又乙○○於上開第2 次警詢時，雖供承於104 年8 月中旬某日施用第一級毒品海洛因等語（偵卷第10頁反面），與本件認乙○○於104 年9 月4 日凌晨5 時35分採尿前26小時施用海洛因犯行無涉，亦未曾執此供述，作為認定乙○○犯本件施用第一級毒品犯行之證據。本件亦查無乙○○所指不當取供之情，是乙○○所辯前詞，非可採信。
（三）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159 條之5 規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。檢察官及乙○○就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，於本院表示同意有證據能力（本院卷第133 至135 頁），而本院審酌前揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、乙○○矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊沒有施用毒品云云。惟查：
（一）乙○○於104 年9 月4 日凌晨5 時35分為警採集尿液，送請臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）初步篩檢，再以氣相層析／質譜儀法（GC／MS）為確認檢驗後，確呈嗎啡陽性反應之情，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告及桃園市政府警察局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表附卷可稽（偵卷第59、33頁）。而目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學方析法和層析法兩類。尿液初步檢驗係採用免疫學方析法，由於該方析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。大部分地方衛生單位所採用之另一種方法為Toxi－
Lab 分析法（薄層層析法），經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS ）分析法。以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應；海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，根據Yong及LiK 在Bulletin on Narcotics 所發表之報告，施用嗎啡、海洛因等藥物後1 小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分。至於施用多久後仍可檢出相關成分，依據Cone及Welch 發表於Jour
nal of Analytical Toxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg 及6mg 之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4 至4.2 小時，最久者不超過8 小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時，此亦經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）分別以92年6 月20日管檢字第0000000000號函、90年5 月4 日管檢字第93902 號函述甚明（原審卷第34、35頁）。準此，乙○○於104 年9 月4 日凌晨5時35分為警採尿回溯26小時內某時，確有施用第一級毒品海洛因之犯行，即堪以認定。
（二）乙○○雖辯稱：伊因身體不適，經警送至桃園醫院急診，不知醫師給予何種藥物注射後，伊就昏迷不醒，可能是藥物致伊尿液呈嗎啡、海洛因陽性反應云云。然乙○○因頭暈於105 年9 月4 日至桃園醫院急診，該院開立止暈藥Diphenidol及止吐藥Primperan ，不可能會引起病人尿液呈現毒品陽性反應，此有該院105 年6 月15日桃醫醫行字第0000000000號函、病歷、藥品仿單、醫師手寫意見等在卷可佐（本院卷第110 、112 至126 、180 至184 、186 頁）。故乙○○所辯，純屬臆測之詞，不足採信。
（三）至乙○○雖於警詢表明扣案注射針筒屬伊所有，為伊施用毒品之工具云云（偵卷第7 頁），且金宗明證稱：乙○○說針筒可能是之前用的等語（本院卷第89頁）。惟乙○○於原審及本院均否認上開針筒為伊所有（原審卷第21頁，本院卷第90頁），復衡諸乙○○否認本件施用海洛因犯行，是上開注射針筒是否屬乙○○所有供犯本件施用第一級毒品犯行所用之物，尚無足夠證據可證，故認扣案注射針筒非乙○○供本件施用毒品犯行所用之物。
二、乙○○請求比對其唾液與注射針筒，及請求勘驗詢問及搜索該車錄影內容，惟上開注射針筒已認定非乙○○為本件施用毒品犯行所用之物，而與本件犯行無關，自無比對調查必要；又卷附之警詢與搜索扣押光碟，均經本院勘驗明確，且警方亦未留存其他關於本案盤查、搜索扣押、製作警詢筆錄光碟，此據甲○○證述在案（本院卷第200 頁），而屬無從調查之證據，均無庸調查。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，乙○○施用第一級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑與上訴駁回：
一、論罪科刑部分：
（一）核乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，其施用毒品前非法持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）乙○○於98年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第134 號判決判處有期徒刑8 月確定，於100 年7 月10日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前案執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
二、上訴駁回：
（一）原審以乙○○罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第
1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，並審酌乙○○前因施用毒品經觀察、勒戒及法院判處罪刑執行完畢後，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱，其施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，併兼衡其於犯後否認犯行，及其相關施用毒品素行等一切情狀，量處有期徒刑10月；復說明乙○○為警查獲之際，雖有扣得注射針筒2 支，然因其否認犯行，復又查無積極證據足認該針筒與乙○○所為本案施用毒品行為有關，自不得宣告沒收，是檢察官聲請併為沒收之諭知，即有未洽，末此敘明。經核原審認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適。
（二）乙○○否認犯行，提起上訴略以：本件搜索扣押不合法，警察不當取供，可能是醫師給後藥物致其尿液呈毒品陽性反應云云。然查，本件搜索扣押程序於法尚無不合，且無警察不法取供情事；又醫師給予止暈、止吐藥物，與乙○○尿液檢驗結果呈嗎啡陽性等反應無涉，分據本院說明如前【壹、二、（一）、（二）及貳、一、（二）所載】。
故乙○○上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 27 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 賴邦元法 官 高玉舜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴怡孜中 華 民 國 105 年 7 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。