臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1122號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 蕭和貴選任辯護人 黃志傑律師上列上訴人因被告違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第1048號，中華民國105年2月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第22672號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蕭和貴違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，未遂，處有期徒刑陸月。
事 實
一、蕭和貴明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區，且不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，明知其與大陸地區女子柯潘妹欠缺結婚真意之情況下，竟以「假結婚」之方式，於民國104年1月22日在大陸地區與柯潘妹登記結婚，蕭和貴回臺後填寫大陸地區人民入出臺灣地區申請書，於同年4月13日以郵寄方式向內政部移民署（下稱移民署）申請大陸配偶柯潘妹入境團聚。嗣移民署北區事務大隊新北市專勤隊（下稱專勤隊）人員於同年5月6日前往新北市○○區○地○○00號蕭和貴住處進行訪查後，認2人婚姻之真實性尚有疑慮，而通知蕭和貴於同年5月20日上午，至新北市○○區○○街○○○號2樓移民署北區事務大隊新北市專勤隊面談室進行面談，同日上午並以電話訪談在大陸地區之柯潘妹；蕭和貴於訪查時經專勤隊人員詢問是否可提供2人一起出遊之照片，蕭和貴即於面談後之某時（起訴書誤載為面談時），持於不詳時、地經不詳人士合成之照片2張（共提出3張合影照片，其中1張應非合成，起訴書誤載為合成照片3張）至上址專勤隊交付專勤隊面談人員，向面談人員謊稱係於99年間在大陸地區與柯潘妹共同出遊之合照云云，而著手於使大陸地區人民柯潘妹以此假結婚之方式非法進入臺灣地區。嗣因移民署發覺蕭和貴所提供之照片為合成照片且雙方說詞有重大瑕疵，復無積極事證足認2人之婚姻為真實為由，駁回蕭和貴之申請，因而不遂。
二、案經內政部移民署北區事務大隊新北市專勤隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），除辯護人爭執證人柯潘妹於專勤隊之訪談紀錄無證據能力以外（詳後述），檢察官、被告蕭和貴及其辯護人對於證據能力均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
二、按移民署所屬辦理入出國及移民業務之薦任職或相當薦任職以上人員，於執行非法入出國及移民犯罪調查職務時，分別視同刑事訴訟法第229條、第230條之司法警察官。其委任職或相當委任職人員，視同刑事訴訟法第231條之司法警察。
入出國及移民法第89條定有明文。據此，辦理入出國及移民業務之主管機關人員於執行非法入出國及移民犯罪之調查職務時，視同司法警察（官）。查本件證人柯潘妹於104年5月20日接受專勤隊科員唐慰庭電話訪談時所為之陳述，有該隊訪談紀錄表在卷可稽（見偵字第22672號卷第8至9頁），核屬辦理入出國及移民業務機關之人員，於執行調查非法入出國及移民犯罪職務時詢問柯潘妹所為之陳述。從而，專勤隊科員唐慰庭於104年5月20日，對證人柯潘妹所製作之「訪談紀錄表」，自係具有視同司法警察官或司法警察身分所製作之警詢筆錄，合先敘明。次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院97年度台上字第483號判決意旨參照）。是前揭證人柯潘妹接受專勤隊電話訪談時所為之證述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，並經被告辯護人爭執其證據能力，然證人柯潘妹前揭陳述，縱不得作為認定被告犯罪事實之基礎，但仍無礙得作為彈劾證據使用，以減損或爭執被告陳述之證明力（詳後述）。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有於上開時、地與柯潘妹辦理結婚登記，並向移民署申請大陸配偶入境團聚等事實，惟堅詞否認有何違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例之犯行，辯稱：我跟他認識9年了最後才結婚，因為我在95年車禍住院需要1個看護，所以請他當我的看護，當時他配偶已經死掉了，他跟我在一起很久，我們感情很好，所以想帶他過來團聚，我們是真的結婚，不是人頭把他引進來云云。
二、經查：被告於104年1月22日在大陸地區與柯潘妹登記結婚，被告回臺後填寫大陸地區人民入出臺灣地區申請書於104年4月13日以郵寄方式向移民署申請大陸配偶入境團聚等情，業據被告於專勤隊、原審及本院審理時均不爭執（見原審卷第54頁反面），復有被告郵寄之大陸地區人民入出臺灣地區申請書影本、被告之台胞證影本、入出境查詢資料等附卷可稽（見偵字第22672號卷第12至13頁，原審卷第39、92頁）。
又專勤隊人員於104年5月6日前往新北市○○區○地○○00號被告住處進行訪查後，認2人婚姻之真實性尚有疑慮，而通知被告於104年5月20日上午，至新北市○○區○○街○○○號2樓移民署北區事務大隊新北市專勤隊面談室進行面談，同日上午並以電話訪談在大陸地區之柯潘妹；被告於訪查時經專勤隊人員詢問是否可提供2人一起出遊之照片，即於面談後之某時，持合照3張至上址專勤隊交付專勤隊面談人員，向面談人員表示係於99年間在大陸地區與柯潘妹共同出遊之合照，惟經專勤隊人員發覺上開3張照片僅有1張為真實，其餘2張僅換背景，顯為合成照，而被告與柯潘妹2人之訪談內容，經比對結果認雙方說詞有重大瑕疵，且柯潘妹前於第1次結婚來臺後即曾行蹤不明，柯潘妹申請來臺團聚之動機及目的性可議，審查結果乃以「申請人、依親對象說詞有重大瑕疵，無積極事證足認其婚姻為真實」為由，未通過訪談而不予准許等情，業經證人即專勤隊人員唐慰庭於本院審理時證述明確（見本院卷第198至200頁），並有被告提出之上開出遊照片3張、專勤隊訪查紀錄表、面（訪）談結果建議表等資料在卷可考（見偵字第22672號卷第7至11-1頁，本院卷第136至162頁），是此部分事實堪以認定，合先敘明。從而，本件應審究者係：被告與柯潘妹是否有結婚之真意，以及2人之結婚登記是否係通謀虛偽所為之「假結婚」？茲分述如下：
㈠證人唐慰庭於本院審理時證稱略以：「訪查時有問被告是否
有一起出遊，被告回答是，在訪談結束後他拿到新北市專勤隊那邊2樓給我；（問：你在訪談建議結果作成不予通過之意見，心證如何形成，依據為何？）柯潘妹90年1月29日有跟前配偶周隆盛申請來臺團聚，來臺團聚之後在91年3月26日，她馬上行方不明，後來因為周隆盛死亡的原因，所以她居留的期限到期，應該要在92年12月13日出境，但她沒有出境，我們也找不到她，在93年7月1日本署就註記柯潘妹行方不明，她一直到99年3月17日自行到案，我們收容然後檢送出境，之後被管制5年再進來。因為她有行方不明的紀錄，再加上他們面談有22點相異的地方，對於他們不管相處上面或是每天相處的時間，甚至蕭和貴去大陸幾天，他們2人都講的不一樣，2個人對於彼此吃東西的習慣，一些聘金、聘禮的部分，晚上2人相處應該要知道的時段都講錯，如果兩邊真的有真實相處，應該會有照片，但他們卻提供合成的照片，即使沒有，他們可以說沒有，不用拿出虛假的照片，所以我建請不予通過。....分隊長是不予通過，隊長也是一樣不予通過，並請查明有無虛偽結婚的情事，所以才會辦理」等語（見本院卷第199至201頁）。而觀諸被告於移民署官員面談時所提出上開與柯潘妹出遊之照片3張，其中有2張明顯係將被告與柯潘妹於他處所拍攝之影像，以影像重疊之方式合成至各該照片所顯示之背景地點，此有上開2張照片附卷可稽（見偵字第22672號偵查卷第7頁正反面），且據被告於原審準備程序時不爭執偵查卷第7頁編號2、3所示之上開照片係合成之情（見原審卷第54頁反面），是被告於移民署面談時所提出上開與柯潘妹出遊之2張照片，應係經過合成之照片，殆無疑義。況且，經核對被告與柯潘妹接受專勤隊訪談之內容以觀，2人對於有何家人知道結婚之事、2人有無合影、被告赴陸結婚時住在何處以及有無見過女方父母等重要事項均非一致，益見被告所辯2人是真結婚云云，難以採信。至被告於原審固辯稱略以：「因為我們平常不喜歡拍照，很少照合拍照片，我跟我老婆說需要合照的照片，她就寄了那3張過來」（見原審卷第78頁反面），以及辯護人於原審請求傳喚之證人即被告同事蔡銘揚亦證稱：其於96年至99年間曾至被告住處3次，每次去的時候柯潘妹均有打招呼，被告在工作中講過柯潘妹是他老婆等語（見原審卷第74頁反面至75頁），意欲證明被告與柯潘妹確有結婚、同住之事實。
惟證人潘銘揚證稱其最後1次去被告住處為99年，距被告於104年1月22日與柯潘妹登記結婚之時間，已相隔達5年之久，則證人潘銘揚所述至多僅能證明其3次至被告住處均見到柯潘妹之上開期間，被告有與柯潘妹同居之事實，尚難佐證被告與柯潘妹其後仍持續有共同生活，更無從推論被告於104年1月22日與柯潘妹登記結婚時是否有結婚之真意。況被告既自承與柯潘妹認識9年，2人感情很好，2人並有同居、穩定交往、結婚之事實云云，則以現今手機拍照及保存之便利，及一般社會生活經驗，殊難想像被告竟無法提出2人在不同處所之合影。此外，參以被告於本院審理時供稱：「我做保全工作，月新大約2萬6，目前沒有存款，也沒有房子、不動產，教育程度國中畢業。....從99年至104年間多次到大陸都是去福州看柯潘妹，那段時間沒有工作」等語（見本院卷第59至62頁），堪認被告於104年間經濟狀況非佳，而一般民眾前往對岸與大陸地區人民結婚，通常所費不貲，以被告當時之經濟條件或工作能力，其能否支付前往大陸地區結婚所需高額花費及應付日後婚姻生活開銷之能力，或柯潘妹為何願意離鄉背井與教育程度及經濟條件欠佳之被告結婚，實已令人質疑。兼衡被告自稱自99年起至103年間前往大陸地區探視柯潘妹之頻率及每次停留之日數，均呈現逐年、逐次急遽遞減之情形，有被告歷年入出境大陸地區次數、日數統計表、被告之入出境資料附卷可佐（見本院卷第130至134頁），此亦與一般以結婚為前提而交往中男女之見面與相處情形大相逕庭。綜上，在在俱徵被告與柯潘妹並無結婚之真意，2人之結婚登記乃通謀虛偽所為之「假結婚」。
㈡再者，被告向移民署申請柯潘妹以結婚團聚為由進入臺灣地
區，經審查結果以「申請人、依親對象說詞有重大瑕疵，無積極事證足認其婚姻為真實」為由，未通過訪談而不予准許後，倘被告與柯潘妹確有結婚之真意，衡情被告於移民署不予准許柯潘妹入境時，理應與柯潘妹聯繫並提起訴願，或另備妥相關結婚之證據資料，再向主管機關申請柯潘妹進入臺灣。然被告不僅未提出訴願，並旋即於104年9月間與柯潘妹辦理離婚，嗣柯潘妹更於105年1月27日以自由行方式再次入境臺灣後，即行蹤不明，亦未與被告聯絡，迄今已逾簽證停留期限（105年2月11日）而仍未離境，代辦之旅行社亦無法聯繫到柯潘妹本人或其大陸地區之緊急聯絡人，該旅行社並因此案遭移民署裁罰1個月不得接自由行案件等情，已據被告、證人唐慰庭於本院審理時分別供述以及結證在卷（見本院卷第68、201至202頁），復有柯潘妹之大陸人士來臺申請資料、入出境紀錄、移民署查詢被舉發人資料、規費罰鍰管理系統查詢資料、證人唐慰庭所提出105年7月6日、8月1日之移民署公務電話紀錄等在卷為憑（見本院卷第106至128、
220、226、228、230頁）。如若被告與柯潘妹之間具有結婚真意，2人豈會於申請入境遭駁回後，旋即輕易辦理離婚，顯與一般與大陸地區民眾真實結婚後之表現相違背，益證被告與柯潘妹之登記結婚，僅係讓柯潘妹入境臺灣之手段，實則被告與柯潘妹2人之間並無結婚之真意無疑。
㈢綜上所述，被告及辯護人上開所辯各節，要係被告卸責之詞
，均不足採。本案事證明確，被告非法使大陸地區人民進入臺灣之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑及撤銷改判之理由：㈠按結婚首重當事人真意，結婚意思之有無，本應屬結婚之實
質成立要件。次按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項對於違反同條例第15條第1款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定；所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」。又行政程序法第119條第1款、第2款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者；或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因以詐欺方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區（最高法院94年度台上字第1064號、98年度台上字第1716號判決意旨參照）。查本件被告為使柯潘妹得援引臺灣地區與大陸地區人民關係條例第17條之配偶申請來臺團聚（依親居留）規定以入境臺灣地區，而充任人頭丈夫，與大陸女子柯潘妹於彼此欠缺結婚真意之情況下，在大陸地區辦理結婚登記手續，藉此規避政府對大陸地區人民入出境臺灣地區之管制，並為柯潘妹辦理送件申請來臺團聚，及於接受移民署官員之實地訪查、面談，對是否確有共組家庭之結婚真意，提供不正確之資料，並為虛偽不實之陳述，則被告實質上形同以非法手段使大陸地區人民入境臺灣地區。是核被告所為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定未遂，而犯同條例第79條第4項、第1項之罪。被告已著手於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯罪構成要件之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈡原審疏未詳察，以公訴人所提之證據，尚不足以證明被告確
有上開犯行，而遽為被告無罪之諭知，依上開說明，自有未洽，檢察官上訴執以指摘，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告欲使大陸地區人民非法進入臺灣地區，影響國家對於大陸地區人民入境事務之管制，對社會秩序產生潛在危險，惟因移民署審查不准許柯潘妹入境，尚未發生既遂之結果，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、生活狀況、智識程度、及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第1項、第15條第1款，刑法第11條前段、第25條第2項，判決如
主文。本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕法 官 崔玲琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭中 華 民 國 105 年 8 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條（禁止行為）下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。
三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。
四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。
五、居間介紹他人為前款之行為。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條（罰則）違反第 15 條第 1 款規定者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第 15 條第 1 款規定者，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之職業證照或資格。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人，有第 1 項至第
4 項之行為或因其故意、重大過失致使第三人以其船舶、航空器或其他運輸工具從事第 1 項至第 4 項之行為，且該行為係以運送大陸地區人民非法進入臺灣地區為主要目的者，主管機關得沒入該船舶、航空器或其他運輸工具。所有人明知該船舶、航空器或其他運輸工具得沒入，為規避沒入之裁處而取得所有權者，亦同。
前項情形，如該船舶、航空器或其他運輸工具無相關主管機關得予沒入時，得由查獲機關沒入之。