臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1144號上 訴 人即 被 告 藍永宗選任辯護人 徐紹維律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第777號，中華民國105年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第13979號、第14547號、104年度毒偵字第3089號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
藍永宗施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；扣案之第一級毒品海洛因叁包（驗餘淨重合計拾點貳陸公克，包裝袋叁只無從析離）、第一級毒品海洛因殘渣捌袋（包裝袋捌只無從析離）均沒收銷燬；扣案之攪拌器壹支沒收。又施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之吸食器拾組（含玻璃球吸食器捌組）均沒收。又犯如附表所示之罪，各處如附表宣告刑欄所示之刑（含沒收）。不得易科罰金部分所處之刑，應執行有期徒刑拾貳年陸月；扣案之第一級毒品海洛因叁包（驗餘淨重合計拾點貳陸公克，包裝袋叁只無從析離）、第一級毒品海洛因殘渣捌袋（包裝袋捌只無從析離）、第二級毒品甲基安非他命柒包（驗餘淨重合計叁拾叁點陸肆玖陸公克，包裝袋柒只無從析離）均沒收銷燬；扣案之攪拌器壹支、門號0000000000號SAMSUNG廠牌行動電話壹支（含SIM卡壹張）均沒收；未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣肆萬元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、藍永宗曾因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院93年度毒聲字第1686號裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，經臺灣桃園地方法院94年度毒聲字第115號裁定令入戒治處所強制戒治，於民國94年8月24日停止戒治出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官94年度戒毒偵字第437號處分書處分不起訴確定。又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官98年度毒偵字第3936號處分書處分緩起訴確定，於100年9月14日緩起訴期滿未經撤銷。詎仍不知悔改，分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年6月25日晚間10時許，在桃園市○○區○○○街○○號住處內，分別以摻入香菸內之方式施用第一級毒品海洛因，另以吸食器燒烤產生氣體吸用之方式施用第二級毒品甲基安非他命各1次。
二、藍永宗復明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第一級、第二級毒品，非經許可不得販賣，竟基於販賣海洛因及甲基安非他命營利之犯意，於附表所示時間，先以門號0000000000號行動電話與袁倫寅持用之門號0000000000號行動電話聯繫，並依約於附表所示地點販賣附表所示第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命予袁倫寅（販賣數量及價格詳附表）。嗣為警於104年6月25日上午11時40分許，在桃園市○○區○○○街○○○○○號拘提到案，並於桃園市○○區○○○街○○○○○號、桃園市○○區○○○街○○號（原判決漏載，應予補正）等處分別扣得海洛因3 包（驗餘淨重合計10.26公克）、甲基安非他命7包（驗餘淨重合計33.6496公克）、海洛因殘渣袋8個、攪拌器1支、吸食器10組（含玻璃球吸食器8組）、門號0000000000號SAMSUNG廠牌行動電話1支（含SIM卡1張）等物，始循線查悉上情（其餘扣案現金新臺幣「下同」34,800元、香菸1支、電子磅秤2臺、分裝袋1批及HTC廠牌行動電話1支等物，均無證據足認與本案犯行有關，詳後述）。
三、案經行政院海巡署北部地區巡防局暨臺北市政府警察局中山分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告藍永宗於警詢、偵查及原審、本院所為供述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，此為被告所不爭，依刑事訴訟法第156條第1項規定，其所述與事實相符者，得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人、辯護人於本院均表示同意做為證據及無意見而不予爭執（見本院卷第166至169、257、258、300頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均有證據能力。
三、鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項前段定有明文。查本判決引用之鑑定報告（詳後述），分別為檢察官囑託鑑定機關或檢察官指揮司法警察囑託鑑定機關執行鑑定職務出具之書面鑑定報告（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函示要旨參照），依刑事訴訟法第159條之立法意旨及同法第206條規定，得為證據。
四、本案之通訊監察錄音，係依法院核發之通訊監察書對相關行動電話實施通訊監察所得，符合通訊保障監察法之法定程式，為依法定程式取得之證據，為當事人及辯護人所不爭。又卷附之通訊監察錄音譯文係承辦警員根據上開通訊監察錄音播放之內容逐字紀錄所得；且當事人對於各該通訊監察錄音譯文內容之真正並無爭執，未主張承辦員警製作之通訊監察錄音譯文內容與通訊監察錄音內容不符，且表示同意作為證據及對於證據能力無意見而不予爭執。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及其他明顯瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認本判決引用之通訊監察錄音譯文均有證據能力。再依據監聽所得錄音製作之通訊監察錄音譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依法勘驗該監聽錄音帶踐行調查證據程序，確認該錄音聲音是否為本人，及內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音譯文之真實性並不爭執，即無再辨認其聲音之必要，故法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，其所為調查程序即無不合（最高法院99年度台上字第5135號、99年度台上字第5494號、100年度台上字第2217號判決意旨參照），附此說明。
五、其餘本件認定事實所引用卷證資料之證據能力，分別據當事人及辯護人於本院表示同意作為證據及無意見而不予爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序取得；又卷內各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，均得為認定事實之證據。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由：
（一）事實欄一所示分別施用第一級、第二級毒品部分
1.上開事實，業據被告於檢察官訊問、原審及本院坦承不諱（見偵字第13979卷二第12頁、原審卷第12頁背面、13、64頁背面、本院卷第165、304至305頁）；且被告為警採集之尿液經酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡、可待因陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年7月14日出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可憑（見毒偵字卷第71、72頁），並有臺灣桃園地方法院104年度聲搜字第376號搜索票、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（見偵字第13979號卷一第144至160頁），及碎塊狀2包、粉末1包、海洛因殘渣8袋、攪拌器1支、吸食器10組（含玻璃球吸食器8組）扣案可證；又扣案之碎塊狀2包、粉末1包，經送驗結果檢出海洛因成分（驗餘淨重共計10.26公克），亦有法務部調查局濫用藥物實驗室104年7月28日調科壹字第10423017440號鑑定書在卷可參（見偵字第00000號卷二第60頁），核與被告前揭任意性自白相符，且據被告供承扣案之海洛因係其施用剩餘之第一級毒品無誤，堪信屬實。
2.又按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯者」，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為其自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨及最高法院95年第7次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經強制戒治執行完畢後5年內，再犯施用毒品罪等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告再犯本件施用第一級、第二級毒品罪，依照前揭說明，不合於毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，應依同條例第10條第1項、第2項規定追訴處罰。
（二）事實欄二即附表各編號所示分別販賣第一級、第二級毒品予袁倫寅部分
1.上揭事實，業據被告檢察官訊問、原審及本院坦認不諱（見偵字第13979號卷二第13、137至138頁、原審卷第12頁背面至13頁、64頁背面、本院卷第165、304至305頁），並經證人袁倫寅於警詢及檢察官訊問時證述交易經過甚詳（見偵字第13979號卷一第76至83、181至184頁），且有通訊監察譯文附卷可稽（見偵字第13979號卷二第16至18頁），復有臺灣桃園地方法院104年度聲搜字第376號搜索票、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可憑（見偵字第13979號卷一第144至160頁），及白色結晶5袋、白色微黃結晶2袋、門號0000000000號SAMSUNG廠牌行動電話1支（含SIM卡1張）扣案可證；又扣案之白色結晶5袋、白色微黃結晶2袋，經鑑定結果認含甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心104年8月26日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書在卷可參（見偵字第13979號卷二第110至111頁背面），核與被告前揭任意性自白相符，堪信屬實。被告雖供稱：扣案之甲基安非他命係其施用剩餘之第二級毒品云云，然扣案之甲基安非他命7包，各包淨重分別自1.0080公克至25.5170公克不等，有前述毒品鑑定書可按，核與一般施用毒品者均分為大約等量之包裝以方便施用之常情不符，因認扣案之甲基安非他命7包係被告販賣剩餘之第二級毒品，附此說明。
2.又販賣第一級、第二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；然販賣之人從中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一；況海洛因、甲基安非他命等毒品價格非低，取得不易，凡為販賣犯行者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之風險，平白無端義務為該買賣之理，是依卷存事證觀之，堪認被告有販賣第一級、第二級毒品營利之意圖無疑。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定。
二、法律適用：
（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品；甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。被告如事實欄一所示犯行，核係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；被告如附表編號1、3所示犯行，核均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告如附表編號2所示犯行，核係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告如附表編號4所示犯行，核係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告各次施用、販賣前或後持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為其施用及販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告就附表編號1、3所示犯行，分別係以一行為同時犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，均為想像競合犯，各從一重之販賣第一級毒品罪論處。被告前述施用第一級毒品、施用第二級毒品、如附表編號1 至4 所示4 次販賣毒品犯行之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）被告就附表編號1 至4 所示各次販賣毒品犯行，分別均於偵查及審判中自白犯行，應就附表所示各罪，分別依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
（三）又犯毒品危害防制條例第4條、第10條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。查被告於104 年7月6 日警詢時供述：其購買（甲基）安非他命來源尚有綽號「豬哥」之男子，其向綽號「豬哥」之男子價購之毒品只有（甲基）安非他命而已等情甚詳（見偵字第13979 號卷二第34頁）；嗣復於105 年6 月27日向桃園市政府警察局大溪分局南雅派出所員警提供其購買毒品來源綽號「豬哥」之男子相關情資、完成檢舉筆錄，並帶同員警前往綽號「豬哥」及其女友租屋處附近，主動提示員警其等2 人所駕駛車輛之車牌號碼、廠牌、特徵等，因而查獲綽號「豬哥」之曾瑞仁及其女友陳燕珊，查扣甲基安非他命逾
300 公克、海洛因5 小包（每包各1 公克以下）等物，並就曾瑞仁、陳燕珊所涉「販賣第二級毒品」等罪嫌，移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦等情，有桃園市政府警察局大溪分局105 年7 月26日溪警分刑字第1050016344號函及隨函檢附之職務報告、刑事案件移送書在卷可按（見本院卷第276至283頁）；足見被告於警詢供出其第二級毒品來源綽號「豬哥」之男子後，尚促使調查犯罪之公務員據以發動調查程序，並確實查獲其人曾瑞仁及所涉販賣第二級毒品等犯嫌並移送偵辦，爰就被告所犯施用第二級毒品罪及附表編號2論處之販賣第二級毒品罪，分別依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或遞減輕其刑（販賣第二級毒品罪部分有二種以上之減輕，依刑法第71條第2項規定，先依毒品危害防制條例第17條第2項所定較少之數減輕之，再依同條例第17條第1項規定遞減輕之）。雖桃園市政府警察局大溪分局函送偵辦之曾瑞仁所涉販賣第二級毒品犯嫌，僅略載104年6月5日、104年6月17日販賣甲基安非他命予被告等節；然被告於104年7月6日警詢時既概稱其第二級毒品來源包含綽號「豬哥」之人（未細述區別之），嗣並提示足資識別特定其人之資訊供警循線查獲，應認被告就本案所犯施用、販賣第二級毒品罪，已供出其第二級毒品來源並因而查獲，允就論處之施用、販賣第二級毒品罪依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，附此說明。又毒品危害防制條例第17條第1 項所定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，而減輕或免除其刑之罪，係指處斷之罪名與被告所供且因而查獲之毒品來源有關者而言；至就想像競合犯等裁判上一罪中輕罪部分供出並因而查獲來源者，允認其犯罪後積極促警追查來源，杜絕毒品危害，犯後態度良好，於審酌刑法第57條各款情狀科刑時，併予審酌；是附表編號1、3所示同時販賣第一、二級毒品部分，既依想像競合犯之規定，各從一重之販賣第一級毒品罪名處斷，業前所述，自無從再就輕罪部分（即販賣第二級毒品部分）論究毒品危害防制條例第17條第1項情形之餘地，附此說明。
（四）被告雖另辯稱：其迭供陳第一級、第二級毒品來源另有綽號「眼鏡」之男子，並提交其人手機門號、照片供查察，故所犯施用第一級毒品罪及販賣第一級毒品罪，均應依毒品危害防制條例第17條第1項供出來源之規定減輕其刑云云。然按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」者，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。經查被告提供上手綽號「眼鏡」男子之電信門號基地台地點與被告供述地點不符，又供述之電信門號申登人皆為人頭卡，以致無法確認其真實身分；且未完整供述該毒品來源真實姓名以供比對，本案迄未因被告供述毒品來源綽號「眼鏡」男子而查獲其他正犯或共犯等情，亦有桃園市政府警察局大溪分局105年5月23日溪警分刑字第1050011240號函、臺北市政府警察局中山分局105年5月20日北市警中分刑字第10531917900號函、行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局105年5月24日桃園機字第1050008029號函、105年6月16日桃園機字第1050009407號函、臺灣桃園地方法院檢察署105年5月23日桃檢兆敬104偵13979字第043604號函在卷可稽（見本院卷第110、112、138、156、200頁）；足見被告縱曾供述其第一級、第二級毒品來源另有綽號「眼鏡」之男子，然因此部分供述未臻具體明確（所供電信門號基地台地點與被告供述地點不符，且供述之電信門號申登人為人頭卡，無法確認其真實身分），又無其他事證為佐，故迄未因被告此部分供述查獲其他共犯或正犯之相關事證；自難認所供其第一級毒品、第二級毒品來源另有綽號「眼鏡」之男子部分，已符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定。
是被告及其選任辯護人執此辯稱：被告所犯施用第一級毒品罪、販賣第一級毒品罪，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑云云，難認有據，併此敘明。
（五）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，然販賣第一級毒品之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有僅中、小盤者，甚或僅係吸毒者同儕間為求互通有無之有償販賣小額得利者，是不同販賣行為造成危害社會之程度自然有異，法律科處此類犯罪刑罰，依其法定最低本刑衡之，不可謂不重；於此情形，倘依其情狀處刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告本件販賣第一級毒品之對象均屬特定、單一，數量非鉅，且所得財物非多，其販賣第一級毒品之犯罪情節就主、客觀言，難謂極重大，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後量處最低度刑，仍嫌過重，足認情輕法重，堪以憫恕，爰就附表編號1、3、4所示販賣第一級毒品罪各依刑法第59條規定酌予減輕其刑。至所犯附表編號2所示販賣第二級毒品罪部分，經適用毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定減輕及遞減輕其刑後，已無刑法第59條所定犯罪情狀顯可憫恕而於依法減輕後宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，無從就該販賣第二級毒品罪部分，再依刑法第59條規定酌減其刑，附此說明。
三、撤銷原判決改判之理由：原審據以論科，固非無見。然查：（一）本件被告供出其第二級毒品來源另有綽號「豬哥」之曾瑞仁，並因而查獲等情，已如前述，是就所犯施用第二級毒品罪及附表編號2論處之販賣第二級毒品罪，應分別依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或遞減其刑；原判決未適用前揭規定就施用第二級毒罪及附表編號2所示販賣第二級毒品罪部分減輕或遞減輕其刑，自有未洽。（二）被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業已修正施行，原判決就被告所犯各罪，未及適用修正後相關規定，亦有未合。（三）附表編號1、3所示同時販賣第一、二級毒品部分，雖依想像競合犯之規定，各從一重之販賣第一級毒品罪名處斷，而無從再就想像競合犯中販賣第二級毒品之輕罪部分，論究毒品危害防制條例第17條第1項情形之餘地，業如前述；然被告就想像競合犯之裁判上一罪中輕罪部分即販賣第二級毒品部分，既供出並因而查獲其第二級毒品來源，顯然於犯罪後積極促警追查來源，杜絕第二級毒品危害，應認此部分犯後態度良好，允於審酌刑法第57條各款情狀科刑時，併予審酌；原判決漏未就附表編號1、3所示部分，於量刑時審究被告供出所犯輕罪之第二級毒品來源並因而查獲之犯後態度，容有未當。
被告上訴指摘原判決就所犯施用第二級毒品罪、附表編號2論處之販賣第二級毒品罪部分未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑為不當，為有理由；至其餘上訴指摘原判決未就施用第一級毒品罪、附表編號1、3、4論處之販賣第一級毒品罪部分均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑為不當云云，則無理由，業如前述。惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、科刑：爰審酌曾經觀察、勒戒、強制戒治及檢察官處分緩起訴，仍未知悔改，再分別為本件施用第一級、第二級毒品犯行，戕害自身健康。又被告無視毒品戕害國家人力、危害社會安全甚鉅，竟意圖營利而販賣海洛因、甲基安非他命，嚴重危害他人身體、社會秩序及國家法益，惟被告各次販賣毒品數量及價金非多，併兼衡其於犯後坦承犯行，且除所犯施用第二級毒品罪及附表編號2 論處之販賣第二級毒品罪業依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑外，其就附表編號1、
3 部分，供出第二級毒品來源並因而查獲之犯後態度良好，暨其智識、犯罪手段、情節等一切情狀，就所犯前述各罪，分別量處如主文第二項及附表所示之刑，並就不得易科罰金部分所處之刑定其應執行之刑如主文第二項所示。
五、沒收：
（一）被告行為後，刑法關於沒收之規定，先後於104年12月30日、105年6月22日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項增訂：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。
二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
（二）前述修正刑法除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，為明確規範修正後有關沒收之法律適用，因應刑法修正，增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示「後法優於前法」之原則，並不再區分追徵與抵償。又毒品危害防制條例配合刑法修正，其第18條第1項修正為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」、第19條第1項修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。參諸修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則。惟105年6月22日修正、7月1日施行之毒品危害防制條例，有關沒收如有未規定者，仍回歸適用修正刑法。
（三）依上開說明，本案應適用裁判時法即修正後刑法沒收專章及修正後毒品危害防制條例第18條、第19條規定宣告沒收，以下分述之：
1.扣案之海洛因3包（驗餘淨重合計10.26公克，包裝袋3只無從析離）及海洛因殘渣8袋（包裝袋8只無從析離），均係被告施用第一級毒品犯行剩餘之第一級毒品，業據被告供承在卷，均依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告所犯施用第一級毒品罪下宣告沒收銷燬；至盛裝前述毒品之包裝袋均無法與毒品析離，允併沒收銷燬。至因鑑驗耗盡之毒品既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。
2.扣案之甲基安非他命7包（驗餘淨重合計33.6496公克），被告雖供稱：係其施用剩餘之第二級毒品云云，然扣案之甲基安非他命7包，各包淨重分別自1.0080公克至25.5170公克不等，有交通部民用航空局航空醫務中心104年8月26日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書可按（見偵字第13979 號卷二第110至111頁背面），核與一般施用毒品者均分為大約等量之包裝以方便施用之常情不符，應認扣案之甲基安非他命7 包係被告販賣剩餘之第二級毒品，依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告最後一次販賣甲基安非他命犯行即附表編號3 所示之罪下宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4441號判決意旨參照）；至用以盛裝上開毒品之包裝袋，無法完全與毒品析離，自併沒收銷燬，至因鑑驗耗盡之毒品既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。
3.扣案之門號0000000000號SAMSUNG廠牌行動電話1 支（含SIM卡1張），係供本件販賣第一級、第二級毒品所用之物，如宣告沒收，亦無過苛調節條款之情形，不問屬於犯罪行為人與否，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，各於被告所犯附表所示販賣毒品罪下分別宣告沒收。
4.未扣案之被告各次販賣毒品所得，如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，分別於被告所犯附表各編號所示販賣毒品罪下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
5.扣案之攪拌器1支、吸食器10組（含玻璃球吸食器8組），，分別係被告犯本件施用第一級、第二級毒品罪所用工具，為被告所有，業據被告供承在卷，並無過苛調節條款之情形應依修正後刑法第38條第2項前段規定，分別於其所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪下，宣告沒收。
6.另其餘扣案物品現金34,800元、香菸1支、電子磅秤2臺、分裝袋1批及HTC牌行動電話1支等物，查無積極證據足認與被告本件施用毒品及販賣毒品之犯行有關，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第1項、第2項、第17條、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第55條、第59條、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
刑事第十八庭 審判長法 官 梁宏哲
法 官 何俏美法 官 朱瑞娟以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品、販賣第一級、第二級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 程欣怡中 華 民 國 105 年 9 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。得上訴附表：
┌──┬───┬─────┬────────┬─────┬─────┬───────┐│編號│購買者│時間 │交易地點 │購買毒品之│價格（新臺│宣告刑及沒收 ││ │ │ │ │種類、數量│幣） │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼─────┼────────┼─────┼─────┼───────┤│ 1 │袁倫寅│民國104年4│桃園市大溪區大溪│海洛因、甲│共15,000元│藍永宗販賣第一││ │ │月18日凌晨│埔頂公園 │基安非他命│ │級毒品，處有期││ │ │2時許 │ │各1包（數 │ │徒刑柒年柒月。││ │ │ │ │量不詳） │ │扣案之門號○九││ │ │ │ │ │ │0000000││ │ │ │ │ │ │一號SAMSUNG廠 ││ │ │ │ │ │ │牌行動電話壹支││ │ │ │ │ │ │（含SIM卡壹張 ││ │ │ │ │ │ │）沒收；未扣案││ │ │ │ │ │ │之販賣毒品所得││ │ │ │ │ │ │新臺幣壹萬伍仟││ │ │ │ │ │ │元沒收，如全部││ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收││ │ │ │ │ │ │或不宜執行沒收││ │ │ │ │ │ │時，追徵其價額││ │ │ │ │ │ │。 │├──┼───┼─────┼────────┼─────┼─────┼───────┤│ 2 │袁倫寅│104年4月27│桃園市大溪區大溪│甲基安非他│5,000元 │藍永宗販賣第二││ │ │日下午4時 │埔頂公園 │命1包（數 │ │級毒品，處有期││ │ │許 │ │量不詳） │ │徒刑貳年貳月。││ │ │ │ │ │ │扣案之門號○九││ │ │ │ │ │ │0000000││ │ │ │ │ │ │一號SAMSUNG廠 ││ │ │ │ │ │ │牌行動電話壹支││ │ │ │ │ │ │（含SIM卡壹張 ││ │ │ │ │ │ │）沒收；未扣案││ │ │ │ │ │ │之販賣毒品所得││ │ │ │ │ │ │新臺幣伍仟元沒││ │ │ │ │ │ │收，如全部或一││ │ │ │ │ │ │部不能沒收或不││ │ │ │ │ │ │宜執行沒收時，││ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │├──┼───┼─────┼────────┼─────┼─────┼───────┤│ 3 │袁倫寅│104年6月9 │桃園市大溪區大溪│海洛因、甲│共15,000元│藍永宗販賣第一││ │ │日下午5時 │埔頂公園 │基安非他命│ │級毒品，處有期││ │ │許 │ │各1包（數 │ │徒刑柒年柒月。││ │ │ │ │量不詳） │ │扣案之第二級毒││ │ │ │ │ │ │品甲基安非他命││ │ │ │ │ │ │柒包（驗餘淨重││ │ │ │ │ │ │合計叁拾叁點陸││ │ │ │ │ │ │肆玖陸公克，包││ │ │ │ │ │ │裝袋柒只無從析││ │ │ │ │ │ │離）均沒收銷燬││ │ │ │ │ │ │；扣案之門號 ││ │ │ │ │ │ │0000000││ │ │ │ │ │ │○○一號 ││ │ │ │ │ │ │SAMSUNG廠牌行 ││ │ │ │ │ │ │動電話壹支（含││ │ │ │ │ │ │SIM卡壹張）沒 ││ │ │ │ │ │ │收；未扣案之販││ │ │ │ │ │ │賣毒品所得新臺││ │ │ │ │ │ │幣壹萬伍仟元沒││ │ │ │ │ │ │收，如全部或一││ │ │ │ │ │ │部不能沒收或不││ │ │ │ │ │ │宜執行沒收時，││ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │├──┼───┼─────┼────────┼─────┼─────┼───────┤│ 4 │袁倫寅│104年6月17│桃園市大溪區大溪│海洛因1包 │5,000元 │藍永宗販賣第一││ │ │日下午1時 │埔頂公園 │（數量不詳│ │級毒品，處有期││ │ │許 │ │） │ │徒刑柒年捌月。││ │ │ │ │ │ │扣案之門號○九││ │ │ │ │ │ │0000000││ │ │ │ │ │ │一號SAMSUNG廠 ││ │ │ │ │ │ │牌行動電話壹支││ │ │ │ │ │ │（含SIM卡壹張 ││ │ │ │ │ │ │）沒收；未扣案││ │ │ │ │ │ │之販賣毒品所得││ │ │ │ │ │ │新臺幣伍仟元沒││ │ │ │ │ │ │收，如全部或一││ │ │ │ │ │ │部不能沒收或不││ │ │ │ │ │ │宜執行沒收時，││ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │└──┴───┴─────┴────────┴─────┴─────┴───────┘