臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1243號上 訴 人即 被 告 卓威臣指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第654號，中華民國105年2月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第7136號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、卓威臣明知未經中央主管機關許可，不得持有具有殺傷力或破壞性之爆裂物，竟仍基於持有上開物品之犯意，於民國103年3月24日晚上7時許，在新北市立殯儀館附近某停車場，收受真實姓名、年籍不詳綽號「小樂」之成年男子交付之具有殺傷力及破壞性之爆裂物（證物編號2，重約148.5公克，以玻璃空瓶，內裝黑色火藥1顆，瓶蓋上接出外露約3公分之爆引）1枚及未具殺傷力之爆竹煙火1枚（證物編號3）後，將之藏置於其機車置物箱內，未經許可而持有上揭爆裂物彈1枚（即證物編號2）。當時因立法院附近適有太陽花學運反服貿抗議活動，卓威臣即騎乘上開機車搭載女友前往，於同日晚上11時許，抵達臺北市○○區○○○路與濟南路交岔路口時，遭臺北市政府警察局中正第一分局忠孝西路派出所員警攔檢，經卓威臣同意後，自其機車置物箱內查獲上開爆裂物及爆竹煙火各1枚。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告卓威臣及公設辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告於本院準備程序及審理時均未到庭，據其於原審及上訴意旨固坦承於前揭時、地自綽號「小樂」之人交換取得而持有疑似土製爆裂物共2枚遭警查獲之事實，惟否認有非法持有爆裂物之犯行，辯稱：被告不知道其中1枚係具有殺傷力之爆裂物，對該爆裂物之殺傷力，並無認識，只知該爆裂物為綽號「小樂」之「翁茂榮」所稱之煙火，所以才以信號彈交換，被告主觀上對於扣案之土製爆裂物1枚並無殺傷力之認識云云。
二、經查：㈠被告於103年3月24日，在新北市立殯儀館附近某停車場，自
真實姓名、年籍不詳綽號「小樂」之成年男子處，收受而持有具有殺傷力及破壞性之爆裂物1枚及不能證明有具有殺傷力之爆竹煙火1枚，及非屬列管子彈、爆裂物之黃色信號彈1枚，將之藏置於其機車置物箱內，同日晚上11時許，抵達臺北市○○區○○○路與濟南路交岔路口時，遭臺北市政府警察局中正第一分局忠孝西路派出所員警攔檢查獲等情，業據被告於原審坦承持有爆裂物等語不諱（見原審卷㈡第14頁），核與證人即臺北市政府警察局中正第一分局忠孝西路派出所所長陳明宗於偵查中證稱：「103年3月24日晚上11時，在中山南路及濟南路口附近逮捕被告，當天逮捕時，記得被告手上當時拿類似兩個土製爆裂物，如偵查卷第15頁照片中所示，是下方綠色的爆裂物，當時被告手上拿1個，另1個好像是在褲子口袋，還有1個黃色的信號彈掉在附近地上，因為當時被告與民眾發生拉扯，被群眾把爆裂物奪下，但我當下過去時被告手上有拿1個，並且被群眾壓著，不讓他丟出來」等語相符（見偵查卷第62頁），並有扣案之爆裂物、爆竹煙火、黃色信號彈共3枚及照片2幀可資佐證（見偵查卷第15頁），被告此部分之自白核與事實相符，堪予採憑。
㈡扣案之疑似土製爆裂物3枚，經送內政部警政署刑事警察局
鑑驗結果：「一、外觀檢視：（送驗證物信號彈1枚、土製炸彈2枚，分別予以編號1至3）(1)編號1：長約25.5公分、直徑約4公分之黃色圓筒狀物，經鑑驗為未擊發之江蘇華海船舶信號製造有限公司所製造船用紅光降落傘信號彈，未發現有改變造情形。(2)編號2：長約10公分、直徑約4公分、重約148.5公克，玻璃罐外表以綠色膠帶纏繞，有外露1條約3公分綠色爆引。(3)編號3：長約9公分、直徑約3公分、重約54.7公克，為一般爆竹煙火（有1條約3公分綠色爆引）外表以綠色膠帶纏繞。二、X光透視：證物編號1、3經以X光透視研判，均未發現內部有改、變造之情形，僅編號2為玻璃容器內塞入爆竹煙火，已改變爆竹煙火之使用方式。三、實際點燃測試：(1)取一只長約40公分、寬約32公分、高約24公分之紙箱，將上下開口之紙板割除後於紙箱內側依序標示1～4，並將證物編號2疑似土製炸彈置於中心處，以遙控試點法測試其爆炸威力，紙箱外並以掩體圍籬並覆蓋防爆毯後遙控點火測試。(2)測試結果結果發生爆炸情形，爆炸威力使紙箱破成數片，且編號2之玻璃罐容器亦碎片四射，造成防爆毯及紙箱破片受損。四、綜合研判：(1)證物編號1係屬市售之信號彈，依據臺北地區76年度第2次檢警聯繫會決議，信號彈非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之子彈或爆裂物。(2)證物編號2經研判，為一般市售爆竹煙火插入玻璃罐內，並以綠色膠帶纏繞緊實，由實際點燃測試結果，顯見已增加原爆竹煙火之爆炸威力，認係點火式之爆裂物，且具爆裂（發）性與殺傷力。(3)證物編號3經研判，以X光透視未發現有改、變造之情形，認係一般市售爆竹煙火，非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之爆裂物。等情，有內政部警政署刑事警察局103年4月22日刑偵五字第0000000000號鑑驗通知書附卷可參（見偵查卷第45頁），可知扣案之3枚疑似土製爆裂物中，確有1枚（即編號2）為具有殺傷力之爆裂物。
㈢按刑法上所謂爆裂物，係指其物有爆發性，且有破壞力，可
於瞬間將人及物殺傷或毀損者而言（最高法院22年上字第4131號判例意旨參照）。而槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款，雖就該條例所稱之彈藥，規定為係指同條、項第1款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物。但就如何可認為具有殺傷力或破壞性之爆裂物，則無定義性之規定，自當由實務加以補充。一般而言，殺傷力係針對人體而著眼，其認定，係「指在最具威力的適當距離，以槍砲彈丸可穿入人體皮肉層」，據日本科學警察研究所研究結果，每平方公分動能達20焦耳以上之彈丸，即可穿入人體皮肉層，向為我國司法實務參採；此動能基準，於槍砲彈丸之場合，固可經儀器測定，然於爆裂物之情形，無法依儀器測定其動能標準，當就其爆炸傷害效應而為認定，倘依其爆震波之超壓、人體位移加速減速傷害、高熱或爆破碎片等情況，足以對人體或其皮肉層造成傷害，即該當殺傷力；至於破壞性，乃針對物件而著眼，凡能對於物件予以破壞、毀損者，即具有破壞性，不以喪失全部作用為必要，造成瑕疵仍屬之；而爆裂物，則指其物具有爆發性，且有破壞力，可於瞬間將人殺傷或物毀損者（最高法院101年度台上字第1689號判決要旨參照）。另「…且爆裂物因其殺傷力或破壞性大，不法之徒持以攻擊或威脅，極易造成嚴重傷亡及損害，形成公眾恐怖印象，影響人民對治安的信心，威脅公共秩序。為有效遏止危害，86年11月24日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第7條將爆裂物改列於本條予以加重處罰（原列於第11條），以確保社會治安。立法理由係以其危害性重大為改列之理由，而非指爆裂物之殺傷力或破壞性程度應與第7條所列之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈相同或相類者為限。又爆裂物之殺傷力或破壞性來自爆炸物的爆炸反應，其性質與槍彈迥異，無法產生數據化標準，當就其爆炸效應而為認定。倘依其爆震波之超壓、人體位移加速減速傷害、高熱或爆破碎片等情況，足以對人體或其皮肉層造成傷害，即該當殺傷力；至於破壞性，乃針對物件而著眼，凡能對於物件予以破壞、毀損者，即具有破壞性，不以喪失全部作用為必要。」（最高法院104年度台上字第1689號判決要旨參照）。觀諸被告於偵訊中供稱：伊手上只有拿信號彈，兩個土製炸彈是放在車上，這兩個土製炸彈是我之前在板橋殯儀館的人看到反服貿的人在玩，所以跟他們要了2個，伊拿1枚信號彈跟他們換2個土製炸彈，伊不認識對方因為他們在那邊玩，因為那邊有很大的空地，他們在那邊點燃；現場有看到他們點燃爆裂物只是煙火等語（見偵查卷第56、57頁），而本件爆裂物之外觀並非如一般不具危險性之糖果、麵包或飲料罐頭，而係為一般市售爆竹煙火插入玻璃罐內，並以綠色膠帶纏繞緊實，具有炸彈之外型，長約10公分、直徑約4公分、重約148.5公克，有外露1條約3公分綠色爆引，難為一般人會輕易接受之物品，被告與綽號「小樂」之成年男子既不認識亦無交情，豈會輕易與陌生人交換外觀極具危險性之物。且扣案之爆裂物1枚（即證物編號2）與證物編號3係一般市售爆竹煙火，長約9公分、直徑約3公分、重約54.7公克比較之下，其體積較大、重量較重，內含火藥，有明顯之差別，此觀被告於原審亦供述：綽號『小樂』跟我換的玻璃罐與一排一排的煙火完全不一樣，只是點出來的火花我看起來一樣等語（見原審卷㈡第19頁反面）。又按爆竹煙火本身即具有高度之危險性，政府有鑒於此乃制定爆竹煙火管理條例以資規範，是若符合該條例規範下，該等爆竹煙火已不能認為係違禁物品；換言之，若符合爆竹煙火管理條例所稱之爆竹煙火，縱施放後產生爆發性及破壞力而認具殺傷力，亦不能認該物屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之爆裂物。稽之目前國內逢年過節所施放之高空或小低空煙火，威力強大，震撼力十足，倘因係符合爆竹煙火管理條例相關規定，不認係持有爆裂物之行為。查本件被告所持有市售爆竹煙火插入玻璃罐外，已改變其使用方式，係點火式爆裂物，業據內政部警政署刑事警察局104年5月6日刑偵五字第0000000000號函在卷為憑（見原審本院卷㈠第93頁），是系爭編號2證物已非爆竹煙火管理條例所規範之「爆竹煙火」，且爆裂物無法依儀器測定其動能標準，當就其爆炸傷害效應而為認定，倘其足以對人體或其皮肉層造成傷害，即該當殺傷力，扣案之土製炸彈編號2，業已依外觀檢視、X光透視、實際點燃測試等鑑驗方法，綜合研判已增加原爆竹煙火之爆炸威力，認係點火式之爆裂物，具殺傷力，詳如上述，是被告辯稱騎主觀上對該扣案之爆裂物1枚並無具殺傷力之認識云云，要無足採。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。另被告於上訴意旨固謂：原審未依被告聲請傳喚證人翁茂榮，而有審判期日應調查之證據未予調查之違法云云，然被告於警詢時係供稱爆裂物乃綽號「小樂」所提供，至原審始提及「翁茂榮」之人及地址，而本院依被告於原審提供之地址傳喚證人「翁茂榮」，但該傳票寄存於派出所未經具領，被告於本院準備程序及審理時又均未到庭，因此究竟是否係「翁茂榮」之人所提供爆裂物已屬可疑，本院斟酌縱使「翁茂榮」到庭仍無法期待其自證己製造或持有具殺傷力之爆裂物，亦不能證明被告主觀上是否知悉爆裂物是否具有殺傷力等情，故本院認此部分尚無再予調查之必要，併此敘明。
叁、論罪科刑及上訴駁回之理由：
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有爆裂物罪。
二、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。倘依其犯罪情狀處以該罪之法定最低刑，仍嫌過重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院（法官）以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當（最高法院96年度台上字第1043號判決意旨參照）。查被告持有前揭具殺傷力之爆裂物，無視國家之禁令，其行為固屬不該，應接受刑事處罰，惟被告所持之爆裂物係用市售爆竹煙火插入玻璃罐，未發現有額外填充火藥，其並未同時攜帶下車進行威嚇，亦未釀成災害，與一般之自製爆裂物用以傷害他人之情形不同，然其所觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪，其法定刑為5年以上有期徒刑，併科新臺幣（下同）1千萬元以下罰金。審酌被告年輕識淺，思慮未周，其持有前揭爆裂物之來源係綽號「小樂」之成年男子偶然收受而持有，幸未用於其他犯罪行為，即為警查獲，且查其係僅係高職肄業之智識程度，智慮非深，其持有爆裂物後自知該爆裂物有危險性，而不敢輕易使用，顯見其良知未泯，依其犯罪情狀，如科以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有爆裂物罪之法定最低度刑期，嫌屬過重，足堪憫恕，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
三、原審同此認定，依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、刑法第11條前段、第42條第3項、第59條等規定，審酌被告幸未用於其他犯罪行為，暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處被告有期徒刑3年1月，併科罰金3萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日；暨說明扣案之土製爆裂物1枚，經送鑑定拆解採樣後，玻璃罐容器亦碎片四射，造成防爆毯及紙箱破片受損現已不具殺傷力，且喪失爆裂（發）性，爆裂物1枚應已不具違禁物性質，爰不併予宣告沒收；至於另扣案之市售爆竹煙火1枚，非違禁物，亦不併予宣告沒收。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯行，尚非可採。至公設辯護人請求從輕量刑云云，惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法」（最高法院72年度台上字第6696號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。經查，本件原判決於理由欄業已說明係基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，復依刑法第59條酌減其刑之規定，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自難認有何違法或不當。綜上所述，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
四、被告於本院審判期日，經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕法 官 崔玲琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭中 華 民 國 105 年 8 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。