臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第128號上 訴 人即 被 告 趙應康選任辯護人 吳展旭律師
李翰洲律師陳君維律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院104 年度易字第177號，中華民國104年10月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署103 年度調偵字第1105號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：緣欣亞建設股份有限公司（下稱欣亞公司）代表人甲○○於民國101年8月間委請陳瑞光辦理該公司清算事務後，陳瑞光另就㈠公司解散登記、㈡聲報清算人裁定、㈢公司資產產權登記、㈣權狀補發、㈤聲請抵押權消滅裁決及㈥塗銷曾素玉抵押權登記事務（下稱本件受委任事務）（即塗銷臺中市○○區○○段207之1、207之24、207之25、265之1、266之10、266之15、266之16、266之17、266之18、267之1 號地號土地，下稱陳平段10筆土地上之最高限額抵押權，起訴書漏載其中207之1、265之1地號、即欣亞公司出售予曾素玉之2 筆土地〈下稱系爭土地〉，起訴書並誤認欣亞公司出售予曾素玉者為不含207之1、265之1地號在內之其餘
8 筆陳平段土地）委請被告辦理之，且約定代書酬金為新臺幣（下同）40萬元，又若被告得使曾素玉達成訴訟外和解者，則願額外支給酬金，嗣被告於 102年12月13日至20日間之某時，自李詩皓律師處得悉欣亞公司對曾素玉所提起之塗銷抵押權民事訴訟（臺灣臺中地方法院102年度重訴字第387號），已因曾素玉怠於行使權利致逾法定時效期間而獲勝訴判決，故已無庸與曾素玉為磋商談判後，竟基於詐欺犯意，於103年1月23日，向對欣亞公司負有支付買取系爭土地之謝佩真佯稱：因欲代欣亞公司與曾素玉洽商和解，故需取得其本應向該公司支付之部分購地款項云云，致謝佩真陷於錯誤而簽發付款人台新國際商業銀行、面額708萬元之支票1紙（下稱系爭支票）並交付被告，且即兌領，嗣經欣亞公司告訴（按應為「告發」之誤）而循線查悉上情，因認被告涉有修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。
二、按法院不得就未經起訴之犯罪審判，至犯罪是否已經起訴，應以起訴書所記載之「犯罪事實」為準，不受所載法條拘束，如該「犯罪事實」已在起訴書記載明確，縱漏載部分法條或全未記載，亦應認為已經起訴（最高法院99年度台上字第1202號判決意旨參照）。犯罪是否已經起訴，乃法院審判範圍之問題，依前開說明，既應以起訴書有無於犯罪事實欄中敘述此部分「犯罪事實」為據，倘經觀察檢閱檢察官於起訴書犯罪事實欄之記載，無從認為檢察官有主張某一特定犯罪事實者，自難認此部分犯罪已經起訴；至於檢察官已經具體起訴之其他犯罪事實，法院得否依刑事訴訟法第 300條規定變更檢察官所引應適用之法條，而在不妨害事實同一之範圍內認定不同於檢察官所主張犯罪事實之其他犯罪事實、並適用法律，則屬公訴事實同一性之問題，二者不可混淆。經查：本件起訴書所記載者，乃被告以需款與抵押權人曾素玉協商和解為由，向系爭土地之買受人謝佩真詐取支票1 紙此一詐欺取財犯罪事實，至於起訴書所述「且即兌領」，核不過係檢察官用以說明被告上開詐欺行為既遂後兌領謝佩真開立支票之行為，並未進而指稱被告於兌領支票後就所得款項如何處置，自難認檢察官業已起訴被告兌領上開支票後將所得款項侵占入己之業務侵占犯行，是本院審理之範圍，乃檢察官起訴書所指被告詐欺取財之犯罪事實，而不及於業務侵占之犯罪事實，至被告被訴詐欺取財之犯罪事實，與業務侵占之犯罪事實間是否具有公訴事實同一性，而得依刑事訴訟法第 300條規定變更檢察官所引應適用之法條，則屬另一層次之問題（詳見後述），先此敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1 項定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又檢察官於訴訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑其主張可能為不實的程度，始盡其舉證責任，若雖經檢察官舉證，惟法院對被告究否犯罪仍存有合理懷疑時，自應為被告無罪之諭知。
四、公訴意旨認被告有詐欺取財犯行，無非係以被告之供述、證人甲○○、陳瑞光、謝佩真、李詩皓之證述、卷附2 份委任契約書、臺灣臺中地方法院102年度重訴字第387號民事事件卷宗為證，訊之被告固不諱言伊以代書為業，為從事業務之人，曾受告訴人欣亞公司股東兼董事甲○○委任，處理本件受委任事務，並向購買台中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地之曾素玉領得充作買賣土地尾款用之系爭支票等情，惟堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊確有受甲○○委任而得向謝佩真領取系爭支票等語。經查：
㈠證人甲○○有於101年8月28日與證人陳瑞光簽訂授權書，授
權證人陳瑞光就系爭土地所有權，得持用證人甲○○印鑑章全權代理出售、簽約、收款用印、交付證件，會同買受人辦理產權移轉登記、點交土地予買受人或既收價金辦理反擔保設定於買受人等有關一切事宜，並委任證人陳瑞光辦理欣亞公司解散、清算及會計事務、及陳平段10筆土地抵押權塗銷訴訟及登記事務等事宜，業據證人甲○○、陳瑞光證述明確（見原審易字卷第70、76頁），並有授權書 1份在卷可稽（見他卷第36頁）；又證人陳瑞光嗣又將清算及塗銷抵押權等事務轉而委託被告處理，並由證人甲○○另與被告簽訂委任契約，亦據被告供述屬實，核與證人甲○○、陳瑞光證述內容相符（見原審易字卷第70頁反面、第76頁反面）；再系爭土地原為欣亞公司所有，證人甲○○經證人陳瑞光仲介、於102年5月23日以1600萬元代價出售予證人謝佩真，陳瑞光則可從中賺取謝佩真另給付之250萬元酬勞，謝佩真並於103年1月23日開立以甲○○為執票人之系爭支票1紙充作支付系爭土地買賣尾款，其上「禁止背書轉讓」註記並經謝佩真劃線刪除後蓋印確認，支票背面領款人簽名欄則經被告先簽署自己姓名後刪除，再簽署「甲○○」署名後於同日前往台新銀行西台中分行提示兌現等情，亦據被告坦認無諱，核與證人甲○○、陳瑞光、謝佩真證述內容相符（見他卷第54、55頁、調偵卷第131至133頁、原審卷第71頁反面至第84頁、第114頁至120頁反面），並有系爭土地之土地買賣契約書、系爭支票正反面影本等在卷可稽（見調偵卷第111、112、142、1
43 頁）；另陳平段10筆土地前經欣亞公司於78 年4 月22日為證人曾素玉設定708 萬9358元之最高限額抵押權，欣亞公司於102年6月27日訴請塗銷上開抵押權登記，經臺灣臺中地方法院102 年度重訴字第387號民事判決於102年12月13日以上開抵押權權利存續期間至78 年7月19日止，且所擔保之債權亦已罹於一般消滅時效15年之期間，曾素玉於債權請求權罹於時效消滅後經過5 年除斥期間，亦均未行使抵押權，而認該抵押權亦歸於消滅，判命抵押權人曾素玉應塗銷上開抵押權，該判決於103年1月20日確定，被告於103年1月23日向臺灣臺中地方法院領取民事判決確定證明書，並於同日上午9時30 分以甲○○代理人身分向台中市中正地政事務所申請抵押權塗銷登記等情，有卷附陳平段10筆土地謄本、民事判決書、民事判決確定證明書、送達證書、土地登記申請書在卷可稽（見臺灣臺中地方法院102 年度重訴字第387號卷第8至17頁、第71至74頁、第77、79頁、原審卷第97至 104頁）；又證人甲○○於103年1月17日另撰寫委託書予被告，委託被告領取臺灣臺中地方法院上開民事判決確定證明，及代理申辦欣亞公司所有陳平段10筆土地抵押權塗銷登記，有委託書1份在卷可稽（見他卷第28頁、原審卷第135頁），並為被告及證人甲○○所是認，此等事實均堪認定。
㈡又觀諸卷附系爭土地之土地買賣契約書（見調偵字第111、1
12頁），系爭土地買受人謝佩真於出賣人即甲○○將原設定系爭土地之抵押權辦理塗銷後，本即有給付尾款700 萬元之義務，嗣臺灣臺中地方法院102年度重訴字第387號判決就陳平段10筆土地（含系爭土地在內）判命曾素玉塗銷其上抵押權，並於103年1月20日確定，謝佩真於其後之103年1月23日開立以甲○○為執票人之系爭支票，充作支付系爭土地買賣尾款，原即合於契約本旨。至證人甲○○於103年1月17日所簽署之委託書中固僅委託被告領取臺灣臺中地方法院上開民事判決確定證明，及代理申辦欣亞公司所有陳平段10筆土地抵押權塗銷登記，而未明確敘及委託被告於系爭土地之抵押權登記塗銷後可進而向系爭土地買受人謝佩真索取尾款，惟訊之證人甲○○業證稱：708 萬元尾款支票伊是委託被告代替伊領取，伊委託被告拿支票回來給伊等語（見原審卷第71頁反面、第72頁反面、第73頁、第75頁），是被告確有經系爭土地出賣人即證人甲○○之授權而得領取系爭支票，亦堪認定。至證人謝佩真固證稱：系爭支票係支付予曾素玉以塗銷系爭土地上之抵押權，係被告、陳瑞光稱要付款予曾素玉以塗銷上開抵押權，被告並要求將系爭支票上原本記載之禁止背書轉讓註記劃除以利其兌領後交付予曾素玉，伊確認被告持有甲○○開立之授權書後，始交付系爭支票並劃除其上背書轉讓註記，於交付系爭支票時，尚不知道系爭土地上之抵押權已經被塗銷等語（見調偵卷第130至134頁、原審卷第114至123頁），惟觀諸證人謝佩真庭呈之委託書（見原審卷第135頁、與前開他卷第28 頁之委託書相同），其上業已註明甲○○委託被告領取臺灣臺中地方法院上開民事判決確定證明、代理申辦欣亞公司所有陳平段10筆土地抵押權塗銷登記等事項，是證人謝佩真自應知悉已有上開民事判決之事；況證人謝佩真亦不諱言：被告有拿確定判決給伊及代書林月春看，說已經判決確定，不要擔心曾素玉不塗銷，伊看到確定判決書，並問過代書後，代書說這個抵押權可以塗銷，沒有問題了，所以伊就將支票交出來等語（見原審卷第122 頁），雖證人謝佩真另證稱：伊不懂法律，伊不知道那個錢是不用付的等語（見原審卷第122 頁），惟被告既已出示確定判決，代書亦已表示抵押權可以塗銷，證人謝佩真仍認需將尾款支付予抵押權人曾素玉始能塗銷抵押權，實與常情有違。至證人陳瑞光固證稱：被告向謝佩真表示要領取尾款支付予曾素玉以塗銷抵押權，並出具上開委託書取信謝佩真云云（見原審卷第78頁正反面），惟證人陳瑞光亦不諱言被告於去謝佩真處當天（103年1月23日）有先到台中地方法院拿判決書，並直接找地政事務所辦理抵押權掛號塗銷，當天就已經塗銷完畢等語（見原審卷第78頁、第80頁反面），核與上述抵押權塗銷情形相符，是證人陳瑞光稱其時尚不知判決結果，係事後找到李詩皓律師始知判決結果云云（見原審卷第78頁反面），顯難認屬真實，此觀證人陳瑞光前於偵訊時係證稱：被告向謝佩真表示若無取得708 萬元無法對曾素玉交代，因為曾素玉第一次開庭有去，第二次因與被告已經講好所以沒有去開庭等語（見他卷第58頁），似指上開抵押權縱因判決命令塗銷，仍應給付與最高限額抵押權表彰債權相當之款項予抵押權人曾素玉以資補償之意，顯與常情有違，且其所述前後矛盾，且未見證人謝佩真有相同之證述，更臻明確，是被告是否確有公訴意旨所指向謝佩真宣稱：因欲代欣亞公司與曾素玉洽商和解，故需取得其本應向該公司支付之部分購地款項等語，即非無疑。
㈢證人謝佩真於系爭土地上抵押權塗銷後，本即有給付尾款之
義務，訊之證人謝佩真既不諱言於103年1月23日業已知悉系爭土地上抵押權可以塗銷，參以被告前已獲系爭土地之出賣人即證人甲○○授權領取系爭土地買賣尾款支票，於103年1月23日亦確已塗銷系爭土地上抵押權完畢，均如前述，是證人謝佩真乃本於給付買賣價金尾款之目的而交付系爭支票予有權領取之被告，且本件並無積極證據足認被告於向證人謝佩真取得系爭支票之際有何施用詐術之行為，自難認證人謝佩真有因而陷於錯誤，是被告上開向證人謝佩真領得系爭支票之行為，核與詐欺取財罪之構成要件顯有不符，自難繩以詐欺取財罪責。至被告於取得系爭支票後持以兌領，並將部分所得款項歸為己有，業為被告所是認，此部分縱有業務侵占犯行，其不法所有意圖亦係在於其後之業務侵占犯行，而非領取支票之行為本身，是檢察官起訴認被告有詐欺取財之犯行，核屬誤會，此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指犯行，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
㈣按法院審判之對象係檢察官起訴之公訴事實，至檢察官以何
一罪名提起公訴，對法院而言均無拘束力，此所以刑事訴訟法第300 條規定，科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用法條之原因，亦即法院在起訴犯罪事實同一性之範圍內，不受起訴法條之拘束，得自由認定事實，適用法律，以期訴訟經濟之要求，但為兼顧被告之防禦權，並符合不告不理之旨意，自須於公訴事實之同一性範圍內，始得為之，又由於犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂「同一性」，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性為準（最高法院97年度台上字第3640號、101 年度台上字第5182號判決），又按刑法上之詐欺罪與侵占罪，均屬侵害財產法益之犯罪，且均係以不法手段占有領得財物為其客觀構成要件，及均以意圖為自己或第三人不法所有為其主觀構成要件，然起意犯罪之時點及犯罪之方法尚有差異，是否得認此二犯罪之構成要件具有共通性，實務上容有不同見解（最高法院97年度台非字第375號、86年度台非第343號判決意旨參照），倘被害人（行為客體）、犯罪行為侵害之財產法益（犯罪客體）均屬同一，僅就行為人起意犯罪之時點及犯罪之方法，檢察官所主張者與法院所認定者有所歧異（如檢察官主張為詐欺，而法院認定為侵占），應認二者仍具有公訴事實之同一性，而得變更起訴法條（最高法院97年度台非字第 375號判決意旨參照），惟社會中犯罪態樣多有變化，尚不得逕認所有詐欺、侵占犯罪間均具公訴事實同一性，而概得變更起訴法條，具體言之，於被害人、侵害之財產法益均不相同時，自難認侵害性行為之內容雷同，而謂仍具公訴事實同一性。經查，檢察官起訴認被告所犯詐欺取財犯行，係以證人謝佩真為被害人，所侵害者亦為證人謝佩真之財產法益（即系爭面額 708萬元之支票 1紙），倘被告取得系爭支票並非源於詐欺取財犯行（即如本院所認定），然於為證人甲○○領得系爭支票並提示兌現後，卻有進而侵占入己之犯行，核其侵占犯行之被害人則為甲○○，所侵害者則為證人甲○○之財產法益，自難認此時詐欺與侵占間仍具公訴事實同一性，是被告為證人甲○○領得系爭支票並提示兌現後，縱有進而侵占入己、甚至偽造文書之犯行，既未經檢察官具體起訴（已如前述），又與檢察官起訴之詐欺取財犯行間不具有公訴事實之同一性，自非本院所得審判，此部分應由檢察官於本判決確定後，另行依法偵查處理，亦此敘明。
五、原審認被告被訴詐欺取財犯行部分犯罪不能證明，固非無見，惟原判決認檢察官另已起訴被告業務侵占犯行，逕予論罪科刑，並就檢察官所未起訴，而與業務侵占犯行間具想像競合犯關係之行使偽造私文書一併論罪科刑，復就本應為無罪諭知之被訴詐欺取財部分僅不另為無罪之諭知，依前開說明，顯有未當，被告據此提起上訴，為有理由，應由本院予以撤銷改判，並為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第 1項，判決如主文。
本案經檢察官張曉雯到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 26 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 鄭富城法 官 張永宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佳姿中 華 民 國 105 年 4 月 27 日