臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1301號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 謝憲愷律師上列上訴人等因被告家暴搶奪等案件，不服臺灣士林地方法院104年度訴字第234號，中華民國105年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署 104年度偵字第1859號、第8778號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
甲○○所犯如附表所示各罪均緩刑貳年。緩刑期內應付保護管束。
犯罪事實
一、甲○○與乙○○為夫妻，屬家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係。婚後因家庭細故時有口角爭執，而感情不睦，近因甲○○心疑乙○○結交異性友人，關係越加惡劣。詎甲○○竟分別為下列之行為：
㈠民國103年3月15日凌晨 2時30分許，甲○○至乙○○位於新
北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號2樓之娘家（下稱娘家住處）樓下，見登記於乙○○名下車牌號碼 0000-00號（現已變更車牌號碼為0000-00號）自用小客車（下稱上開車輛），當時甲○○持有乙○○所交付上開車輛一套鑰匙及遙控器，遂開車門入內查看裝於車內乙○○所有之行車紀錄器所儲存影像，發覺疑有乙○○結交異性友人之證據，即打電話要求乙○○下樓碰面質問查看，而起爭執，甲○○竟基於傷害之犯意，以右拳毆打乙○○之頭部及頸部，復徒手抓住乙○○外套之帽子拖行，甲○○見乙○○不斷掙扎，竟將乙○○甩出，乙○○摔倒在地，因而受有右大腿挫傷瘀血14X7公分、右膝部挫傷瘀血3X3公分等傷害（下稱犯罪事實欄㈠之1）。
甲○○又另基於強制之犯意，於乙○○已明白表示不同意甲○○取走行車紀錄器之當下，甲○○仍強行將裝設於上開車輛內之行車紀錄器1臺，扯下取走，以此方式妨害乙○○使用行車紀錄器之權利（下稱犯罪事實欄㈠之2）。
㈡103年 4月12日下午3時許，甲○○至臺北市○○區○○街○○
號華榮市場內乙○○所經營販賣女裝、飾品擺設之攤位處，因要求乙○○返家未果，甲○○竟基於恐嚇危害安全之犯意，向乙○○恫稱「我不想活妳也不要想活…不要再逼我，再逼我，我一定讓妳死」等語，致乙○○因此心生畏懼，而危害其安全（下稱犯罪事實欄㈡之1）。又於同日下午5時許，至臺北市○○區○○○路 ○段○○巷○○弄○○號附近，持乙○○所交付之上開車輛鑰匙，欲開啟乙○○停放在該處之上開車輛副駕駛座車門，但因乙○○已更換車門鎖，致甲○○無法開啟，竟另基於毀損之犯意，仍持該鑰匙猛力扭轉而破壞該車副駕駛座門鎖，致令不堪使用，足生損害於乙○○（下稱犯罪事實欄㈡之2）。
㈢乙○○因甲○○前揭行為，遂向原審法院聲請核發保護令，
經原審法院於103年4月24日核發103年度家護字第178號民事通常保護令，命甲○○不得對乙○○實施身體或精神上不法侵害之行為，亦不得對乙○○為騷擾、跟蹤之聯絡行為等之保護令內容（下稱上開保護令）。詎甲○○於103年4月30日（起訴書誤載為104年4月30日）收受上開通常保護令後，明知上開通常保護令之內容，且仍在有效期間內，竟仍為下列行為：
⒈先於103年4月10日某時，在不詳地點，為掌握乙○○之行蹤
，明知並無法律上之正當理由，竟基於違反保護令及無故以電磁紀錄竊錄他人非公開活動之犯意，在乙○○使用之上開車輛之車底裝置GPS衛星定位追蹤器（下稱GPS追蹤器）後，再撥打上開GPS追蹤器內之SIM卡（門號：0000000000），接續多次私下追蹤、紀錄乙○○所駕駛車輛之所在位置、移動方向及之前行蹤等資訊，而無故接續竊錄乙○○非公開之動靜行止及狀態等活動，且於103年4月30日收受上開通常保護令後仍以此方式持續騷擾、跟蹤而違反原審法院上開民事通常保護令裁定之內容。嗣同年6月8日乙○○察覺有異，前往保養廠檢查車輛，始悉上情，並扣得GPS追蹤器壹組（GPSTRACKER廠牌、型號BL-5B，含電池1顆、行動電話門號0000000000號SIM卡1張）（下稱犯罪事實欄㈢之1）。
⒉103年7月7日下午7時22分許，在不詳地點，基於違反保護令
及恐嚇危害安全之犯意，以其子所持用之手機門號發送內容為「開車要小心，出入要平安，不然妳會不得好死」等語之簡訊至乙○○所持用之手機門號0000000000號，對乙○○騷擾、實施精神上不法之侵害，而違反原審法院上開民事通常保護令裁定內容，及致乙○○心生畏懼，而危害其安全（下稱犯罪事實欄㈢之2）。
二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序中，均已陳稱：同意作為證據等語明確（見本院卷第88至92頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（見本院卷第88頁、第126至128頁），核與下列證據相符：
㈠關於犯罪事實欄㈠（傷害、強制罪）部分：
⒈證人即告訴人乙○○（下稱告訴人）於偵查中證稱：103年3
月15日凌晨 2點半被告至伊娘家住處，以右手徒手打伊頭部及頸部，並抓住伊外套帽子往前拖行，因伊掙扎，被告將伊甩出去，伊摔倒在地，造成伊右大腿、右膝蓋挫傷瘀血；被告並在伊娘家住處將伊車上行車紀錄器拆下拿走，被告說裡面有伊外遇的證據，被告硬把伊的行車紀錄器拆下等語（見他字第1779號卷第54至55頁）。
⒉又被告與告訴人為夫妻關係（以下各犯罪事實之行為時，被
告與告訴人亦為夫妻關係，不另敘明），有被告與告訴人之戶籍謄本在卷可稽（見家護字第178號卷第11至12頁）。
⒊而告訴人遭受被告之毆打而受有右大腿挫傷瘀血14X7公分、
右膝部挫傷瘀血 3X3公分等傷害，亦有臺北市立聯合醫院陽明院區受理家庭暴力事件驗傷診斷書、受傷照片等在卷可佐（見他字第1779號卷第8至9頁）。
⒋行車紀錄器為告訴人所購買，屬其所有等情，有告訴人提出
中國信託商業銀行客戶消費明細表、美好家庭購物股份有限公司電子計算機統一發票等在卷可佐（見偵字第1859號卷第24至25頁），是行車紀錄器為告訴人所有之事實，亦可認定。又案發時被告持有告訴人所交付上開車輛之鑰匙及遙控器，被告在告訴人允許範圍內，得與告訴人共同使用上開車輛及裝設於內之行車紀錄器，然被告在未經告訴人同意，即獨自取走行車紀錄器，致告訴人無法繼續使用該行車紀錄器，已對告訴人使用該行車紀錄器之權利，自有妨害甚明。
㈡犯罪事實欄㈡（恐嚇危害安全、毀損罪）部分：
⒈恐嚇危害安全部分：
⑴告訴人於偵查中證稱：被告於103年4月12日下午 3時在華榮
市場附近，對告訴人恐嚇說：「我不想活妳也不要想活…不要再逼我，再逼我，我一定讓妳死」；並有告訴人提出當時與被告對話之錄音光碟與譯文在卷可憑（見他字第1779號卷第13至14頁、第 117頁），且經原審當庭勘驗該錄音光碟屬實，有原審勘驗筆錄在卷可證（見原審卷第46至47頁反面）。
⑵按刑法第 305條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、
名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人心生畏怖為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言（最高法院52年台上字第 751號判例意旨參照）。又所謂恐嚇，指凡一切言語、舉動足以使人生畏怖心者均屬之，而該言語或舉動是否足以使他人生畏怖心，應依社會一般觀念衡量之，且僅以受惡害之通知者心生畏懼而有不安全之感覺為已足，不以發生客觀上之危害為要件。被告於質疑告訴人結交異性友人，又要求告訴人不得離家，竟對告訴人語出：「我不想活妳也不要想活…不要再逼我，再逼我，我一定讓妳死」等語，一般人均得認識乃加害生命、身體之惡害通知，在客觀上顯已足使人心生畏懼，致生危害於安全，而告訴人當場聽聞，當已因而心生畏懼無訛。
⒉毀損部分：
⑴告訴人於偵查中證稱：被告於103年4月12日下午 5時，至臺
北市○○○○○路 0段00巷00巷00號附近，把伊停在上開地點附近的上開車輛副駕駛座的車門鎖撬壞掉等語（見他字第1779號卷第55頁）；且原審勘驗被告行為時之路口監視器錄影光碟畫面，被告係站在車門邊，彎身向前，雙手在門邊持續前後數次移動等情，有原審上開勘驗筆錄暨所翻拍之照片可佐（見原審卷第45頁反面至第46頁、第51至54頁），足認被告顯係出於故意，並造成車門門鎖已扭曲變形之結果，有原審勘驗被告毀損車門門鎖損壞當時路口監視器錄影光碟之勘驗筆錄暨所翻拍之照片在卷可按（見原審卷第45頁反面至第46頁、第51至54頁），復有告訴人提出之車門門鎖損壞之照片在卷可稽（見他字第1779號卷第69頁）。
⑵又考諸一般汽車門鎖，均係金屬材質，質地堅硬，倘非故意
施以猛力扭轉，絕不致損壞致不堪使用，有上開告訴人提出之車門門鎖損壞之照片可按，參以原審勘驗被告行為時之路口監視器錄影光碟畫面，被告顯係故意毀損告訴人之車門門鎖，致令不堪使用之事實，已甚明確。
㈢關於犯罪事實欄㈢（違反保護令2罪）部分：
⒈證人即告訴人於警詢、偵查中及原審審理時證稱：103年6月
8日伊發現伊車牌號碼0000-00車底下被裝置 GPS追蹤器，裡面有 SIM卡，把GPS的SIM卡拆下來當天，伊請文化派出所李豐祺警員拍照， 103年7月7日被告用伊兒子的電話發簡訊給伊0000000000的手機說「開車小心，出入要平安，不然你會不得好死」等語（見他字1779號卷第31頁、第56頁、原審卷第94至95頁）。
⒉被告為掌握告訴人之行蹤，於103年4月10日將 GPS追蹤器裝
於上開車輛之車底，再撥打上開GPS追蹤器內之SIM卡（門號：0000000000），多次以上開方式私下紀錄追蹤告訴人所駕駛車輛之所在位置、移動方向及行蹤等資訊，並於103年4月30日收受上開保護令，嗣同年6月8日告訴人始查得上開車輛之車底裝置 GPS追蹤器等情，業經被告於原審坦承不諱（見原審卷第18頁反面、第48頁、第 115頁），核與證人即被告之表弟許忠誠於原審時證稱：被告在 103年3月底到4月初託伊買 GPS追蹤器，伊拿給被告而已，沒有幫被告裝到車上，被告去裝 GPS追蹤器時伊不知道，被告有打電話問伊怎麼使用該 GPS追蹤器，該GPS追蹤器裡面要裝SIM卡，要向電信業者申請1張SIM卡，SIM卡不是伊買的，用SIM卡放在裡面，打電話到追蹤器裡面的 SIM卡所申請的號碼，就會回傳，會用SIM卡回傳到手機，手機會呈現GOOGLE地圖，會出現1個點，是大概的位置，伊交給被告前有測試過上開 GPS追蹤器，測試是正常的等語（見原審卷第91頁反面至第92頁）。
⒊告訴人向原審法院聲請核發保護令，經原審法院於103年4月
24日核發103年度家護字第178號民事通常保護令，命被告不得對告訴人實施身體或精神上不法侵害之行為，亦不得對乙○○為騷擾、跟蹤之聯絡行為等之保護令內容，有告訴人103年3月18日民事暫時保護令聲請狀、新北市政府警察局新莊分局103年3月31日新北警新戶字第0000000000號函暨告訴人103年3月27日民事暫時保護令聲請狀、家庭暴力事件通報表、台灣親密關係暴力危險評估表、臺北市政府警察局婦幼警察 103年4月30日北市警婦隊字第00000000000號函檢送士林地院民事通常保護令、保護令執行紀錄表、臺北市政府警察局大安分局保護令執行紀錄表等在卷可稽（見家護字第 178號卷第5至10頁、第21至23之1頁、第27至28頁、第29至30頁、第61至63頁）。又被告確有收受上開保護令，有上開保護令之原審法院送達證書在卷可佐（見家護字第 178號卷第55頁）。
⒋而GPS追蹤器內之SIM卡（門號：0000000000）為被告於 103
年4月8日向中華電信申請使用，有中華電信資料查詢在卷可稽（見他字第1779號卷第102頁），此外，復有扣案之GPS追蹤器1組可資佐證（指犯罪事實欄㈢之1部分）；另違反保護令之恐嚇部分（指犯罪事實欄㈢之2 部分），並有告訴人提出之簡訊內容照片在卷可佐（見他字第1779號卷第73頁）。
㈣綜上所述，被告上開所為任意性自白與事實相符，堪予採信，本案事證明確，其上開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較部分：
⒈被告行為後，家庭暴力防治法已於 104年2月4日總統華總一
義字第00000000000號令修正公布，並自同年月6日生效，修正前家庭暴力防治法第2條原條文第1款「家庭暴力：指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為」，修正為「家庭暴力：指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為」，第 2款「家庭暴力罪：指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪」並未修正，因有關家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，於法律修正前後均構成家庭暴力罪，且刑法相關處罰規定亦未修正，自無新舊法比較適用之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
⒉按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑
法第2條第2項定有明文，此條規定，係規範修正後有關沒收之法律適用，且本次沒收之修正，確認沒收不具刑罰本質，未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性，況與沒收本質較為相近之保安處分，就非拘束人身自由之保安處分，即適用裁判時之法律，故沒收自應適用裁判時法，先予辨明。又被告行為時刑法第38條規定：「下列之物沒收之：違禁物。供犯罪所用或犯罪預備之物。因犯罪所生或所得之物。前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」該法條已於 104年12月30日修正公布施行，修正後刑法第38條第1項、第2項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，修正前刑法第38條第1項第1款及第2項合併條文移至該法第38條第1項；修正前刑法第38條第1項第2款、第3款前段及第3項合併條文移至該法第38條第2項，並於000年0月0日生效，依刑法第2條第2項規定，本件應適用裁判時即修正後刑法第38條第 2項之規定。
㈡查被告與告訴人係夫妻，此經渠2人分別陳明在卷，並有渠2
人之戶籍謄本在卷（見家護 178號卷第11至12頁）可稽，依家庭暴力防治法第3條第1款規定，彼此互為家庭成員。
⒈犯罪事實欄一㈠之1部分，核被告所為，係犯刑法第277條第
1 項之普通傷害罪。所犯傷害罪，並犯有家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟該罪並無罰則規定，故僅應依普通傷害罪之罪名論處，即為已足。
⒉犯罪事實欄一㈠之2部分，核被告所為，係犯刑法第304條第
1 項強制罪。本案被告雖強行取走告訴人裝於上開車輛內之行車紀錄器，惟其目的在觀看及保存行車紀錄器影像內容，並無不法為自己所有之意圖，業據告訴人於偵查中證述：103年3月15日凌晨 2點半被告在伊林口住處搶奪伊車上的行車紀錄器，他說裡面有伊外遇的證據、他說要拿走，他硬把伊車上的行車紀錄器拆下拿走、沒有還伊等語（見他字第1779號卷第55頁）明確，因認不能證明被告有不法所有之意圖，公訴意旨認被告此部分所為係成立刑法第325條第1項之搶奪罪，雖有誤會，然其基本社會事實同一，且本院於審理時已諭知被告刑法第304條第1項強制罪之罪名，無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
⒊犯罪事實欄一㈡之1部分，核被告所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。
⒋犯罪事實欄一㈡之2部分，核被告所為，係犯刑法第354條毀損他人物品罪。
⒌犯罪事實欄一㈢之1、2部分：
⑴按 GPS追蹤器之追蹤方法，係透過通訊系統傳至接受端電腦
，顯示被追蹤對象的目前位置、移動方向與之前行蹤等定位資訊，透過通訊網路傳輸，結合地理資訊系統對於個人所在位置進行比對分析，而得知被追蹤對象之確實位置，使被追蹤對象之位置透明化。是被告上開行為係以 GPS追蹤器結合通訊網路，利用電磁紀錄竊錄告訴人所在位置之資訊，再進一步進行分析比對，係屬刑法第315條之1第 2款之「以電磁紀錄竊錄」之態樣。而個人之私人生活、動靜行止及社會活動，若隨時受他人持續追蹤注意，其言行舉止及人際互動即難自由從事，將影響人格之自由發展。且即時知悉他人行蹤，足以對他人行動、私密領域或個人資料自主構成侵擾之行為。被告上開行為可監控告訴人平日所使用車輛之目前位置、行進方向，取得告訴人所在之相關資訊，在告訴人與被告之間形成一種被追蹤與追蹤之不對等狀態，此種追蹤的存在，會使人自覺或不自覺地對自己行動進行自我設限，而影響個人自主形塑私人生活內涵的自由，被告行為自屬對告訴人權利之侵擾行為。
⑵查被告與告訴人係夫妻，彼此互為家庭成員，業如前述。次
按家庭暴力防治法所稱「家庭暴力」，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為。所稱「騷擾」，係指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為。所稱「跟蹤」：指任何以人員、車輛、工具、設備、電子通訊或其他方法持續性監視、跟追或掌控他人行蹤及活動之行為。家庭暴力防治法第2條第1款、第4款、第5款分別定有明文。又家庭暴力防治法所謂精神上不法侵害，包括以謾罵、吼叫、侮辱、諷刺、恫嚇、威脅之言詞語調脅迫、恐嚇被害人之言語虐待；竊聽、跟蹤、監視、冷漠、鄙視或其他足以引起人精神痛苦之精神虐待等行為，詳言之，若某行為已足以引發行為對象心理痛苦畏懼之情緒，應即該當精神上不法侵害之行為，且因家庭暴力行為多有長期性、習慣性、隱密性、連續性之特徵，家庭成員間關係密切親近，對於彼此生活、個性、喜惡之瞭解為人際網路中最深刻者，於判斷某一行為是否構成精神上不法侵害時，除參酌社會上一般客觀標準外，更應將被害人主觀上是否因加害人行為產生痛苦恐懼或不安之感受納入考量。至家庭暴力防治法第2條第4款規定之騷擾，與前述精神上不法侵害行為肇致相對人心理恐懼痛苦，在程度上有所區分。家庭暴力防治法第61條第1款、第2款係依被告之行為對被害人造成影響之輕重而為不同規範，若被告所為已使被害人生理或心理上感到痛苦畏懼，即可謂係對被害人實施身體或精神上不法侵害之家庭暴力行為，反之若尚未達此程度，僅使被害人產生生理、心理上之不快不安，則僅為騷擾定義之規範範疇。是故若被告所為，顯已超出使被害人生理、心理感到不安不快之程度，而造成被害人生理、心理上的痛苦，係違反家庭暴力防治法第61條第 1款規定，自無庸再論以同條第 2款規定。經查，本案被告在上開車輛之車底裝置 GPS追蹤器，私下紀錄追蹤告訴人所駕駛車輛之所在位置、移動方向及之前行蹤等資訊，而無故接續竊錄告訴人非公開之動靜行止及狀態等活動，衡其情節，告訴人係在不明之情形下，於103年6月8日經檢查發現被裝置GPS追蹤器，始感覺受到騷擾、跟蹤，於裝置跟蹤期間尚未至使告訴人之心理上感到痛苦畏懼之程度，故被告此部分所為，應屬對告訴人騷擾、跟蹤。
⑶核被告犯罪事實欄㈢之1部分：
①被告此部分所為，係犯刑法第315條之1第 2款之竊錄非公開
活動罪及違反法院依家庭暴力防治法第14條第 1項所為之禁止騷擾、跟蹤之裁定，應依同法第61條第 2款之違反保護令罪處罰。起訴書雖認被告上開犯行係犯刑法第 315條之1第1款無故利用工具或設備窺視他人非公開活動之罪。然所謂「窺視」係利用工具或設備以肉眼直接窺看他人之非公開活動，核與本案係以 GPS追蹤器內建記憶體儲存他人非公開活動之定位資料者並不相同。惟因起訴之基本社會事實同一，且原審及本院於審理時已諭知被告刑法第315條之1第 2款之竊錄非公開活動罪名，無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條為同條第2款之竊錄非公開活動罪，併此敘明。
②被告自103年4月間某日至同年6月8日止，先後多次竊錄告訴
人非公開活動及「騷擾」、「跟蹤」告訴人之行為，均係於密切接近之時地實施，且均係侵害同一告訴人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上均難以強行分開，應均視為數個舉動之接續施行，各合為包括之一行為予以評價較為合理，而各屬接續犯。至被告雖同時違反本件保護令所禁止之「騷擾」、「跟蹤」行為，但並未達公訴意旨所稱之「實施精神上不法侵害」。又被告先於103年 4月10日在告訴人上開車輛裝置GPS追蹤器，於103年4月30日收受上開通常保護令後仍以此方式持續騷擾、跟蹤，而違反本院上開民事通常保護令裁定內容，係以一行為同時觸犯竊錄非公開活動罪及違反保護令罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之違反保護令罪處斷。
⑷核被告犯罪事實欄㈢之2所為，係犯刑法第305條恐嚇危害安
全罪及違反法院依家庭暴力防治法第14條第 1項所為之禁止實施精神上不法侵害行為之裁定，應依同法第61條第 1款之違反保護令罪處罰。被告在恐嚇告訴人之同時，亦違反本件保護令，此係以一行為同時觸犯上揭恐嚇危害安全與違反保護令 2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之違反保護令罪處斷。被告所犯恐嚇危害安全罪部分，起訴法條雖未引用，惟起訴事實已論及，認業據起訴，且原審及本院於審理時已諭知被告刑法第 305條恐嚇危害安全罪名，無礙被告防禦權之行使，本院自得併為審理，另被告對告訴人發送內容為「開車要小心，出入要平安，不然妳會不得好死」等語之簡訊，已足使告訴人生理或心理上感到痛苦畏懼，應已屬對被害人實施精神上不法侵害之家庭暴力行為，雖公訴意旨認僅屬騷擾，應屬誤會，依上開說明，逕論以家庭暴力防治法第61條第1款規定，自無庸再論以同條第2款規定，均附此敘明。
㈢被告所犯傷害、強制、恐嚇危害安全、毀損及2次違反保護令2次之犯行，均是犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、上訴駁回之理由：㈠原審以被告上開傷害、強制、恐嚇危安、毀損及違反保護令
2次犯行明確，適用家庭暴力防治法第61條第 1款、第2款，刑法第2條第2項、第11條前段、第277條第1項、第304條第1項、第 305條、第354條、第315條之1第2款、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款、第6款、第38條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項等規定，併審酌被告與告訴人係夫妻，夫妻間遇有家庭問題，縱然無法齊心合力，共同謀求解決，亦應理性處理，斷無以暴力相向、恐嚇等對方之餘地，被告捨上開方式不為，而為本案上揭之犯行，實已對告訴人造成極大之傷害與不安，尤於原審法院核發保護令後，仍不警惕，漠視保護令表彰之公權力，猶持續騷擾、追蹤、恐嚇等不法侵害行為，不僅對告訴人造成相當之精神壓力，亦嚴重戕傷公權力之行使，其欠缺法紀觀念，已然明甚，兼衡被告與告訴人均已提出和解條件，惟因有差距而未達成和解之犯後態度，及被告自陳高職畢業之智識程度，以販賣鋁梯為業、月入約新臺幣（以下同）4至6萬元，育有1男1女，目前自己居住等家庭生活與經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表原審宣告刑欄所示之刑，並就有期徒刑部分，定其應執行刑有期徒刑5月；就拘役部分，定應執行刑拘役110日，並均諭知易科罰金之折算標準，復說明扣案之 GPS衛星定位追蹤器壹組（GPSTRACKER廠牌、型號BL-5B，含電池1顆、行動電話門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第 2項宣告沒收等情，經核原判決之認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。
㈡駁回上訴之理由：
⒈檢察官及被告之上訴意旨：
⑴檢察官循告訴人之聲請提起上訴：原審就被告取走告訴人所
有之行車紀錄器犯行，判決被告所犯為強制罪，固非無見，然縱認被告辯稱「其取走行車紀錄器之目的，是為了保存該紀錄器之內容」等語為真，然而該行車紀錄器遭被告強行取走後，迄今仍未返還告訴人，被告亦未曾向告訴人表示有返還之意，此為告訴人指陳明確，並為被告當庭所不爭執，被告如果真無不法所有之意圖，自當於取得行車紀錄器內的影像檔後，將行車紀錄器返還告訴人，被告取得並占有該行車紀錄器長達 2年之期間觀之，被告具有將該行車紀錄器據為己有之意圖，應屬明確，又被告先以右拳毆打告訴人之頭部及頸部，復徒手抓住告訴人外套之帽子拖行，並將告訴人甩出致摔倒在地後，乃趁告訴人不及防備之際，徒手取走該行車紀錄器，並占有該行車紀錄器，核被告所為，應已該當搶奪罪之犯罪構成要件，原審徒以被告辯稱其取走行車紀錄器之目的係為保存內容，即遽認被告無不法所有意圖而僅涉犯強制犯行，原審判決顯有違誤等語。
⑵被告上訴意旨略以：被告並非刻意以犯罪之故意而實施構成
要件行為，被告僅係基於欲維持婚姻、不願因離婚而家庭破碎、孩子因離婚而與父母分離之善意，雖被告手段是否允當容有可議之處，惟其主觀上之惡性並非重大當無疑問，且被告於原審審理過程中一再嘗試與告訴人和解，雖至原審宣判為止仍未達成合意，惟差距並非巨大，足見被告確有誠意與告訴人和解，且其亦願意表達悔過之意，是見其犯後態度實屬良好，然原審判決未察上開情狀，而僅以被告犯後尚未達成和解為量刑之依據，雖並未逾越法律規定之外部性界限，然就被告行為之惡性、犯後態度等認定，容有違誤，致使刑度與犯罪行為間輕重失衡，原審量刑顯有過重等語。
⒉駁回其等上訴之理由：
⑴本案被告雖強行取走告訴人裝於上開車輛內之行車紀錄器，
惟其目的在觀看及保存行車紀錄器影像內容，並無不法為自己所有之意圖，且據告訴人於偵查中所證：被告說裡面有伊外遇的證據，被告硬把伊的行車紀錄器拆下拿走等語（見他字第1779號卷第54至55頁），足見被告是因婚姻問題，而強行取走告訴人裝於上開車輛內之行車紀錄器，以前開強暴、脅迫之方法，妨害告訴人行使暫時使用該行車紀錄器之權利，故被告此部分所為自是該當於刑法第304條第1項強制罪之構成要件等情，均已如前述，自不得以其事後未返還該行車紀錄器一情，即倒果為因，而遽謂其所為係出於不為自己所有之意圖為搶奪該行車紀錄器，核檢察官之上訴意旨，要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，委無可採，復未就其主張另提出積極證據以實其說，其上訴為無理由，應予駁回。
⑵按量刑之輕重係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘
其已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查原審判決就如何量定被告宣告刑之理由，業已審酌刑法第57條各款情形，予以綜合考量後，在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，尚難遽指為違法。本件原審判決既已經詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，被告置原判決前開論述於不顧，任意指摘原審量刑過重，上訴請求從輕量刑，並不足採，其上訴為無理由，亦應予駁回。
㈢末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，有本院
被告前案紀錄表附卷可稽，而被告於原審判決後，已與告訴人達成和解，有和解書在卷可稽（見本院卷第98頁），本院認被告犯後與告訴人達成和解，且告訴人於本院亦稱： 105年5月27日有拿到26萬元支票，有兌現等語（見本院卷第129頁），足見被告已履行賠償義務，復審酌被告於本院準備程序及審理中時承認犯罪，堪認被告犯後態度尚稱良善，確有悔悟之心，因認被告經此刑之宣告後當知警惕，信無再犯之虞，所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第 1項第 1款之規定，併予宣告緩刑；又被告與告訴人具有家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係，本件屬家庭暴力罪，故依家庭暴力防治法第38條第 1項規定，併諭知緩刑期內應付保護管束。另修正前家庭暴力防治法第38條第 2項規定，法院為緩刑宣告時，「得」命被告於付緩刑保護管束期間內，遵守該條第 2項所列一款或數款事項：修正後之該法第38條第 2項則規定為「法院為前項緩刑宣告時，除顯無必要者外，『應』命被告於付緩刑保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項」，依刑法第2條第1項規定之從舊從輕原則，比較修正前後之規定，自以修正前之規定有利於被告。是本件適用被告行為時之規定，斟酌全案情節，認於被告緩刑保護管束期間內，尚無一併命其遵守家庭暴力防治法第38條第2項各款所定事項之必要，爰予敘明。
四、被告行為後刑法第38條第2項業於104年12月30日修正公布，並自 000年0月0日生效施行，原審雖未及審酌比較新舊法，但原審適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，原判決適用行為時法論科，而未比較適用，並不構成撤銷之原因（最高法院96年度台上字第 270號判決意旨參照），故原判決雖未及比較修正前後刑法第38條第 2項之規定，惟適用法律並無違誤，且不影響判決本旨，不予撤銷。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，刑法第2條第1項、第74條第1項第1款，家庭暴力防治法第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許永欽到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 14 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 吳秋宏法 官 潘翠雪以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官就被告被訴搶奪罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈芝中 華 民 國 105 年 7 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第354條（毀損器物罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第315條之1（妨害秘密罪）有下列行為之一者，處 3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
家庭暴力防治法第61條違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處 3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。附表┌──┬─────┬───────────────────┬──┐│編號│犯罪事實欄│原審宣告刑（含主刑及沒收） │備註│├──┼─────┼───────────────────┼──┤│1 │一㈠之1 │甲○○犯傷害罪，處有期徒刑參月，如易科│ ││ │ │罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ │├──┼─────┼───────────────────┼──┤│2 │一㈠之2 │甲○○犯強制罪，處有期徒刑參月，如易科│ ││ │ │罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ │├──┼─────┼───────────────────┼──┤│3 │一㈡之1 │甲○○犯恐嚇危害安全罪，處拘役參拾日，│ ││ │ │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ │├──┼─────┼───────────────────┼──┤│4 │一㈡之2 │犯毀損他人物品罪，處拘役參拾日，如易科│ ││ │ │罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ │├──┼─────┼───────────────────┼──┤│5 │一㈢之1 │甲○○犯違反保護令罪，處拘役肆拾日，如│ ││ │ │易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案│ ││ │ │之 GPS衛星定位追蹤器壹組（GPSTRACKER廠│ ││ │ │牌、型號 BL-5B，含電池壹顆、行動電話門│ ││ │ │號0000000000號SIM卡壹張）沒收。 │ │├──┼─────┼───────────────────┼──┤│6 │一㈢之2 │甲○○犯違反保護令罪，處拘役肆拾日，如│ ││ │ │易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ │└──┴─────┴───────────────────┴──┘