臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1326號上 訴 人即 被 告 黃明進選任辯護人 白宗弘律師（法律扶助）上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院 104年度訴字第18號，中華民國105年4月28日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第20584號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於黃明進被訴殺人未遂罪部分撤銷。
黃明進犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月。
事 實
一、緣黃明進因在外積欠汽車貸款費用，需款孔急，於民國 103年6月26日10時許，前往位於桃園市○○市○○路○段000號之「益昌金屬工業有限公司」（下稱益昌公司），向負責人侯國進借款新臺幣（下同） 2萬元遭回絕後，即於同日11時30分許，轉往隔壁即設於同路段250之1號之「易淨生活生化科技有限公司」（下稱易淨公司）辦公室，向負責人林玉舜借款 2萬元。林玉舜亦表示最近手頭緊予以拒絕後，黃明進竟意圖為自己不法之所有，基於恐嚇取財之犯意，持彈體型式類同於國軍MK2 殺傷手榴彈，僅插銷與壓板與軍方制式型式不同且外觀構造完整之手榴彈造型物體一枚（尚無證據足認係屬槍砲彈藥刀械管制條例之槍砲或係有殺傷力之物，下稱其為手榴彈），向林玉舜恫稱：若不借我錢，就要跟你同歸於盡等語，致使林玉舜心生畏懼，惟林玉舜仍未依其指示交付款項（此部分涉犯之恐嚇取財未遂罪，已經原審判處有期徒刑六月，如易科罰金，以1000元折算一日確定）；林玉舜見狀欲離開其辦公室之際，黃明進另基於強制之犯意，上前以左臂頂住林玉舜頸部將其壓制於辦公室前門處，而以此強暴方式妨害林玉舜行使通行權利（此部分涉犯之強制罪，經原審判處有期徒刑三月，如易科罰金，以1000元折算一日確定），同時右手作勢欲拔起所持上揭手榴彈之插銷，林玉舜見狀旋以其左手握住黃明進右手阻止，並大聲呼叫隔壁辦公室之員工吳阿源前來協助，吳阿源聞聲前來後，隨即拉開黃明進，林玉舜則趁隙自辦公室後門向外奔逃，黃明進亦自辦公室後門尾隨於林玉舜後追趕，吳阿源則直接自辦公室前門向外走於其等之間。林玉舜因遭黃明進自後追趕心慌緊張，於離開辦公室途中不慎在易淨公司大門前跌倒，吳阿源見狀立即趨前攙扶，詎黃明進明知其持構造完整外觀類似制式手榴彈之上揭手榴彈（因已經國軍以未爆彈處理方式爆燬，無從認定是否具有殺傷力），朝人丟擲，將使人因誤以為真而擔心害怕該手榴彈爆炸後之威力將傷及其等之生命及財產安全，竟另行起意，將上開手榴彈之插銷拔除後，自後方將手榴彈擲向林玉舜、吳阿源二人處，而以此恐嚇方式林玉舜、吳阿源生命、身體的安全；該手榴彈落地後因未引爆，林玉舜爬起後見該手榴彈落於其與吳阿源所在處，為避免人員傷亡，旋即拾起該手榴彈再向外丟擲（仍未引爆），並逃往益昌公司求救。嗣隨後趕上之黃明進見侯國進等人欲報警處理，復另基於竊盜之犯意，折返易淨公司辦公室，徒手竊取林玉舜放於辦公室桌上之車輛鑰匙，並以該鑰匙發動林玉舜所持用、停放在工廠內之車號0000000號自小客車後，逕自駛離現場（此部分涉犯之竊盜罪，已經原審判處有期徒刑五月，如易科罰金，以1000元折算一日確定）。嗣警方據報到場後，除查扣該枚未引爆之手榴彈外，並採集現場 1樓書桌旁菸灰缸內菸蒂、 2樓辦公室几上飲料杯吸管與黃明進之唾液送鑑驗後，因DNA-STR 型別與黃明進相符，而得悉上情。
二、案經林玉舜訴由桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本院審理範圍：本案經原審以 104年度訴字第18號案件審理後，判決上訴人即被告黃明進犯恐嚇取財未遂罪、強制罪、殺人未遂罪及竊盜罪等四罪，並均予論罪科刑，原審判決後，被告提起上訴，本院行準備程序時，被告當庭表示僅對被訴殺人未遂罪部分提起上訴，並當庭撤回其對原判決恐嚇取財未遂罪、強制罪及竊盜罪部分之上訴，有其親立之撤回上訴聲請書一紙在卷可憑（見本院卷第134 頁），是本院就本案自僅針對被告被訴殺人未遂罪部分之事實進行審理，合先敘明。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159 條之5 分別定有明文。本件檢察官、被告及其選任辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第107頁至第108頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
（二）又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第 158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告於本院審理時坦承其確有於前揭時地因向告訴人即被害人林玉舜借款遭拒，見到林玉舜因慌張逃跑而跌倒在地，另被害人吳阿源前往攙扶之際，遂先拔除其所持手榴彈之插銷，將該枚手榴彈擲向林玉舜、吳阿源二人處而以恐嚇方式危害林玉舜、吳阿源生命及身體安全之事實（見本院卷第105頁、第191頁、第197 頁），而被告之上開自白核與證人林玉舜（見偵查卷第14頁至第15頁、第16頁至第17頁、第59頁至第63頁，原審卷第137頁至第140頁反面）、證人吳阿源（見偵查卷第20頁至第21頁、第59頁至第63頁，原審卷第141頁至第144頁反面）二人於偵查中及原審審理時分別證述之被害情節相符，並經證人侯國進於警詢及偵訊時證述在卷（見偵查卷第24頁至第25頁、第59頁至第63頁），復有現場照片二十張（見偵查卷第31頁至第35頁）、監視器錄影畫面翻拍照片二十張（見偵查卷第36頁至第40頁）、現場監視器錄影光碟一片及原審勘驗筆錄一份（見原審卷第136 頁反面）在卷可稽。被告確有因林玉舜表示拒絕借款後，持手榴彈朝林玉舜方向丟擲之事實，堪以認定。
（二）被告所執以朝被害人丟擲之該枚手榴彈，於查獲時引信已呈備發狀態（即插銷已拔除、壓板脫離彈體、擊針已觸發），而該枚手榴彈的外觀構造完整，插銷、壓板、引信、彈體俱在，彈體型式類同於國軍MK2 殺傷手榴彈，惟插銷與壓板與軍方制式型式不同，為安全顧慮，國軍據報後未爆彈處理小組依處理作業流程，將該枚手榴彈移運至靶場實施爆燬；又因無法由外觀判定其內之填裝藥為何，爆燬後現場亦無殘留破片及相關引信裝置，故無法鑑定該手榴彈是否具有殺傷力，有陸軍第六軍團指揮部於 103年9月9日出具之陸六軍後字第1030012008號函暨所附陸軍三支部彈藥庫0626出勤案件分析報告一份在卷可稽（見偵查卷第43頁至第44頁），復經當時負責處理爆燬勤務之證人即陸軍第三地區支援指揮部彈藥庫大溪分庫未爆彈處理士林上傑（見偵查卷第95頁至第97頁，原審卷第113頁反面至第117頁）、證人即時任陸軍第三地區支援指揮部彈藥庫大溪分庫未爆彈處理組組長林柏森（見偵查卷第95頁至第97頁，原審卷第117頁至第120頁反面）於偵查中及原審審理時分別到庭證述在卷。是以，依檢察官所提出之證據並無從證明該枚手榴彈係具有殺傷力之物。
（三）按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3 項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件不同之他罪時，揆之前揭「所犯重於犯人所知者，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處。換言之，亦即犯罪須主觀上對於犯罪事實有所認識，而仍實行客觀事實，主觀意思與客觀事實一致，始足構成。如主觀意思與客觀事實不一致，所犯輕於所知情形者，因主觀上欠缺重罪認識之故意，僅能以輕罪論斷（最高法院98年度台上字第598 號判決意旨參照）。
經查，被告雖持手榴彈向被害人林玉舜、吳阿源二人所在處丟擲，惟被告對於其所自「阿柔」處取得之手榴彈究竟有無殺傷力亦不明瞭（見本院卷第198頁至第199頁），本件於客觀上，若該手榴彈內有火藥等成份而係具有殺傷力之爆裂物類彈藥，於被告將插銷拔除後朝被害人丟擲並因此引爆，固可認定被告至少具有不確定之殺人故意，屬於殺人之行為，然因被告當時主觀上係認為被害人林玉舜不肯借錢，一時氣憤而持事實上並無法證明內容物係有殺傷力之手榴彈造型之物向被害人林玉舜丟擲，客觀上並不能發生致人死亡之結果，依上開「所犯輕於所知，從其所犯」之法理說明，被告此部分之行為仍應論以恐嚇危害安全罪，尚難以刑法之殺人罪相繩。
（四）綜上所述，本件事證已臻明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）核被告所為，係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。公訴人認被告係犯刑法第271條第2項、第1 項之殺人未遂罪，尚有未洽，惟其起訴事實同一，應予變更其起訴法條。
（二）被告以一恐嚇行為危害被害人林玉舜、吳阿源二人之生命、身體安全，觸犯二罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。
（三）被告前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣桃園地方法院以86年度訴字第433號判決判處有期徒刑三年三月，於86年8月 4日確定；又因懲治盜匪條例案件，經臺灣臺中地方法院以86年度訴字第874 號判決判處有期徒刑十年，經其提起上訴後撤回上訴而於87年 4月24日確定，上開二案件，經臺灣臺中地方法院以87年度聲字第1982號裁定合併定應執行有期徒刑十三年確定，於94年12月26日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，後經撤銷假釋，所餘殘刑於99年7月5日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項規定加重其刑。
三、撤銷原判決之理由：原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：本件之手榴彈並無從鑑定是否具有殺傷力，檢察官復未能舉出其他證據證明該枚手榴彈具有殺傷力，依「所犯輕於所知，從其所犯」之有利於被告之法理，被告此部分之行為應論以恐嚇危害安全罪，原判決認係殺人未遂罪尚有未當，被告上訴請求輕判雖無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
四、科刑：爰審酌被告身強體壯，正值盛年，竟不思己力賺取正當收入，反於向被害人林玉舜借款遭拒後，即持外觀為手榴彈之物體丟擲被害人而恐嚇危害其安全，造成被害人林玉舜、吳阿源二人心生畏懼，嚴重危害他人生命、身體法益，所為對社會治安之影響甚鉅，惡性不輕，兼衡被告之素行、其自陳國中畢業之智識程度、從事油漆裝潢，雖領日薪，但一個月如果能工作25天左右，月薪可達5、6萬元（見本院卷第200 頁），暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，從重量處有期徒刑一年八月，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第305條、第47條第1項、第55條，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 22 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 陳春秋法 官 遲中慧以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭巧青中 華 民 國 105 年 9 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。