臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2446號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 劉欽元選任辯護人 彭首席律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度訴字第181 號，中華民國105 年8 月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第17554號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於劉欽元違反槍砲彈藥刀械管制條例部分暨附條件緩刑部分均撤銷。
劉欽元未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之槍枝壹支及非制式子彈共拾壹顆均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、劉欽元明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之非制式子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經主管機關許可不得持有，竟基於持有具有殺傷力改造手槍及非制式子彈之犯意，於民國96年、97年間之某時，在桃園市桃園區（改制前桃園縣桃園市○○○路橋旁之長榮賓館內，於從事冷氣保養時拾獲如附表一、二所示之具殺傷力之改造手槍（含彈匣1 個）、非制式子彈，而未經許可非法持有上開槍、彈。詎劉欽元於104 年8 月2 日晚上10時30分許，在桃園市○○區○○路○○○ 號之住處內，與郭啟亮因工資問題發生爭執，竟基於傷害之犯意，手持如附表一所示之改造手槍（彈匣已裝填非制式子彈7 顆），敲擊郭啟亮之頭部，致使郭啟亮受有頭皮之開放性傷口（2X0.5X0.5CM ）之傷害。嗣於104 年8 月3 日凌晨0 時20分許，員警經劉欽元同意在其住處內實施搜索，至該址3 樓房間內查獲改造手槍1支（含彈匣1 個、非制式子彈7 顆），及劉欽元為警帶回桃園市政府警察局楊梅分局草湳派出所內時，另自行取出隨身攜帶之非制式子彈9 顆，因而扣得如附表一所示之改造手槍
1 支及附表二所示之非制式子彈16顆，始知上情。
二、案經郭啟亮訴由桃園市政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1項分別定有明文。經查：本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告劉欽元及其辯護人均表示同意作為證據（見本院卷第89-91 頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。
二、上開事實業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人郭啟亮於警詢及偵查中之指訴，及證人即被告之妻李松伶於警詢、偵查、原審之陳述及證人即被告之妻妹李松美於警詢及偵查之陳述相符，且有天成醫院診斷證明書、桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告書暨其所附之槍枝照片及現場照片在卷可稽，並有如附表一、二所示之槍、彈扣案可佐（見偵查卷第11頁至第14頁、第21頁至第22頁、第29頁至第30頁、第38頁至第41頁、第42頁、第45頁至第49頁、第60頁至第69-1頁、第76頁至第78頁、第92頁至第93頁、第105 頁、第112 頁，原審卷第38頁、第47頁至第48頁、第83頁背面、本院卷第89、124 頁）。再查，扣案如附表一所示改造手槍1 支（含彈匣1 個）及如附表二所示子彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及動能測試法鑑定，鑑定結果如附表一、二鑑定結果欄所示，有該局104 年9 月22日刑鑑字第1040079488號鑑定書在卷可佐（見偵查卷第88、89頁），足見扣案如附表一之槍枝（含彈匣1 個）及如附表二之子彈，具有殺傷力無誤。是被告前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：
（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪及刑法第277 條第1 項之傷害罪。又非法持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數枝同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度台上字第231 號判決意旨參照），是本件被告固同時持有具有殺傷力之子彈16顆，仍不因持有數量之多寡而有異，就持有子彈部分僅論以單純一罪即為已足。另被告基於同一取得具有殺傷力改造手槍及子彈之犯意，同時持有上開具殺傷力改造手槍1 支及非制式具殺傷力子彈16顆，係以一行為同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及未經許可持有子彈罪，為異種想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從較重之未經許可持有具殺傷力槍枝罪處斷。至被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪與傷害罪2 罪間，因犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（二）被告及其辯護人雖主張被告除需扶養其母親外，因其岳母、妻妹、妻弟均領有身心障礙手冊，並經法院為輔助宣告，無謀生能力，其妻為照顧其岳母、妻妹、妻弟，故為家庭主婦，其尚需扶養其妻、岳母、妻妹、妻弟，若其入監，一家人頓失依靠，故被告犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分應依刑法第59條酌減其刑等語。然刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告於警詢時供稱：其當時拾獲手槍1 支，子彈18發，其中1 發子彈底火故障，其已丟棄，另1 發其大約在4 年前在其住處屋頂上試射，有順利擊發等語（見偵卷第13頁），足見被告本係拾獲改造手槍1 支及子彈18顆，於拾獲後，不僅未報警處理，反而係持該改造手槍裝填子彈1 顆試射，以了解改造手槍、子彈之性能及威力，進而非法持有如附表一、二所示之具殺傷力之槍、彈長達7 年。又被告雖係以如附表一所示之改造手槍敲擊告訴人郭啟亮，並未擊發子彈，然被告於警詢供稱：因告訴人來找其之前有先用Line打電話給其，告訴人口氣很不好，說馬上要來其店裏，其想一想覺得不對勁，才將藏放在其住處3 樓的槍及子彈拿到
1 樓辦公桌抽屜內。其是怕告訴人會帶武器或找人找其麻煩等語（見偵卷第12頁背面），足見被告已預見其與告訴人可能會起衝突，其仍拿出藏放之槍彈，並裝填7 顆子彈於該改造手槍之彈匣內及隨身攜帶其餘9 顆子彈，預備在其與告訴人發生衝突時，使用該改造手槍及子彈，故被告之行為較諸單純持有槍、彈為警查獲之情形更具可非難性，實難認被告犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之情事。又被告非法持有具殺傷力之槍、彈之犯行實與其需扶養其母親、妻、岳母、妻妹、妻弟等情無涉，且被告早知其身負家庭經濟重擔，理應潔身自愛，避免身入囹圄，致全家頓失經濟依靠，其竟於拾獲具殺傷力之槍、彈後，未報警處理，反而非法持有長達7 年。其於警詢時供稱：其當時有接一些冷氣工程，其留著想防身用等語（見偵卷第13頁），惟正常承接冷氣工程，豈需擁槍防身？被告前揭辯解，尚不足取。其妻李松伶於警詢亦供稱：其大概於104 年1 、2 月才知道被告持有改造手槍，因在家裏打掃發現。其知道後不高興，但是其也拿被告沒辦法等語（見偵卷第21頁背面、第22頁），足見李松伶發現被告持有如附表一、二所示之槍、彈後，曾向被告表達其不高興之意，但被告仍不予理會，繼續非法持有如附表一、二所示之槍、彈，益足徵被告不願顧及家庭狀況，執意擁槍自重之心態，故本院認此部分尚無適用刑法第59條之規定酌減其刑之餘地，被告及辯護人之前揭主張，委不足採。至被告家中經濟之困難，被告應另尋親友或社福單位協助，附此敘明。另被告所試射之子彈1 顆，雖能擊發，惟既已滅失，無從自該子彈之外觀、材質、結構、標記字樣、名稱及製造等情形據以判斷是否與扣案之16顆子彈屬於同一批非制式子彈，亦無從鑑定是否具殺傷力，依罪疑惟輕原則，應為被告有利之認定，故被告雖持有該子彈1 顆，然既無證據得以佐證該子彈具殺傷力，尚難認此部分構成犯罪，惟此部分與前揭持有具殺傷力子彈16顆部分既屬單純一罪，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
四、撤銷改判部分（即被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分及附條件緩刑部分）原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：被告犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪並無特殊之原因與環境，在客觀上不足以引起一般同情之情事，已如前述，原審適用刑法第59條之規定酌減被告之刑期，進而宣告被告附條件緩刑，自有未恰。檢察官以原審量刑過輕，宣告附條件緩刑不當等情上訴，為有理由，本院自應撤銷原判決關於被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分及附條件緩刑部分。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告拾得槍、彈等物，且明知具有殺傷力之改造手槍、子彈均為具有高度危險性之違禁物竟仍非法持有長達7 年，且僅因細故即裝填7 顆非制式子彈入彈匣，並使用該改造手槍毆打告訴人，對社會治安及告訴人危害甚重，所為非是，惟念其犯後坦承持有槍彈等犯行之犯後態度，兼衡其犯罪動機、目的、家庭經濟狀態為小康、教育程度為國中畢業之狀況及其於本院自承：其目前為臨時工，其妻是家庭主婦，因其母親及其妻之智能不足的妹妹需要照顧。其目前沒有小孩。其岳母及妻弟住在其岳父留下的房子，其妻弟是較輕微的身心障礙，可以自理，但其和老婆還是每週會回去看顧他們等語（見本院卷第103 頁），足見被告與其母、妻及妻妹同住，因其妻妹領有身心障礙手冊，由其妻照顧，及其岳母、妻弟未與其同住，其與其妻每週會回去看顧其岳母、妻弟。其岳母、妻妹、妻弟均領有身心障礙手冊，並經法院為輔助宣告等家庭狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑及罰金易服勞役之折算標準，以資儆懲。按刑法於104 年12月30日修正公布沒收相關規定，並自105 年7 月
1 日施行，依刑法第2 條第2 項規定，沒收適用裁判時之法律。扣案之可發射子彈之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號為：0000000000號）、子彈11顆（原扣案16顆，因鑑定取其中5 顆試射），經鑑驗認具有殺傷力，已如前述，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款、第
2 項所列未經許可不得持有之違禁物，爰依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。至業經鑑驗試射之子彈5 顆，所餘之彈殼及彈頭已喪失效能，不再具有殺傷力而非屬違禁物，爰不予宣告沒收。至被告及其辯護人雖請求本院給予被告緩刑等語，然被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之最低法定刑為有期徒刑3 年，自不符刑法第74條第1 項之緩刑要件，本院無從宣告被告緩刑，附此敘明。
五、上訴駁回部分（傷害部分）原審同此認定，因依刑法第277 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，審酌被告因細故持槍毆打告訴人，對告訴人危害甚大，惟念其坦承傷害犯行，且有與告訴人和解之意，然因告訴人經合法通知未到庭，而無法達成和解，實難歸咎於被告，及其犯罪動機、目的、家庭經濟狀態為小康、教育程度為國中畢業等一切情狀，就被告傷害部分量處拘役20日，並諭知如易科罰金，以1000元折算1 日。核其認事用法，俱無違誤。檢察官不服原判決，提起上訴略以：原審量刑過輕等語，然本件原審量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，為刑之量定，業如前述，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，難認原審量刑有何不當，檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第
4 項、第12條第4 項，刑法第11條、第2 條第2 項、第55條、第38條第1 項，刑法施行法第10條之3 ，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 吳維雅法 官 鄭富城以上正本證明與原本無異。
關於槍砲彈藥刀械管制條例部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 黃璽儒中 華 民 國 106 年 1 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上
10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────────┬───┬───┬──────────┐│編號│品 名 │數量 │單位 │ 鑑定結果 │├──┼────────┼───┼───┼──────────┤│ 1 │改造手槍，由仿半│ 1 │ 支 │擊發功能正常，可供擊││ │自動手槍製造之槍│ │ │發適用子彈使用，認具││ │枝，換裝土造金屬│ │ │殺傷力。 ││ │槍管而成（槍枝管│ │ │鑑定書： ││ │制編號0000000000│ │ │內政部警政署刑事警察││ │）。 │ │ │局104 年9 月22日刑鑑││ │ │ │ │字第1040079488號鑑定││ │ │ │ │書（104年度偵字第175││ │ │ │ │54 號卷第88頁、第89 ││ │ │ │ │頁）。 │└──┴────────┴───┴───┴──────────┘附表二：
┌──┬────────┬───┬───┬──────────┐│編號│品 名 │數量 │單位 │ 鑑定結果 │├──┼────────┼───┼───┼──────────┤│ 1 │非制式子彈，由金│16 │ 顆 │採樣5顆試射，均可擊 ││ │屬彈殼組成直徑8.│ │ │發，認具殺傷力。 ││ │9±0.5mm金屬彈頭│ │ │鑑定書： ││ │而成。 │ │ │內政部警政署刑事警察││ │ │ │ │局104 年9 月22日刑鑑││ │ │ │ │字第1040079488號鑑定││ │ │ │ │書（104年度偵字第175││ │ │ │ │54 號卷第88頁至第89 ││ │ │ │ │頁） │└──┴────────┴───┴───┴──────────┘