臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第267號上 訴 人即 被 告 温明豐選任辯護人 姚念林律師上列上訴人即被告因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第738號，中華民國104年12月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第19134號，移送併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第11號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於温明豐部分撤銷。
温明豐共同犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑參年陸月，褫奪公權肆年。扣案之NOKIA牌藍色行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
事 實
一、温明豐自民國78年起擔任警職工作，嗣於96年1月2日間轉職至內政部入出國及移民署（104年1月2日改制更名為內政部移民署，下稱移民署），歷任移民署署本部及專勤事務第一大隊基隆市專勤隊（104年1月2日改制更名為內政部移民署北區事務大隊基隆市專勤隊，下稱基隆市專勤隊）科員，至102年2月間調任移民署專勤事務第一大隊新竹市專勤隊（104年1月2日改制更名為內政部移民署中區事務大隊新竹市專勤隊，下稱新竹市專勤隊）第二分隊科員，負責查緝行蹤不明外籍勞工（即俗稱「逃逸外勞」，下均以「逃逸外勞」稱之）及調查國境內違反入出國及移民相關法規案件之職務，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
二、温明豐於102年5月3日上午，接獲不具公務員身分之友人陳永裕（陳永裕所涉犯行，經原審判處有期徒刑2年及附條件緩刑5年，上訴本院後，已於105年3月24日撤回上訴而告確定）檢舉位在臺北市○○區○○街○○號4樓之「美地蔻醫美會館」內有逃逸外勞，有機可趁，即與陳永裕共同意圖為自己不法之所有，基於利用公務員職務上機會詐取財物、僭行公務員職權、公務員縱放職務上依法逮捕之人之犯意聯絡，而為下列行為：
㈠於102年5月3日上午11時許，温明豐與陳永裕一同前往美地
蔻醫美會館，經時任該會館會計助理黃清秀詢問來意後，即由温明豐出示移民署新竹市專勤隊證件，表明前來查緝逃逸外勞之意，並向黃清秀介紹陳永裕係警察，要求通知由威鼎企業社派遣至該會館從事清潔工作之印尼籍逃逸外勞LILIKINDRAWATI（下稱LILIK）前來接受詢問及進行身分查證，以此方式使陳永裕冒充警察而行使警察查緝逃逸外勞之職務。嗣LILIK接受温明豐詢問後，因無法出示居留證件，温明豐及陳永裕遂以查證LILIK身分為由，帶同LILIK離去，LILIK見狀，甫進入陳永裕所駕駛之自用小客車內，即向温明豐、陳永裕坦承自己係逃逸外勞，温明豐遂將LILIK戴上手銬，置於其代表之公權力監督之下，LILIK因此成為温明豐職務上依法逮捕之人。
㈡温明豐為遂行其與陳永裕利用查緝逃逸外勞及調查國境內違
反入出國及移民相關法規案件職務上機會詐取財物之計畫，明知專勤隊隊員查獲逃逸外勞後，應進行身分確認、查詢涉案、管制及通緝情形，並確認是否合於收容要件，而有關逃逸外勞逾期居留之裁罰及遣送業務，分屬移民署服務站、收容所及收容事務大隊、專勤隊臨時收容所之權責，專勤隊並無裁罰逾期居留罰鍰、通知非法聘僱外國人從事工作之雇主繳納遣送所需旅費及收容必要費用之權限，雇主亦無替逃逸外勞繳納違反入出國及移民法罰鍰之義務，竟與陳永裕共同意圖為自己不法之所有，佯以協助LILIK向派遣雇主領取薪資，先由陳永裕繼續冒充警察獨自解送已遭逮捕之LILIK至新北市○○區○○路0段00號樓下，待温明豐前來會合後，再由温明豐獨自押解LILIK至該址2樓「威鼎企業社」辦公室，向該企業社負責人陳玉燕索討LILIK薪資，於陳玉燕結算之際，向陳玉燕詐稱：因為你非法雇用LILIK，故須替LILIK繳納逾期居留之罰款新臺幣（下同）1萬元及遣返回印尼之機票費用1萬元云云，致陳玉燕陷於錯誤，誤認自己須替LILIK繳交上開費用，並可由温明豐收執，因而交付現金2萬元予温明豐。嗣LILIK取得薪資1萬5400元後，温明豐即帶LILIK下樓離開威鼎企業社，LILIK遂詢問温明豐返回印尼之機票費用，並希望能直接返回印尼，温明豐見狀，即與陳永裕共同利用查緝逃逸外勞及調查國境內違反入出國及移民相關法規案件職務上機會詐取財物之犯意，利用LILIK不諳本國法令之弱點，隱瞞已向陳玉燕收取2萬元之事，向LILIK詐稱：因係逃逸超過2年之外勞，須繳交逾期居留罰鍰1萬元及遣返機票費用8000元云云，致LILIK陷於錯誤，將身上僅餘現金中之整數1萬5000元交予温明豐。
㈢温明豐先後向陳玉燕、LILIK詐得共計3萬5000元後，為免其
與陳永裕利用查緝逃逸外勞及調查國境內違反入出國及移民相關法規案件職務上機會詐取財物之不法情事曝光，適因LILIK央求返回美地蔻醫美會館拿取私人物品，温明豐即趁此機會，將手銬鑰匙交予陳永裕，並由陳永裕繼續冒充警察獨自解送LILIK至前揭美地蔻醫美會館附近步行約5分鐘之地點，解除LILIK手銬後，任由LILIK獨自返回美地蔻醫美會館拿取私人物品，使LILIK得以趁隙自醫美會館脫逃，以此方式縱放温明豐職務上依法逮捕之LILIK。
三、嗣LILIK於同年5月8日在臺北車站遭法務部調查局臺北市調查處查獲後，供出上揭遭温明豐收取1萬5000元之事，經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，循線查悉上情，並扣得温明豐所有供其與陳永裕聯絡上開犯行所用之NOKIA牌藍色行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）。
四、案經法務部調查局臺北市調查處報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1項、第2項有明文規定。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業經檢察官、被告及辯護人於審判程序中同意有證據能力（見本院卷第105頁至第108頁），本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。
二、至於本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、認定犯罪事實依憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告温明豐於本院審理時坦白承認（見本院卷第78頁、第79頁、第110頁），核與同案被告陳永裕於警詢、偵查中及原審審理時所為供述（見102年他字第4842號卷《下稱他字卷》第108至112頁、第142至148頁、第209至213頁、第217頁正背面；103年度偵字第11號卷《下稱偵字11號卷》第34至38頁、第67至71頁、第74至76頁；102年度偵字第19134號卷《下稱偵字19134號卷》第12至14頁背面、第16頁正背面、第63頁背面至65頁、第79頁正背面；原審卷一第10至16頁、第40至43頁背面、第178至198頁背面、第221至252頁、原審卷三第16至19頁、第51至58頁、第60至61背面、第83至84頁、第103至114頁），及證人LILIK於警詢及偵查中之證述（見他字卷第3至6頁、第65至68頁、第83至86頁背面、第89至92頁背面、第174至175頁背面、第177至179頁；偵字第11號卷第77至80頁、第83至84頁、第88至89頁背面）、證人陳玉燕警詢、偵查中及原審審理時之證述（見他字卷第13至21頁、第43至44頁、第61至62頁；偵字第11號卷第90至94頁、第98至99頁；原審卷一第178至198頁背面）、證人黃清秀於警詢及偵查中之證述（見他字卷第25至27頁、第29至30頁、第49正背面、第58正背面；偵字第11號卷第102至103頁、第105頁正背面、第108頁），以及證人劉懋漢於警詢及偵查中之證述（見他字卷第47至48頁背面、第54至55頁背面；偵字第11號卷第112至113背面）等節大致符合，並有證人LILIK、陳玉燕、黃清秀指認照片（見偵字第11號卷第81至82頁、第85至87頁、第97、100頁、第106至107頁、第109至111頁）、證人陳玉燕永豐銀行江子翠分行00000000000000號帳戶存摺及內頁影本1份（見他字卷第22頁、第23頁）、臺北市停管處停車通知單1紙（車號：
00-0000）、「0000-000000」行動電話號碼申登資料影本1份、YANI居留證影本1紙、居留資料查詢明細1紙（LILIKINDRAWATI）（見他字卷第200、204、214、215頁；偵字19134號卷第28頁背面、第33頁背、第35頁背面、第44、50、54頁；偵字第11號卷第26、30、72、73、100、139頁；102年度警聲搜字第1369號卷《下稱警聲搜字卷》第20頁）、證人黃清秀提供之監視器光碟所擷取畫面（見偵字第11號卷第116至118頁）、車號查詢汽車車籍（5D-7559車主温明豐、W5-6426車主陳永裕）、電子閘門線上查詢系統、法眼系統任職單位查詢結果、內政部入出國及移民署出勤表、通聯調閱查詢單、財產所得線上查詢結果（見警聲搜字卷第35至36頁、第37至40頁、第42至43頁背面；偵字第11號卷第125至126頁、第127至128頁）、照片與監視器擷取畫面對照表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單（見警聲搜字卷第44頁、第53至61頁；偵字第11號卷第143至151頁；原審卷一第59至62頁、第66至70頁）、內政部入出國及移民署處務規程、違反入出國及移民相關法規裁罰業務分工表、入出國及移民署專勤隊、收容所辦理強制出境分工標準作業流程、專勤事務大隊辦理違法(規)外來人口收容遣送戒護標準作業程序（見偵字第19134號卷第81至99頁）、原審勘驗筆錄及畫面（見原審卷一第89至171頁、原審卷三第51至57頁）、LILIK入出境資訊連結作業、入出國日期紀錄、內政部入出國及移民署外人居停留資料查詢明細（見原審卷一第32頁、第173至175頁）等在卷足憑，復有NOKIA牌藍色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡壹張）扣案可稽。足認被告上開任意性自白，核與事實相符，自堪信實。
二、按警察於公共場所或合法進入之場所，得對滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者查證其身分，顯然無法查證身分時，警察得將該人民帶往勤務處所查證，帶往時非遇抗拒不得使用強制力；又受聘僱之外國人有連續曠職三日失去聯繫或聘僱關係終止之情事，雇主應於三日內以書面通知當地主管機關及警察機關。警察機關得指派人員攜帶證明文件，至外國人工作之場所或可疑有外國人違法工作之場所實施檢查，警察職權行使法第6條第1項第5款、102年12月25日修正前就業服務法第62條分別定有明文，且依入出國及移民法第36條、第38條規定，外國人非法逾期停留、居留者，入出國及移民署得強制驅逐出國，並得暫予收容。而依內政部入出國及移民署與警察機關協調聯繫要點第3點、外國人停留居留及永久居留作業規定第7點（行方不明外勞之處置方式）規定，行方不明外勞協尋通知，由外勞居留地警察局負責受理，且行方不明外勞若有違反入出國及移民法者，應於查證身分與製作調查筆錄後，檢附在臺逾期停留、居留或其他非法案件通知書及其他相關案卷資料，移由移民署指定之單位處理，可見查緝逃逸外勞確屬警察機關職務之一，且警察於查緝逃逸外勞時，得有拘束其人身自由暨移送移民署依法驅逐出境或暫予收容之權責。查陳永裕既不具警察身分，被告與陳永裕一同至美地蔻醫美會館查緝逃逸外勞，被告復向黃清秀、LILIK宣稱陳永裕係警察，陳永裕亦依被告之指示獨自載送、看管人身自由已受拘束之LILIK，顯已冒充警察而僭行警察機關查緝逃逸外勞之職務，是被告與陳永裕自有共同僭行公務員職權之犯行甚明。
三、貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪，該條所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之機會，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限；就詐取財物之要件而言，與刑法第339條之詐欺罪相同，係以公務員有為自己不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假借職務上之一切機會，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，為構成要件（最高法院100年度台上字第1299號、101年度台上字第879號、102年度台上字第947號判決要旨參照）。本件裁罰逃逸外勞逾期居留罰鍰、代收逾期居留罰鍰及遣返機票費用均非被告職務之內容，且被告明知雇用逃逸外勞之雇主並無繳納逃逸外勞逾期居留罰鍰之義務，其更無要求雇用逃逸外勞雇主繳納遣返機票費用之權限，竟於執行查緝逃逸外勞及調查國境內違反入出國及移民相關法規案件職務時，向陳玉燕及LILIK分別詐稱「雇主須替逃逸外勞繳納逾期居留罰款及遣返機票費用」、「代繳逾期居留罰款及遣返機票費用」，進而分別向陳玉燕及LILIK收取2萬元及1萬5000元，顯係利用職務上所衍生之機會，而為詐欺取財犯行。又被告與陳永裕於事前既已有利用被告職務上機會詐取財物之謀議，並有分工，被告與陳永裕有共同利用被告職務上之機會詐取財物之犯行，亦堪認定。
四、又刑法脫逃罪章所稱「依法逮捕拘禁之人」，係指依據法律拘束其身體行動之自由，而置於公權力監督之下之人而言（最高法院86年度台上字第1973號判決同此意旨可參），是以，有無受到逮捕拘禁，應以該人是否處於公權力監督之下，以致行動自由遭到拘束為斷，並不以處於一定拘禁處所為限，即其在執行逮捕人員之耳目監督之下，不得隨意離去，解釋上亦屬之。又入出國及移民署執行查察逾期停留、居留、非法入出國、收容或遣送職務之人員，得配帶戒具，於執行職務時，遇有逃亡或逃亡之虞，得使用戒具，102年12月25日修正前入出國及移民法第72條第1項、第2項第3款定有明文。另依內政部入出國及移民署戒具武器之種類規格及使用辦法第2條第1項規定，入出國及移民法第72條所稱之戒具，係指手銬、腳鐐、聯鎖、捕繩及防暴網，且出國及移民署處務規程第14條亦已明定專勤隊人員有「逮捕」之權責，是依前開法令規定，入出國及移民署執行查察逾期居留職務之人員，遇查察對象有逃亡或逃亡之虞時，既得使用手銬，拘束身體行動自由，使之不得任意離去，該等行為自屬逮捕行為無疑。本件被告既係於執行查緝逃逸外勞及調查國境內違反入出國及移民相關法規案件職務時對LILIK使用手銬，使LILIK身體行動自由遭受拘束，且受到被告與陳永裕看管，無法隨意離去，顯然已將LILIK置於依據前揭法律規定行使之公權力監督之下，依前揭說明意旨，LILIK自屬依法逮捕之人。又陳永裕既依被告指示，將LILIK獨自載回美地蔻醫美會館附近，持被告所交付之手銬鑰匙解開LILIK之手銬縱放，亦可見被告與陳永裕確有共同縱放公務員職務上依法逮捕之人之犯行。
五、綜上所述，被告上開犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪：
一、按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會，詐取財物罪，凡公務員假借職務上之一切事機，以欺罔手段使人陷於錯誤而交付財物者，即屬當之。又因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論；非公務員與公務員共犯貪污治罪條例之罪者，亦依該條例處斷，刑法第31條第1項前段、貪污治罪條例第3條分別定有明文。次按，公務員利用職務上之機會，詐取財物，雖係身分犯，然若無身分者與有此身分之公務員，彼此之間有共同利用職務上之機會，詐取財物之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第28條及貪污治罪條例第3條之規定，即應論以該罪之共同正犯（最高法院94年度台上字第5480號判決、95年度台上字第4037號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪、貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上機會詐取財物罪及刑法第163條第1項之公務員縱放依法逮捕之人罪。被告與陳永裕間就僭行公務員職權罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另被告與不具公務員身分之陳永裕，共同實行因身分而成立之貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上機會詐取財物罪及刑法第163條第1項之公務員縱放職務上依法逮捕之人罪，依貪污治罪條例第3條及刑法第31條第1項前段之規定，均為共同正犯。
二、被告僭行公務員職權之犯行，係基於單一僭行公務員職權之犯意，繼續冒充警察而行使職權，且侵害法益同一，應為繼續犯之單純一罪。
三、按行為人如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名者，即屬修正前刑法所規定之連續犯；於刑法刪除連續犯之規定後，則應就各次行為所犯之罪名，予以分論併罰。必以數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始為接續犯，僅成立一個罪名。另按刑法刪除牽連犯之規定後，對於實務上原以牽連犯予以處罰之案例，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。亦即，廢除前經評價為牽連犯之案件，如其二行為間，具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯，以避免對於同一不法要素予以過度評價。故所謂「同一行為」係指實行者為完全或局部同一之行為而言（最高法院104年度台上字第535號判決要旨參照）。從而，在刑法修正廢除牽連犯之後，為避免刑法對犯罪行為人之處罰過苛，一行為之概念並不以所犯各罪之時間全部重疊，亦不以在同一地點所為為限。本件被告利用職務上之機會，密接對陳玉燕、LILIK各詐取2萬元、1萬5000元之犯行，雖先後侵害陳玉燕、LILIK所屬不同之財產法益，惟被告所為均係利用同一職務上機會，實行詐欺取財之犯行，各次犯行時間密接，其行為部分重疊，即所實行者為局部同一之行為，係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，是其所犯上開利用職務上機會詐取財務，應依刑法第55條想像競合犯而論以一罪。又被告所犯僭行公務員職權、公務員利用職務上機會詐取財物、公務員縱放職務上依法逮捕之人等犯行著手時間雖有不同，惟實行階段互有重疊，且均係於密接時間完成，亦具備行為之局部同一性，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，亦應依刑法第55條規定，從一重之公務員利用職務上機會詐取財物罪處斷。
四、被告係利用職務上機會，貪圖小利而各詐得之金額為2萬元、1萬5000元，手段平和，犯罪情節尚屬輕微，且犯罪所得財物在5萬元以下，依貪污治罪條例第12條第1項規定，減輕其刑。
五、按貪污治罪條例第8條第2項前段規定：犯該條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部犯罪所得財物者，減輕其刑。此所謂自白，指承認全部或主要犯罪構成要件事實，若祇承認一部分，否認或隱瞞其他重要部分，即與單純辯解或主張阻卻違法或阻卻責任之事由有別，難認已經自白犯罪。否則心存僥倖，仍圖為一部隱瞞，殊難期待其悔悟自新。故僅為一部自白者，不能邀此減刑寬典。被告所犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪，係以行為人在主觀上具有不法為自己或第三人所有之意圖，在客觀上又利用其職務上機會施行詐術，使他人陷於錯誤而將本人或第三人之物交付者，為其構成要件。故行為人主觀上具有不法為自己或第三人所有之意圖，係該罪成立之重要構成要件之一，若行為人僅承認其有前述客觀構成要件事實之行為，而故意否認或隱瞞其主觀上具有不法為自己或第三人所有之意圖，則根據其所承認之事實，顯然不能成立上述利用職務上機會詐取財物罪，自難認定其已對於上述犯罪事實自白（最高法院102年度台上字第3974號判決意旨參照）。被告於調查局詢問及檢察官訊問時雖直認有向陳玉燕、LILIK收取2萬元及1萬5000元之事實，惟一再辯稱其係陳玉燕受、LILIK之託，代收機票費用及罰鍰，嗣因LILIK逃逸，不知如何處理，才未歸還陳玉燕或繳入公庫，並否認有不法所有之意圖云云（見他字卷第90頁背面、第168頁正背面、第196頁背面、第197頁正面、第77頁正背面），則依被告上開說詞，顯然始終否認其主觀上有不法所有意圖，客觀上亦否認其行為之違法性，而不能成立上述利用職務上機會詐取財物罪，依前揭說明，自難認被告於偵查中已自白本件公務員利用職務上機會詐取財物罪之犯罪事實，當無適用上述規定而予以減刑之餘地。
六、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告身為移民署專勤隊科員，本應奉公守法，查緝行蹤不明之逃逸外勞，復受領國家俸祿，生活無虞，卻未恪遵法律之規定，貪圖不法財物，藉職務上之機會詐取財物，傷害公務機關形象，破壞國家於國際上之清廉聲譽，有悖人民付託，尚難認有客觀上足以引起一般同情之情狀，且本院已依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑，更無情輕法重之憾，顯難依刑法第59條之規定再酌減其刑，併此敘明。
七、移送併辦部分係就起訴書所載相同事實所為，本即起訴範圍，本院自得併予審理，附此敘明。
肆、撤銷原判決及科刑之理由
一、原審對被告上開犯行予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告所犯利用職務機會詐取財物罪，於侵害公務員廉潔性之國家法益中，兼具侵害個人財產法益，被告先後利用職務上機會向被害人陳玉燕、LILIK詐取財物，所侵害之法益僅係同性質而非同一，相互間尚難以接續關係，評價為包括之一罪，原審論以接續犯，容有未當。㈡被告於案發後已將詐取之金錢全數返還予被害人陳玉燕、LILIK，有陳玉燕、LILIK出具收據各1紙、委託書及照片4張附卷可稽（見本院卷第45頁、第63頁、第70至72頁），原審未及審酌，猶就被告於原審審理期間自動繳交3萬5千元，諭知發還予被害人，亦有未洽。被告上訴請求依貪污治罪條例第8條第2項、刑法第59條之規定減輕其刑，固非有理由，已如前述，惟原判決既有前揭可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。
二、爰審酌被告至新竹市專勤隊擔任科員前，尚曾擔任警察職務多年，對於逃逸外勞之查緝作業及相關法令極為熟悉，其在新竹市專勤隊所從事之職務工作，亦涉及外籍人士對我國公務機關之印象，其本應遵循法令，竭力維護公務機關廉潔形象，竟不思盡忠職守，為貪圖小利，利用職務上之機會，向陳玉燕及LILIK詐取財物，並且縱放已受逮捕之LILIK，不僅戕害我國國際形象，更敗壞官箴，嚴重影響國民對於公務機關廉潔之信賴。惟念及被告於案發後已將詐取財物全數返還被害人，在本院審理時終能坦承犯行，勇於面對錯誤，已有悔過之具體表現，兼衡酌被告於本案居於主要支配地位，並為實際取得犯罪所得之人，其自述為警察專科學校畢業，經濟狀況小康，育有二子一女之家庭狀況等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條規定，宣告褫奪公權4年。
三、又刑法第74條第1項之緩刑規定，係適用於受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有該項各款之情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下緩刑之規定，其所謂受有期徒刑2年之宣告，係指宣告刑而言。被告之辯護人請求給予緩刑之宣告，惟被告所犯之貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪，其法定本刑為7年以下有期徒刑，經援引同法第12條第1項輕微案件減輕其刑後，量處有期徒刑3年6月，不符合緩刑宣告之要件，併予敘明。
四、沒收：㈠扣案之NOKIA牌藍色行動電話1支（含門號0000000000號SIM
卡壹張）為被告所有，且係供其與同案被告陳永裕共同犯前揭犯罪所用之物等情，業經被告及同案被告陳永裕2人供承在卷（見他字卷第78頁反面至79頁正面、第112頁、第197頁反面、原審卷三第107頁），依刑法第38條第1項第2款之規定，諭知沒收。另共犯陳永裕所使用行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），雖係陳永裕所有，且供前揭犯罪所用之物，然未據扣案，且並無證據顯示該行動電話仍然存在，又非義務沒收之物，為免日後執行之困難，爰不予宣告沒收。
㈡至於扣案如附表所示之物，其中附表編號1、2所示之行動電
話，並非被告所有等情，業經被告供述明確（見他字卷第78頁反面、原審卷三第107頁）；又附表一編號3至27所示之物，雖為被告所有，然該等物品或為被告執行職務時所使用之物品，或係被告與他人聯繫使用之工具及個人使用之金融帳戶存摺，卷內並無證據可證該等物品係供前揭犯罪所用或預備所用之物，是附表所示物自均無庸宣告沒收，併此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第5條第1項第2款、第12條第1項、第17條，刑法第11條、第28條、第158條第1項、第163條第1項、第55條、第37條第2項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 7 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 許辰舟法 官 何信慶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王譽璋中 華 民 國 105 年 4 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第158條（僭行公務員職權罪）冒充公務員而行使其職權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5百元以下罰金。
冒充外國公務員而行使其職權者，亦同。
中華民國刑法第163條（公務員縱放或便利脫逃罪）公務員縱放職務上依法逮捕拘禁之人或便利其脫逃者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。
因過失致前項之人脫逃者，處 6 月以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────────┬──┐│編號│扣押物品名稱 │數量│├──┼───────────────┼──┤│ 1 │SONY ERICSSON牌白色行動電話 │1支 │├──┼───────────────┼──┤│ 2 │SONY ERICSSON牌白色行動電話 │1支 │├──┼───────────────┼──┤│ 3 │戶口名簿基資 │15張│├──┼───────────────┼──┤│ 4 │面談結果建議表 │1張 │├──┼───────────────┼──┤│ 5 │刷卡明細表 │8張 │├──┼───────────────┼──┤│ 6 │名片 │8張 │├──┼───────────────┼──┤│ 7 │案件結錄表 │1張 │├──┼───────────────┼──┤│ 8 │說明書 │7張 │├──┼───────────────┼──┤│ 9 │檢舉函 │1張 │├──┼───────────────┼──┤│ 10 │外人居留資料查詢 │1張 │├──┼───────────────┼──┤│ 11 │輪值表 │4張 │├──┼───────────────┼──┤│ 12 │勤務資料 │4張 │├──┼───────────────┼──┤│ 13 │筆記本 │1本 │├──┼───────────────┼──┤│ 14 │行事曆 │1本 │├──┼───────────────┼──┤│ 15 │VICTORY牌黑色行動電話 │1支 │├──┼───────────────┼──┤│ 16 │DIGITAL MOBILE牌黑色行動電話 │1支 │├──┼───────────────┼──┤│ 17 │SAMSUNG牌黑色折疊式行動電話 │1支 │├──┼───────────────┼──┤│ 18 │NOKIA牌銀色行動電話 │1支 │├──┼───────────────┼──┤│ 19 │SONY ERICSSON牌黑色行動電話 │1支 │├──┼───────────────┼──┤│ 20 │SAMSUNG牌銀色行動電話 │1支 │├──┼───────────────┼──┤│ 21 │MUSIC牌黑色行動電話 │1支 │├──┼───────────────┼──┤│ 22 │SANYO牌銀色行動電話 │1支 │├──┼───────────────┼──┤│ 23 │存摺 │17本│├──┼───────────────┼──┤│ 24 │手冊 │2本 │├──┼───────────────┼──┤│ 25 │外籍人士居留證 │46張│├──┼───────────────┼──┤│ 26 │手銬 │1個 │├──┼───────────────┼──┤│ 27 │存證信函 │7張 │└──┴───────────────┴──┘