臺灣高等法院刑事判決
105年度上訴字第2676號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 黃柏彰律師（法扶律師）上列上訴人即被告因家暴殺人案件，不服臺灣桃園地方法院105年度矚重訴字第5 號，中華民國105 年9 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第3646號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○殺人，處有期徒刑拾年，扣案之印有「39」圖案之灰色短袖衣服壹件沒收。
事 實
一、乙○○係香港居民，於民國104 年7 月間透過手機「太極熊貓」遊戲認識王○宸並與之交往，乙○○於105 年2 月4 日入境臺灣地區，並暫居於王○宸位於桃園市○○區○○○路00號3 樓30
3 室租屋處。詎乙○○因王○宸於其來台相會期間，仍於105年2 月9 日中午外出與前男友張○坤見面，迄翌日（即105年2 月10日）凌晨2 時許始返回上址租屋處，竟心生怨懟，除於105 年2 月9 日晚間即在上址租屋處飲用啤酒外，並於王○宸返回上址租屋處後，在屋內、屋外門口樓梯間與渠發生口角爭執、拉扯。105 年2 月10日上午7 時許，乙○○明知以衣物用力勒住他人頸部，足以致使他人無法呼吸而引發窒息死亡，竟基於縱其施力持續壓迫王○宸頸部致王○宸死亡，亦不違背其本意之殺人不確定故意，將其所有印有「39」圖案之灰色短袖衣服束成長條狀，再以環繞之方式用力勒住王○宸頸部，王○宸乃因頸部持續受外力壓迫引發缺氧窒息導致呼吸衰竭死亡。嗣張○坤於同日下午1時42分許前往上址尋找王○宸，持鑰匙逕行開啟該處房門，即見王○宸躺臥床上並無反應，乙○○為免事跡敗露乃藉故將張○坤支開，然張○坤仍心覺有疑而返回樓下等候，嗣乙○○於同日下午2 時19分許逃離上址後，張○坤乃立即上樓察看而發現王○宸已死亡遂報警處理，始循線查悉上情。
二、案經王○宸之父甲○○告訴暨桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官相驗後偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5分別定有明文。查卷附具傳聞性質之供述證據，當事人及辯護人於本院準備程序時均同意作為證據（本院卷第91至92頁），迄辯論終結時均未就證據能力異議（本院卷第128 至第
135 頁）。本院審酌各該證據作成時之情況，認為適當，復經本院合法調查，均得為證據。另以下援用之非供述證據，並無實施刑事訴訟程序之公務員違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據情事，與待證事實均具關聯性，因認均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，迭據被告坦承不諱（聲羈卷第6 至8 頁，偵字卷第5 至11、85至89頁，矚重訴卷第7 至9 、43至45頁；本院卷第90頁、第132 頁），僅爭執原判決之量刑。辯護人則為被告辯稱：㈠被告犯後即坦承犯行，未就所為卸責狡辯，已深切悔悟，願受法律之制裁，顯有可憫恕之情，應適用刑法第59條酌減其刑；又被告已向張○坤告知自己殺害被害人，有利於案件之偵破，請依刑法第57條審酌各款情況，特別是第10款規定予以從輕量刑。㈡被告飲酒致醉，著手殺人行為時已處於限制責任能力情狀，又無從認定被告飲酒時已有殺人犯意，不能認係原因自由行為。
三、經查，被告上開任意性自白，核與案發現場門外樓梯間監視器攝錄影像截圖所見，即被告與被害人顯已發生爭執，於監視器時間105 年2 月10日上午7 時2 分47秒攝得被害人最後身影進入房內後，即未再見到被害人，迄張○坤於同日下午至該房門外與被告互動，暨證人即第一發現者張○坤所證如何發覺有異，進而發現被害人已在屋內死亡等情（相卷第5至7、21至24頁）相符一致。而卷附法務部法醫研究所以105年3月30日法醫理字第10500007300號函檢附之（105）醫鑑字第1051100542號解剖報告書暨鑑定報告書（相卷第58至第65頁）亦以：⒈死者即被害人前頸部前方到左側有橫向寬帶狀皮膚蒼白壓痕，上下緣有挫瘀傷。造成底下左側下顎局部軟組織出血、左側胸鎖乳突肌旁軟組織出血、左總頸動脈中段內膜橫向小裂傷、舌根鬱血、會厭和氣管上端黏膜小點狀出血，以及前額顏面皮膚、兩眼結膜、嘴唇內面黏膜、頭部帽狀腱膜和兩側顳肌有小點狀出血。大部分傷勢變化集中在頸部以上，符合頸部受外力壓迫，致使血液難以回流心臟而鬱積在頭頸部，引起微血管壓力增加破裂而形成小點狀出血。⒉全身器官呈鬱血狀，且兩肺呈膨脹間雜肺泡塌陷，以上發現符合缺氧窒息的變化，研判死者頸部受外力壓迫，造成缺氧窒息而呼吸衰竭死亡等語，堪認死者之死亡機轉為呼吸衰竭，死亡原因為頸部受外力壓迫引起缺氧窒息而死亡。又內政部警政署刑事警察局105年3月24日刑生字第1050012686號鑑定書亦顯示自死者頸部壓痕採取之棉棒驗得混合被告及被害人DNA-STR型別，有該鑑定書存卷可按（原審矚重訴卷第36至39頁），均足徵被告自白以扣案印有「39」圖案之灰色短袖衣服束成長條狀，再以環繞之方式用力勒住王○宸頸部，王○宸乃因頸部受外力壓迫引發缺氧窒息導致呼吸衰竭死亡等情與事實相符。此外，並有證人即甫案發後搭載被告離開現場分別至良友、凱園旅館投宿藏匿之計程車司機吳宜霖與劉增國（偵卷第27、29頁）之證述、現場照片、相驗照片、檢驗報告書、法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書、相驗屍體證明書、內政部警政署刑事警察局105年2月22日刑紋字第1050012938號鑑定書及105年3月24日刑生字第1050012686號鑑定書（相卷第13至19、36至41、44至54、55至
57、59至65頁，偵卷第31至40、47至76頁，原審卷第36至39頁）在卷可證，並有印有「39」圖案之灰色上衣扣案可佐，均堪認被告上開任意性自白與事實相符。
四、末依卷附內政部警政署刑事警察局105 年3 月24日刑生字第1050012686號鑑定書固亦可見採自被害人陰道棉棒（編號3-4）精子細胞層染色體DNA-STR 型別檢測結果為混合型，混有被告DNA 型別，有該鑑定書存卷可按（原審矚重訴卷第36至39頁，特別是第38頁反面）。惟被告則稱伊最後一次與被害人發生性行為時間係在被害人死亡前一日中午（見本院卷第135 頁）；參酌卷附法務部法醫研究所（105 ）醫鑑字第1051100542號解剖報告書暨鑑定報告書亦認「女性外生殖器無明顯新鮮裂傷出血」（見相卷第58至65頁）等語。參以被告案發前原與被害人交往中，依卷存證據復無從認定被告就上開案發現場編號3-4 棉棒所以驗得與其相符之DNA 型別之解釋有何不實，或與被訴殺人犯行有何為起訴效力所及之犯行，附此敘明。
五、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
六、論罪：㈠按刑法第13條第2 項之不確定故意（學理上亦稱間接故意、
未必故意），與第14條第2 項之有認識過失，法文之中，皆有「預見」二字，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能，而其區別，端在前者之行為人，對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素；後者，係行為人對於構成犯罪之事實，雖然預見可能發生，卻具有確定其不會發生之信念，亦即祇有「認識」，但欠缺希望或容任發生之「意欲」要素。被告為智識正常之成年人，身形孔武有力，當明知以物品用力勒住他人頸部，會使他人無法呼吸而有引發窒息死亡之可能，竟於酒精作用、與被害人口角爭執盛怒之下，將印有「39」圖案之灰色短袖衣服束成長條狀，再以環繞之方式用力勒住王○宸頸部，王○宸乃因頸部受外力壓迫引發缺氧窒息導致呼吸衰竭死亡，揆之其與被害人間關係、爭執起因係被害人仍與前男友往來甚密，且案發後久久未離去現場之反應，應認其主觀上存有「認識」及容任發生之「意欲」要素，係基於不確定故意而為。是核被告所為，係犯刑法第271 條第1 項之殺人罪。起訴書雖認死者與被告係同居男女朋友，認其等2 人間具家庭暴力防治法第3 條第2 款規定之家庭成員關係，惟客觀上需具有長久居住之事實，始能該當同居之要件，而被告係香港居民，居住於○○○○○○村00號2 樓，與死者自104 年7 月間開始交往後，曾3 次入境臺灣地區，最後一次於105 年2 月4 日入境臺灣地區，且於案發前已預定於同月20日搭機返回香港一節，為被告自承在卷（見原審卷第53頁被告所陳報之年籍部分），且有回程機票照片在卷可佐（偵卷第78頁），足見被告實際上仍居住於上揭香港地址，來台時僅預定短期停留，並於停留期間暫住死者租屋處，與被害人交往期間來台均係如此，自難認其與死者間為法律上之同居關係，本件自不屬於家庭暴力犯罪，起訴書此部分顯有誤會，應予更正。
㈡另被告主觀上固認被害人已與其交往，卻又與其前男友過從
甚密，因而與被害人口角，進而將之殺害，然按刑法第273條第1 項規定「當場激於義憤而殺人者」構成義憤殺人罪，所謂「義憤」，係指他人所實施之不義行為，在客觀上足以引起公憤，猝然遇合，憤激難忍而言（最高法院31年上字第1156號判例要旨參照），被告與被害人間並無夫妻關係，自無相互守貞之義務，而性行為之自由，除應受婚姻與家庭制度之制約外，因與個人之人格有不可分離之關係，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，應受保障，得自主決定是否及與何人發生性行為（司法院釋字第554 號解釋參照），審酌被告甫於104 年7 月間因手機遊戲軟體而結識被害人，並於
105 年2 月4 日入境臺灣與被害人見面進而交往，依本案犯案情節，猶難僅因被告與死者為男女朋友，即認其所為合於前揭「當場基於義憤」之要件。
㈢另被告雖辯稱其行為前於105 年2 月9 日晚上11時在案發現
場喝了20瓶易開罐的啤酒，一直喝到被害人同年月10日凌晨
2 點多返家還在喝，喝到早上5 點多，一邊與被害人吵架，一邊飲酒，並無責任能力或僅有限制責任能力云云。然查，案發現場僅於房間門旁電腦桌上扣得藥酒瓶1 瓶、啤酒瓶1瓶，另又於門旁地面上扣得啤酒瓶1 瓶，垃圾袋內扣得啤酒瓶6 瓶（棉棒1-1 至1-6 ），並無被告所辯20瓶易開罐啤酒空瓶，並僅於藥酒瓶上驗得被告指紋（見內政部警政署刑事警察局105 年2 月22日刑紋字第1050012938號鑑定書）、於同一桌上啤酒瓶口（編號5-1 棉棒）驗得被告DNA-STR 型別，有內政部警政署刑事警察局105 年3 月24日刑生字第1050012686號鑑定書可按（矚重訴卷第36至39頁），雖可認定被告停留於案發現場房內期間確曾飲酒之事實，但不足以佐證被告所辯行為前飲用達20瓶易開罐啤酒之說詞。又自卷附監視器截圖觀之，被告於行為前即105 年2 月10日上午7 時許不久前之105 年2 月10日上午6 時58分許，仍與被害人爭吵而於樓梯間發生扭打、拉扯（偵卷第48至52頁），依監視器畫面所見，被告之舉止尚行動自如，未飲酒之被害人（見相卷所附前揭法務部法醫研究所解剖及鑑定報告）對被告之拉扯反而毫無招架之力，則被告行為時是否因飲酒而如其所辯已至辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力顯著減低之程度，實堪置疑。況倘被告確實飲酒過量而致醉，現場當可發現嘔吐或其他酒醉生理反應之跡象（見偵卷第14至19頁），惟卻無此等發現；而被告於原審訊問時雖稱已不記得行為時之情形，僅記得將扣案衣物束成長條狀之舉（原審卷第7頁反面至第8 頁），然於偵訊時卻仍得清楚回憶稱：「（問：105 年2 月10日在桃園市○○區○○○路00號3 樓303 室發生了什麼事？）105年2月10日上午7時許，我喝醉了，因為死者跟前男友還有糾纏及關係，我很不開心，我跟死者不斷因此而爭吵，我不小心在房間床上，以一件灰色衣服，上面有39特徵圖案，我將其捆成長條狀，繞住死者脖子一圈來勒死死者，我當時很醉，沒有注意死者有無呼吸心跳，我就睡著了。同日下午1時許醒來後，發現死者已經沒有呼吸心跳，我當時很害怕，後來死者前男友張○坤到場後，我就逃離現場」；「（問：【提示卷附之桃園市○○區○○○路00號3樓303室門口監視器畫面，時間為6時58分至7時01分】當時是否與王○宸在門口發生扭打？）是，因為我跟死者在吵架，死者先打我一巴掌，我也回打他一巴掌，死者就跑出去了」等語在卷（偵卷第86、88頁），就事發經過尚記憶清楚，參以被告所稱行為當時因飲酒而致責任能力減低云云，除其辯詞之外，別無其他佐證，因認被告固有飲酒，然顯無不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之情形，亦尚未至辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之程度，酒精對其行為時之影響僅得作為從輕量刑之事由。
㈣另按對於未發覺之罪自首而接受裁判者，減輕其刑，刑法第6
2條前段定有明文。所謂「自首」，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件，雖被告主張其於員警發覺犯罪前，曾向張○坤表示王○宸是其所殺，要張○坤叫救護車等語（矚重訴卷第8 頁），尚與證人張○坤所述經過不符。況縱令屬實，被告亦非向有偵查犯罪職權之公務員（例如警察、檢察官等）自首，且其既逃離現場至旅館投宿數天後方為警方查獲，客觀上亦未有接受裁判之情形，自不符合自首之規定，附此敘明。
㈤辯護人請求就被告所犯殺人犯行依刑法第59條酌量減輕其刑
云云。惟按刑法第59條所規定酌量減輕其刑，係裁判上減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年台上字第6342號判決）。刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌一切情狀，並非有截然不同領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年台上字第6157號、88年台上字第1862號判決）。
被告因懷疑被害人仍與前男友見面往來，因而與被害人發生爭吵，並有肢體衝突，竟情緒失控進而為本件殺人犯行，剝奪被害人生命，對被害人親屬造成巨大精神創痛，對社會治安亦危害重大；參以被害人前仍貸予被告款項，足見被告並非單方面對被害人付出感情，殊難認有何特殊原因或堅強事由，認被告所為在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，本院因認無從依刑法第59條規定酌減其刑。
七、撤銷原判決之理由及量刑：㈠原審詳為審理後，認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無
見。惟查：①按刑法第19條第3項之原因自由行為，以行為人犯罪時不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低為適用之前提。又原因自由行為之適用，係指行為人在精神、心智正常，具備完全責任能力時，本即有犯罪故意，並為利用以之犯罪，故意使自己陷入精神障礙或心智缺陷狀態，而於辨識行為違法之能力與依辨識而行為之自我控制能力欠缺或顯著降低，已不具備完全責任能力之際，實行該犯罪行為；或已有犯罪故意後，偶因過失陷入精神障礙或心智缺陷狀態時，果為該犯罪；甚或無犯罪故意，但對客觀上應注意並能注意或可能預見之犯罪，主觀上卻疏未注意或確信其不發生，嗣於故意或因有認識、無認識之過失，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態之際，發生該犯罪行為者，俱屬之。故原因自由行為之行為人，在具有完全刑事責任能力之原因行為時，既對構成犯罪之事實，具有故意或能預見其發生，即有不自陷於精神障礙、心智缺陷狀態及不為犯罪之期待可能性，竟仍基於犯罪之故意，或對應注意並能注意，或能預見之犯罪事實，於故意或因過失等可歸責於行為人之原因，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態，致發生犯罪行為者，自應與精神、心智正常狀態下之犯罪行為同其處罰。是原因自由行為之行為人，於精神、心智狀態正常之原因行為階段，即須對犯罪事實具有故意或應注意並能注意或可得預見，始符合犯罪行為人須於行為時具有責任能力方加以處罰之原則。原判決未細究被告行為時有無此等情形，逕適用原因自由行為為其論罪依據，卻又未詳敘其認定被告於尚具備完全責任能力時，是否本即有殺人之故意？或雖無故意卻因過失而自陷於精神障礙或心智缺陷狀態之際，發生該犯罪行為之理由。其判決理由不備，尚有未洽；②按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。該條文係以「外國人」為適用驅逐出境保安處分之前提。而「外國人」之內涵，在刑法第95條規定於民國24年1月1日經國民政府制定公布，自24年7月1日起施行時，應指不具中華民國國籍者，當無疑義。惟該條文制訂生效施行之時，顯未預見國家分裂之現況。而中華民國之法權並不及於大陸地區、香港及澳門，除係現實外，憲法增修條文前言亦明文以：「為因應國家統一前之需要，依照憲法第二十七條第一項第三款及第一百七十四條第一款之規定，增修本憲法條文」而予承認。惟基此現狀，以及中華民國憲法仍未放棄維護法統之憲法政策決定，立法者乃依憲法增修條文第11條規定意旨，制定臺灣地區與大陸地區人民關係條例、香港澳門關係條例，以處理「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務」而為特別之規定；於涉及大陸地區、港澳事務時，將之與「外國」予以區別。此觀跨國移交受刑人法第23條亦特將臺灣地區與大陸地區、香港及澳門間之受刑人移交，明定準用規範；入出國及移民法涉及邊境管制措施之規範事項時，亦以外國人、本國人為規範概念，卻於涉及大陸地區人民、港澳居民之同一規範事項時，將之讓諸臺灣地區與大陸地區人民關係條例、港澳關係條例予以規範等情，亦可得印證。凡此均顯示憲法增修條文、依憲法增修條文所制訂之實定法均在大陸地區、香港及澳門雖非我國法權所及之區域，實質上與外國無異，然仍將之與「外國」而為區別對待之基本價值決定。此外，驅逐出境之保安處分之旨在將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁止其繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分，實為限制其居住自由之嚴厲措施，對於原來在本國合法居留之外國人而言為最，依上開關於區別外國與大陸地區、港澳之立法體系解釋結果，自不得任意擴張解釋。準此，被告雖無中華民國國籍，然其係香港居民，雖就法權不及而言，實質上與外國無異，惟依上開說明，仍應為有利被告之解釋，不得逕行適用刑法第95條諭知刑之執行完畢或赦免後驅逐出境之保安處分。
至被告嗣刑之執行完畢後，自得依香港澳門關係條例第14條規定限令出境或逕行強制出境，自屬當然。原判決逕適用刑法第95條規定諭知乙○○應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境之保安處分，亦有違誤。被告上訴爭執原判決量刑過重，惟被告並無何減刑事由，業據指駁如前，衡之刑法第271條之法定刑為「死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑」，原判決所處有期徒刑10年，實已從其最輕。被告上訴固無理由，惟原判決既有上開違誤，仍應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告與死者為男女朋友，其酒
後基於一時氣憤方以衣物勒緊被害人頸部，揆之其犯罪情狀，係基於殺人之間接故意而為，所為除剝奪被害人之生命外，亦致被害人之家屬悲傷難抑，殊值非難。被告犯後試圖逃匿，依本案偵悉之經過及卷附證據，被告逃離現場後，其為警鎖定為犯嫌並證明其犯罪，實屬必然，其雖未能與死者家屬達成和解，然始終自白坦認犯行，顯有悔意，審酌其係在酒精之作用下，認死者與前男友來往過密，又與被害人因而發生口角衝突，始為本件犯行，並參以被告國中畢業之學歷、職業為洗車工、已離婚並育有一女（見偵卷第6 頁被告警詢筆錄人別資料欄、偵卷第7 頁背面）等智識程度、生活狀況暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
八、沒收之宣告：被告為本件犯行後，刑法關於犯罪所得之沒收及追徵等事項，修正及增訂刑法第38條至第38條之3 等條文，於104 年12月30日修正公佈，並於105 年7 月1 日施行。
而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文，故此部分無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法律。扣案之印有「39」圖案之灰色短袖衣服，為被告所有供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第
2 項規定宣告沒收。至扣案之其餘衣物及鞋子，雖為被告所有並穿戴後離開犯罪現場，然該等物品乃被告一般外出所穿著之衣物，難認與本案犯罪有何關連，另扣案之監視器主機與電線並非被告所用，上揭物品亦均非違禁物，自尚毋庸予以宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第271 條第1 項、第38條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 21 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲法 官 許辰舟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐薇涵中 華 民 國 105 年 12 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。