臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2690號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 林笠勝指定辯護人 本院公設辯護人王永炫上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣新竹地方法院105 年度易緝字第26號，中華民國105 年8 月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署104 年度偵緝字第505 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
林笠勝緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定日起貳年內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。
事 實
一、林笠勝係成年人，自民國103 年間起，與女友吳惠卿同居於新竹市○○區○○街○○○ 巷○○弄○ 號處。緣吳惠卿受李淑梅所託，擔任李淑梅之子林○霆（真實姓名詳卷，101 年7 月0生）之保姆，林笠勝明知林○霆為未滿12歲之兒童，竟基於傷害兒童身體之犯意，先後於104 年1 月初某日、1 月9日20時許，在上址持其所有之電擊棒電擊林○霆2 次，致林○霆受有右大腿、右小腿多處擦傷、左小腿二處擦傷等傷害。嗣李淑梅發覺有異，質問吳惠卿、林笠勝後，報警扣得上開電擊棒，而悉上情。
二、案經李淑梅訴由新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序與證據能力方面
一、102 年1 月23日修正增定刑事訴訟法第31條第1 項第4 款明定：被告具原住民身分，經依通常程序起訴或審判者，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護。按戶籍法第14條之1 規定：（第1 項）原住民身分及民族別之取得、喪失、變更或回復，應為原住民身分及民族別登記；（第2 項）前項登記，依原住民身分法及其相關法規規定辦理。又原住民身分法所稱原住民，包括山地原住民及平地原住民，其身分之認定，除本法另有規定外，依下列規定：一、山地原住民：臺灣光復前原籍在山地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民者；二、平地原住民：臺灣光復前原籍在平地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民，並申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者（第2 條）；原住民與原住民結婚所生子女，取得原住民身分；原住民與非原住民結婚所生子女，從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字者，取得原住民身分；前項父母離婚，或有一方死亡者，對於未成年子女之權利義務，由具有原住民身分之父或母行使或負擔者，其無原住民身分之子女取得原住民身分（第4 條）。準此，依戶籍法、原住民身分法登記取得、變更或回復原住民身分之人，屬於前揭刑事訴訟法所稱「具原住民身分」之人，當無疑義。惟依上揭原民住身分法第2 條、第4 條等規定可知，現行法制對於原住民身分之認定，原則上係以血統及親子關係為基礎；只要父親或母親之一方具有原住民身分，子女實質上即為原住民，雖然在僅父親或母親之一方具有原住民身分時，有些子女因為姓氏等原因暫時未能取得形式上原住民之身分，然因其實質上為原住民，故在更改姓氏或親權改定等情形後，仍可取得形式上原住民之身分。是以刑事訴訟法第31條第1項第4 款有關原住民身分之認定，本於體系解釋之同一性，亦應以血統及親子關係作為判斷標準。否則，如以形式上是否登記為原住民身分為判斷標準，將造成父母僅有一方為原住民之相同情況下，子女實質上雖為原住民，父親是原住民而從父姓之子女，取得形式上原住民身分，得依前揭刑事訴訟法規定，由審判長指定公設辯護人或律師為其辯護；母親是原住民而從父姓之子女，因未能取得形式上原住民身分，無法依上揭規定獲得訴訟照料之不公平現象，而與憲法第7條平等原則、憲法增修條文第10條第12項保障原住民族地位之基本國策意旨有違。本案被告林笠勝之母親潘○○（姓名詳卷）為原住民（阿美族），父親林○○（姓名詳卷）則非原住民，被告之父母於86年間登記離婚，彼時約定由被告父親行使或負擔當時尚未成年之被告的權利義務，業經被告供述在卷（原審易緝卷〈下稱易緝卷〉第24頁），並有全戶戶籍資料在卷可憑（易緝卷第9 、10頁）。依原住民身分法第
4 條第2 項、第3 項之規定，被告因從父姓，且於未成年時由未具原住民身分之父親行使或負擔其權利義務，固未取得形式上之原住民身分。惟自血統及親子關係判斷，被告實質上為原住民，本於前述憲法平等原則及保障原住民族地位之基本國策意旨，復參酌刑事訴訟法第31條第1 項之立法理由明載：「由於原住民族司法人權低落，司法權利亟待提昇，加上社會救助法業已修正，爰於第1 項增列被告具原住民身分或中低收入戶，審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為其辯護」等語所揭櫫之立法精神，為澈底落實並提升原住民族之司法人權，應認被告具有刑事訴訟法上之原住民身分，爰依此指定公設辯護人為被告辯護。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告以及辯護人就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告就上開犯行供承不諱，核與告訴人李淑梅、證人吳惠卿之證述情節相符（第4046號偵查卷第3 至6 、40、41頁），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、新竹國泰綜合醫院診斷證明書、扣案物照片及被害兒童林○霆傷勢照片等在卷可稽（第4046號偵查卷第7 至10、18、19、25至27頁），復有扣案之電擊棒可佐。又依卷附診斷證明書及林○霆受傷照片所示，林○霆右大腿、右小腿確有多處紅腫擦傷，左小腿處亦有2 處紅腫擦傷等傷害，且該等紅腫擦傷經與被告所有遭扣案之電擊棒電擊片比對之寬度相符（第4046號偵查卷第20、21頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪可採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪方面㈠按刑法分則加重刑罰之規定，係就常態之犯罪類型，變更其
罪型，加重其法定刑，而成為另一獨立之罪，其罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，故法院之有罪判決書，自應諭知其罪名及構成要件。兒童及少年福利法第70條第1 項前段（即100 年12月2 日修正施行後之兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段）所定之「成年人故意對兒童、少年犯罪者，加重其刑至二分之一」，非僅單純之刑度加重，其構成要件與常態犯罪之類型均有不同，在性質上自屬於刑法分則之加重，而成為獨立之犯罪類型（最高法院72年台上字第6785號判例、92年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照）。本案被告係年滿20歲之成年人，而被害人林○霆係000 年0 月生，上述被害時間為未滿12歲之兒童，有戶口名簿在卷可按（第4046號偵查卷第32頁）。是核被告以電擊棒傷害未滿12歲之兒童林○霆計2 次，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第277 條第1 項之成年人故意對兒童犯傷害罪。
㈡被告所犯上開2 罪，時間上非密不可分，且彼此犯行間犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告為一成年人，故意對未滿12歲之兒童林○霆犯上開2 傷
害罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑。
三、原審以被告犯罪事證明確，適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第11條前段、第277 條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條第2 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，審酌被告並無犯罪前科，素行良好，其明知同居女友吳惠卿受告訴人所託並收取費用擔任兒童林○霆之保姆，本應秉持愛心及耐心協助照顧兒童林○霆，竟反而持電擊棒隨意電擊兒童林○霆，造成其幼小身體受傷及心靈受創，於案發後即逃逸無蹤，亦未積極與告訴人達成和解，獲取告訴人諒解，所為實應非難；念其於犯罪後終能悔悟並坦承犯行，兼衡其國中畢業之智識程度、未婚無子女，案發時無業，家庭經濟狀況尚可等，暨其犯罪之動機、目的、手段、所生之損害等一切情狀，就其所犯上揭2 罪均各量處有期徒刑3 月，如易科罰金，均以新臺幣（下同）1 千元折算1 日，並定其應執行刑為有期徒刑4 月，再諭知如易科罰金以1 千元折算1 日；復就沒收部分說明：扣案之電擊棒1 支，為被告所有，且係供被告本案犯罪所用之物，業據被告供述明確，應依（修正後）刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收等語。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦無不當。
四、檢察官上訴意旨雖以：被告無端手持電擊棒刻意對年僅2 歲之兒童傷害，其犯罪之手段可議，又2 歲兒童身心尚未發展健全，不知亦無力向被告反抗，被告仍施以極易對兒童身心造成永久之影響之手段，是被告犯罪所生之危險及損害甚大，被告縱使於原審認罪，然其於偵查中因逃逸無蹤經通緝，經緝獲後仍飾詞狡辯，迄今未曾對告訴人表示歉意，亦未積極尋求告訴人原諒並達成和解，其犯後態度顯然不佳，原審未詳加審酌上情，僅判處原判決所示刑度，尚得以易科罰金，不足以懲效尤，量刑似有未洽云云。惟刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原審判決於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情形，予以綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，於法並無不合，亦無過輕之情形。況被告已於本院審理中與被害人之法定代理人達成民事和解，並當庭賠付完畢，有和解筆錄在卷可參（本院卷第66頁），已無檢察官所指未積極尋求告訴人原諒並達成和解之情形。檢察官執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可查，經此次偵審程序及科刑判決後，應已足收警惕之效，本院認前開對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，諭知緩刑
3 年。復斟酌被告犯罪情節與目前生活暨就業狀況，為使其從本案中深切記取教訓，確實明瞭上開所為造成之危害，並協助其培養正確之法治觀念，爰依刑法第74條第2 項第5 款之規定，命被告應於判決確定日起2 年內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文第2 項所示時數之義務勞務。
再依刑法第93條第1 項第2 款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾由觀護人提供各種有效且必要之協助，以收矯正之效。又依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，被告違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，法院得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 14 日
刑事第八庭審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉法 官 楊皓清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 李文傑中 華 民 國 105 年 12 月 14 日