臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2750號上 訴 人即 被 告 徐志育指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第1252號，中華民國105年 8月24日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、徐志育（綽號：怪獸）明知愷他命係屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附表編號一至四號所示之時間、地點，分別販賣愷他命與蔡育珉、王家凌二人，並向其等收取如附表編號一至四號所示之價金。嗣經警對徐志育所有之門號0000000000號及王家凌所持用之門號0000000000號等行動電話門號實施通訊監察後，持臺灣臺北地方法院核發之搜索票，於民國 103年9月17日下午5時20分許，至徐志育位於新北市○○區○○路○○○巷○○○弄○號1樓居處執行搜索，當場扣得電子磅秤一臺、分裝包一包、研缽一個、藥杵一支及白色行動電話一具（廠牌：I Phone 4S，IMEI碼：000000000000000號，及門號0000000000號SIM卡一張，均已發還）等物，而得悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序之證據能力部分
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第 159條之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629 號判決同此意旨）。經查，本件證人蔡育珉、王家凌於警詢之供述，雖均與原審之證詞不符，惟本院斟酌：其等於前開警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問其年籍資料後，復為權利事項之告知，進而詢問到派出所製作警詢筆錄之原因再制作警詢筆錄，亦查無系爭筆錄有何違法或不當取得之情形，是其等警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述，且查無其他證據足使本院認證人蔡育珉、王家凌於警詢中之證言，有何違法取供情事之虞，依前開條文之意旨，證人蔡育珉、王家凌於警詢中之證言，核其性質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之過程，證人蔡育珉、王家凌上開警詢筆錄製作之時間均係103年9月17日，相較其等於原審審理作證時之 105年5月25日、同年8月 3日，距離案發時間較近，可徵證人蔡育珉、王家凌於警詢之記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且參以其等於警詢中均是單獨製作警詢筆錄，並無來自被告同庭在場壓力而出於虛偽不實指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，綜合上開事證，堪認證人蔡育珉、王家凌在警詢中所為陳述，客觀上應具有較可信特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，應認證人蔡育珉、王家凌在警詢中所為之陳述，例外具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、被告之指定辯護人，於言詞辯論終結前，除上開證人蔡育珉、王家凌於警詢時所為之筆錄外，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示不爭執（被告徐志育經合法傳喚未到庭），且同意作為證據（見本院卷第187頁、第233頁、第235 頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
三、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告於原審時固承認有於附表所示時間，與蔡育珉、王家凌二人電話聯繫之事實，惟矢口否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱：附表編號一是蔡育珉問我有沒有愷他命可以請他抽，我們後來有見面，但我沒有給他，因為Ｋ菸（即夾雜有愷他命之香菸）是我朋友的；附表編號二的電話內容是我跟蔡育珉要一般的菸抽，後來我們見面，他也沒有給我，但我有跟他借錢買菸；附表編號三是我去醫院看王家凌，我有跟王家凌見面，與毒品無關；附表編號四電話中所提的「小姐」是指傳播小姐，跟毒品無關云云。惟查：
（一）就附表編號一所示販賣愷他命予蔡育珉部分─證人蔡育珉於警詢中證稱：103年7月10日13時19分35秒由行動電話0000000000號撥打給0000000000號通訊監察譯文，是我要向被告購買毒品，「有辦法抽抽」的意思是我問被告有沒有愷他命，被告回答我有，要我過去跟他買，我於14時43分抵達相約地點後，打給被告說我到了，當時使用0000000000號行動電話與我談論交易毒品的是被告，該次有交易成功，我是於103年7月10日14時50分許，○○○區○○路○○○ 號仁愛國小前交易，跟被告碰面，我以新臺幣（下同）1500元的價格，向被告購買 3公克的愷他命一小包，一手交錢一手交貨，由被告親自拿給我等語（見103年度偵字第19216號卷㈡【下稱偵查卷㈡】第2 頁反面至第3頁、第4頁反面）；復於偵查中證稱：我於103年7月10日下午，在蘆洲區仁愛國小向被告買1500元的愷他命，一手交錢一手交貨等語綦詳（見偵查卷㈡第36頁）。綜合上開證人蔡育珉於警詢及偵查中所述，核與卷內之證人蔡育珉持用門號0000000000號行動電話與被告所有門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文所示內容，即：
⑴於103年7月10日13時19分35秒許：
「（閒聊）...
蔡育珉：你現在那邊【有辦法抽抽】嗎？被 告：有阿，所以我才叫你來。
蔡育珉：我等一下過去。」⑵103年7月10日14時43分4秒許：
「蔡育珉：我到了。」（見偵查卷㈡第276頁）相互勾稽，可認證人蔡育珉所述此部分係其與被告相約購買毒品愷他命等情，並非子虛。而被告於原審審理時亦不否認上開譯文內容係證人蔡育珉向其詢問愷他命之對話內容（見原審卷㈠第98頁），復有臺灣臺北地方法院103 年聲監字第590 號通訊監察書及電話附表在卷可佐（見原審卷㈠第76頁至第77頁）。
（二）就附表編號二所示販賣愷他命予蔡育珉部分─證人蔡育珉就此部分於警詢中證稱：103年8月11日23時12分13秒由行動電話0000000000號撥打給0000000000號的通訊監察譯文，是被告與我談論交易毒品，被告說「好康的啦」意思就是他有愷他命，是被告本人與我談論，該次有交易成功，我於103年8月11日23時30分許，○○○區○○路○○○號對面的仁愛廣場內，以200元向被告購買0.5 公克的愷他命一小包，是被告親自與我交易等語（見偵查卷㈡第3頁反面至第4頁反面）；嗣於偵查中證稱：我於103年8月11日，在蘆洲區仁愛廣場，向被告購買200 元的愷他命，一手交錢一手交貨等語（見偵查卷㈡第36頁）。證人蔡育珉上開所述核與卷內之證人蔡育珉持用門號0000000000號行動電話與被告所有門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文所示內容，即：
「被 告：你在家幹嘛，有沒有菸？
蔡育珉：我沒有菸阿，我有正常菸你要抽嗎？被 告：要，我就是連正常菸的錢都沒有。
蔡育珉：你有沒有可憐，偉仔不是在你旁邊？被 告：真的，騙你幹嘛，沒有，他哪有在我旁邊。
（閒聊）蔡育珉：我先洗澡。
被 告：洗完帶菸過來。
蔡育珉：真的假的啦，叫我拐過去喔？被 告：真的。
（閒聊）蔡育珉：洗完澡再說。
被告：【好康的啦】。」（見偵查卷㈡第277 頁正反面
）相互勾稽，可認證人蔡育珉所述此對話係其與被告相約購買愷他命等情，亦非無稽。而被告於原審審理時亦不否認前揭之譯文內容係其與證人蔡育珉相約見面之對話內容（見原審卷㈠第98頁），且被告亦於偵查中明確供稱：附表編號二譯文中我說「好康的」是指愷他命等語在卷（見103年度偵字第19216號卷偵查卷㈠【下稱偵查卷㈠】第46頁正反面），復有臺灣臺北地方法院103年聲監字第518號通訊監察書及電話附表在卷可佐（見原審卷㈠第78頁至第79頁）。
（三）就附表編號三所示販賣愷他命予王家凌部分─證人王家凌於警詢中證稱：103年5月29日21時12分10秒由行動電話0000000000號撥打給0000000000號通訊監察譯文，是我要向被告購買愷他命，我於103年5月29日21時12分許，在新北市三重區新北市立聯合醫院三重院區，以2000元向被告購買愷他命約4公克等語（見偵查卷㈠第154頁）；其於偵查中證稱：我於103年5月29日，在三重醫院旁，以2000元向被告購買愷他命，一手交錢一手交毒品等語（見偵查卷㈡第251 頁）。證人王家凌上開所述內容核與卷內之證人王家凌持用門號0000000000號行動電話與被告所有門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文所示內容，即：
⑴103年5月29日20時30分15秒許：
「王家凌：我等你拿【小姐】給我。
被 告：我這裡剛好也乾乾，等一下要螃蟹（音譯），我等等打給妳。
王家凌：好。」⑵103年5月29日21時12分10秒許：
「被 告：妳在哪一間？王家凌：三重縣立醫院。
被 告：三重縣立醫院。
王家凌：對阿。
被 告：妳那邊現在身上有沒有，妳身上有多少？王家凌：怎麼了嗎？被 告：我要有錢阿，我身上都沒有。
王家凌：【2000】。」⑶103年5月29日21時34分27秒許：
「被 告：我要過去了。
王家凌：你要帶【它】一起過來喔。
被 告：蛤？王家凌：你要帶【小姐】一起過來喔。
被 告：對阿。
王家凌：你跟誰要過來？被 告：跟那個螃蟹阿，要去哪裡找妳，妳要下來樓
下還是怎樣？王家凌：我沒辦法下去。
被 告：妳幾號房？王家凌：505。
被 告：蛤？王家凌：後棟， 505。
被 告：50幾？王家凌：505 ，後棟。」⑷103年5月29日21時54分49秒許：
「王家凌：你在哪？被 告：我現在在門口，要怎麼走，縣立醫院門口。
王家凌：你從急診室一直走進來。
被 告：急診室一直走進去。
王家凌：走到底，那支電梯就後棟。
被 告：好，505嘛，後棟 505。
王家凌：你走小聲一點，我阿嬤在睡。」（見偵查卷㈡第278頁反面至第279頁）相互勾稽，可認證人王家凌上開所述通訊監察譯文內容係其與被告相約購買毒品愷他命等情，自屬有據。而被告於原審審理時亦不否認前揭之譯文內容係其與證人王家凌相約見面之對話內容（見原審卷㈠第98頁），復有臺灣臺北地方法院103年聲監字第402號通訊監察書及電話附表在卷可佐（見原審卷㈠第66頁至第67頁）。
（四）就附表編號四所示販賣愷他命予王家凌部分─證人王家凌於警詢中證稱： 103年6月19日13時0分42秒由行動電話0000000000號撥打給0000000000號通訊監察譯文，是我要購買愷他命，以「小姐」作為毒品愷他命的代號，我於103年6月19日13時許，在新北市○○區○○街○○巷○○號，以1000元向被告購買愷他命約 2公克等語（見偵查卷㈠第154頁）；於偵查中證稱：我於 103年6月19日，在三重醫院旁，以1000元向被告購買愷他命，一手交錢一手交毒品等語（見偵查卷㈡第251 頁）。證人王家凌此部分所述核與卷內之證人王家凌持用門號0000000000號行動電話與被告所有門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文所示內容，即：
⑴103年6月19日11時56分5秒：
「王家凌：帶沒有【小姐】喔。
被 告：有，現在要去帶，妳要是不是？王家凌：對。
被 告：妳那邊有多少錢？王家凌：【1000元】。
被 告：總財產？王家凌：其他的錢不在我身上。」⑵103年6月19日12時4分37秒許：
「被 告：下來阿。
⑶103年6月19日13時0分42秒許：
「（閒聊）
王家凌：你那邊有【小姐】嗎？被 告：有阿。
王家凌：三重哪裡？被 告：龍門路要上高速公路那。
王家凌：我要去哪裡找你？被 告：妳在哪？王家凌：我現在在我家樓下。
被 告：妳那邊有多少錢？王家凌：【1000元】。」（見偵查卷㈠第278 頁正反
面）相互勾稽，可認證人王家凌所述此部分內容係其與被告相約購買毒品等情，亦非無憑。而被告於原審審理時亦不否認前揭之譯文內容係其與證人王家凌之對話內容（見原審卷㈠第98頁），復有臺灣臺北地方法院103年聲監續字第413號通訊監察書及電話附表在卷可佐（見原審卷㈠第68頁至第69頁）。
（五）按販賣毒品係重罪，進行毒品交易者為免遭檢警人員監聽查緝，多會謹慎過濾交易對象，且以電話互相聯繫時，常透過隱晦、暗示之方式談論毒品買賣內容，惟交易雙方對於其等談論之暗語或內容，應均有共通之瞭解或默契，否則非僅無助於交易之達成，反徒增遭查緝之風險，是以，交易雙方於通話內容中對於販賣、購買相關毒品之名稱、種類、數量及金額常以諸多代號或其他正常名詞或簡要稱呼代之，甚且雙方已有相當默契者，僅以電話聯絡約定時間、地點，待見面後再行討論交易細節，藉以規避查緝亦屬可能，此與毒品交易常情並無所違。而施用或持用、購買毒品者，關於其毒品來源之陳述，固須有補強證據足以擔保其真實性，始得作為判斷依據。而所謂補強證據，不以證明全部事實為必要，只需因補強證據與該購買毒品者之供述相互利用，足以使其關於毒品來源之對象及原因所陳述之事實獲得確信者，即足以當之。查，附表編號一部分，證人蔡育珉詢問被告「你現在那邊有辦法抽抽嗎？」；附表一編號二部分，被告向證人蔡育珉提及「好康的啦」；附表一編號三部分，證人王家凌向被告提及「我等你拿小姐給我」、「你要帶小姐一起過來喔」；附表一編號四部分，證人王家凌向被告詢問「你那邊有小姐嗎？」等交易毒品暗語。又附表編號三、四部分之譯文另談及對價「2000」、「1000」等情，矧以毒品交易中，交易雙方多互相熟識或具有特殊默契，同時為逃避偵查機關之查緝，商談毒品交易細節（諸如毒品種類、數量、價金等）多以暗語為之，且暗語之意涵，多為買賣雙方所知悉、交易慣性（如交貨地點）或相互默契，是買受者蔡育珉、王家凌對於暗語及通話內容含意所為之解釋，當屬可信。本案證人蔡育珉、王家凌於警詢及偵查時，對於譯文中暗語的解釋、交易時間、地點、交付毒品數量、價金等節，均與上開通訊監察譯文內容大致相符，足認被告確有以其所有上述行動電話與證人蔡育珉、王家凌相互聯繫，進而相約見面交付毒品愷他命及貨款等事實，均堪認定。
（六）另被告雖以前揭陳詞置辯，然依被告先於警詢中辯稱：附表編號一譯文中「你現在那邊有辦法抽抽嗎？」是證人蔡育珉問我有沒有愷他命，應該是我跟他一起合資購買，但我不記得有沒有買到及向何人買到，我不可能送愷他命去仁愛國小給蔡育珉，因為蔡育珉要愷他命直接到我家就好，他知道我家在哪；附表編號二譯文中我說「好康的」是指愷他命，當時我在臺北市○○街姓溫的朋友家，現場有愷他命，我叫蔡育珉過來找我順便聊天，蔡育珉說順便抽一下愷他命，但是沒有抽，我不知道現場愷他命是誰的，我去溫先生家裡就有了，我不可能賣愷他命給蔡育珉，如果他有來就是請他抽；附表編號三、四譯文中「小姐」是王家凌在跟我要傳播小姐等語（見偵查卷㈠第46頁正反面、第49頁）；另於偵查中辯稱：附表編號一部分，當天蔡育珉來找我，我們一起去找別人買；附表編號二部分，蔡育珉來找我，我們合資一起去買Ｋ菸；附表編號三部分，譯文中「我等妳拿小姐給我」，是王家凌要買愷他命，她要我幫她找人，當天我有去縣立醫院找她，是王家凌醫院隔壁床病患要叫傳播，我帶傳播妹過去；附表編號四部分，譯文中「小姐」是指傳播，我不記得當時約在何處，也不清楚有無碰面等語（見103年度偵字第30727號卷㈠【下稱偵查卷㈢】第174 頁）；復於原審準備程序中辯稱：附表編號一部分，那天我記得應該是在臺北市朋友那邊，蔡育珉問我有沒有愷他命可以抽，問我可不可以請他抽，我們後來有見面，但我沒有給他，因為Ｋ菸是我朋友的；附表編號二部分，電話內容是我跟蔡育珉要一般的菸抽，後來見面他也沒有給我，但是有借我錢買菸，因為我當時身上沒有錢；附表編號三部分，電話內容是我去醫院看王家凌，我有跟王家凌見面，但是跟毒品沒有關係；附表編號四部分，電話內容是我跟王家凌在講我跟她之前做傳播，傳播是指傳播小姐，跟毒品無關，後來有無見面我忘記了等語（見原審卷㈠第98頁）觀之，被告歷次所陳關於其對於附表編號一至四部分，附表編號一部分先辯稱譯文中是蔡育珉詢問有無愷他命，嗣其與蔡育珉合資購毒，又改稱譯文中其與蔡育珉見面後，蔡育珉係要求其轉讓愷他命，遭其拒絕；附表編號二部分，先辯稱該次是蔡育珉至其友人住處找其，但其沒有請蔡育珉施用愷他命，嗣改稱該次是其與蔡育珉合資購買愷他命，再改稱該次係其向蔡育珉要一般的菸抽，見面後其僅向蔡育珉借錢買菸；附表編號
三、四部分，先辯稱王家凌於譯文中說「小姐」是王家凌在跟其要傳播小姐，又改稱「我等你拿小姐給我」是王家凌要買愷他命等語，顯見被告前後供述全然不一，何況「小姐」果若真的是指傳播小姐，怎會用「拿」來形容，而正在與王家凌一同住院的病友，又怎會要求代叫傳播小姐到醫院服務？是其所辯已難盡信。
（七）再者，證人蔡育珉嗣後於偵查中改稱：附表編號一譯文中「抽菸」是指抽Ｋ菸，當天我到蘆洲仁愛國小找被告，我出資1500元，被告出資 300元，我們一起合資，由被告去購買，被告去哪裡買我不知道，10至20分鐘後，被告回到仁愛廣場，拿了約 5公克的愷他命回來，我們一起捲菸施用愷他命；附表一編號二部分，該次我跟被告是合資，我們在蘆洲仁愛廣場，我出資 200元，被告出資多少我不清楚，10幾分鐘後，被告拿一小包愷他命回來，約1、2公克，我們一起抽Ｋ菸等語（見偵查卷㈢第175 頁正反面）；嗣於原審審理時另改稱：附表編號一部分譯文中「抽抽」是指抽正常菸，103年7月10日我過去找被告，被告耍我，他跟我說其實他沒有愷他命，後來就就只有聊天；附表編號二譯文對話內容，是我跟被告原本在聊天，後來有聊到Ｋ菸的事，通話後我有去找被告，我帶了正常的菸過去，見面時被告沒有拿愷他命給我等語（見原審卷㈡第119 頁反面至第126 頁）。又證人王家凌於原審審理時先改稱：
附表編號三所示通訊監察譯文中，「2000元」是指欠款，我之前有欠被告錢；附表編號四所示通訊監察譯文，是被告要帶傳播小姐給我哥哥，被告親自帶小姐到我家，我再跟小姐一起坐計程車到客人那邊；（又改稱）103年5月29日、 6月19日是被告幫我帶小姐過來給隔壁床的病人，或是被告偶爾來看我，被告都沒有拿愷他命給我等語（見原審卷㈢第7頁反面至第9頁）。固均為有利於被告之證詞，然證人蔡育珉、王家凌嗣後改口證述內容前後齟齬，且觀諸證人王家凌與被告間之通訊監察譯文，證人王家凌於103年5月28日、29日通話中不乏表示「帶小姐給我抽菸」、「我等你拿小姐給我」等語，足徵所謂「小姐」顯係物品之代稱，參以被告於偵查中自承：譯文中「我等你拿小姐給我」是王家凌要買愷他命等語（新北檢偵卷一第174頁），可認被告與證人王家凌間之通訊監察譯文中所稱「小姐」確係毒品愷他命之暗語，灼然甚明。益徵被告及證人王家凌事後改口稱譯文所指「小姐」係指「傳播小姐」，顯係飾卸之詞。是證人蔡育珉、王家凌此部分證詞，均係事後迴護被告所為避重就輕之詞，無可信採。另衡以證人蔡育珉、王家凌於警詢及初次偵查中所述，既係在記憶猶新之情況下所供，與事實較相近，且當時被告未在場，亦較無受外力干擾或事後串謀之情形，較為可採。
（八）至證人蔡育珉固於原審審理時稱其先前指認被告係因遭警察欺騙，始虛偽指證被告等語（見原審卷㈡第123 頁）；證人王家凌於原審審理時亦稱其先前於偵查中表示有向被告購買毒品，係因檢察官恫稱如不指認被告，要將其收押禁見云云（見原審卷㈢第8 頁正反面）。惟查，證人蔡育珉、王家凌於初次偵訊時，均明確表示與被告並無恩怨糾紛，當日所述均屬實在等語（見偵查卷㈡第37頁、第 252頁），況證人蔡育珉既稱其於103年9月17日警詢時指證被告販毒後，即感到良心不安，決定吐實等語（見原審卷㈡第123 頁反面），卻又稱對其而言，於104年8月11日偵訊時證稱其與被告合資購毒仍係在「咬」被告等語（見原審卷㈡第124 頁），則其於原審時所述顯然前後矛盾，洵非可採；而證人王家凌於偵訊時就自身所涉販賣毒品部分時，仍能予以否認（見偵查卷㈠第250頁至第251頁），足見證人王家凌於偵訊時，尚能依其自由意旨回答。則證人蔡育珉、王家凌事後改稱係因警察或檢察官要求，始指證被告云云，當屬為被告卸責之詞，洵無足採。
（九）末按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查，被告就其等所為附表編號一至四等四次犯行後，另收取1500元、 200元、2000元、1000元不等之報酬，詳如前述，佐以其為能順利完成交易，更不辭辛勞至如附表編號一至四號所示之地點，分別交付愷他命予蔡育珉、王家凌等人，足認被告就如附表編號一至四所示之犯行，應確均有販賣愷他命以營利之意圖無誤。
（十）至附表編號四部分，起訴書固記載交易地點為「新北市三重縣立醫院」（即起訴書附表一編號10），惟證人王家凌於警詢中證稱該次交易地點係在新北市○○區○○街○○巷○○號等語（見偵查卷㈠第154 頁）；於原審審理時亦證稱：103年6月19日那天是我住院最後一天，我早上就先回家洗澡，但是還沒辦完出院手續，下午 1點時我還沒有回醫院等語（見原審卷㈢第 9頁），足徵被告及證人王家凌於103年6月19日13時 0分42秒許通話完畢後，應係在證人王家凌新北市○○區○○街○○巷○○號 4樓住處附近見面交易，則起訴書此部分應屬誤載，應予更正。
（十一）綜上所述，本件事證已臻明確，被告之上開犯行均堪以認定，均應予依法論科。
二、論罪：
（一）新舊法比較─按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告徐育志為附表編號一至四之行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於 104年2月4日經總統公布修正，並自公布日施行，修正前規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科七百萬元以下罰金」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科七百萬元以下罰金」，經比較新舊法律，該條文第 3項之刑度，已自五年以上有期徒刑提高為七年以上有期徒刑，是修正後規定顯未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
（二）核被告就附表編號一至四各次所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；其販賣愷他命前持有愷他命之行為，因無證據證明持有之數量達純質淨重20公克以上，故此持有行為本不成立犯罪，尚無吸收關係可言，亦不另論罪。
（三）被告就附表編號一至四所示四罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例要旨可資參照）。查本件被告所犯如附表編號一至四所示之販賣第三級毒品罪，均為最輕法定刑度有期徒刑五年之罪，原審分別量處有期徒刑五年六月、五年二月、五年七月、五年六月，並合併定其應執行刑有期徒刑七年六月，，實難認有何情輕法重之情，且被告所為販賣第三級毒品之犯行，除漠視國家禁制毒品流通之法令外，更將使施用者進一步成癮，進而危害國民整體身體健康甚鉅，恐影響社會整體秩序，是被告所為販賣第三級毒品之犯行，於客觀上亦難以引起一般同情，核與刑法第59條所定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重之要件有所不符，自無從依刑法第59條之規定減輕其刑，附此說明。
三、原審以被告之罪證明確，適修正前毒品危害防制條例第4 條第3項、第19條第1項、刑法第2條第1項前段、第 2項、第11條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項規定，並審酌被告明知毒品對人體身心健康有莫大之戕害，竟從事本件販賣毒品犯行，戕害他人之身心健康，擴大毒品危害範圍，危害社會風氣非輕；兼衡其前有妨害風化、違反著作權法、侵占等犯罪前科紀錄之品行，素行非佳（見本院被告前案紀錄表，於本案均不構成累犯）、自陳僅具國中肄業學歷，智識程度非高，月收入約 3萬6000元，離婚，需支付子女扶養費，家境尚可等生活狀況，暨其犯後始終否認犯行等一切情狀，爰各量處如附表編號一至四原審宣告刑欄所示之主刑，並定其應執行刑有期徒刑七年六月，復說明：
⑴本案被告就附表編號一至四所示販賣毒品犯行，各獲有犯罪所得，且均未扣案，應依修正後刑法第38條之1第1項、第
3 項規定，於被告所犯各該犯行之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；⑵門號0000000000號行動電話一具（含晶片卡一枚），係被告用以聯絡本案販毒所用，有前述通訊監察譯文可證，被告既實際管理使用該行動電話，足認其為該行動電話之所有人，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於各該罪名項下諭知沒收，併依修正後刑法第38條第4 項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至其餘扣案物，固均為被告所有，惟扣案門號0000000000號行動電話核與本案無關，另被告供稱電子磅秤係其購買愷他命時，確認重量所用；研缽、藥杵係其研磨安眠藥方便服用；分裝袋係其妻子用以分裝藥品等語（見偵查卷㈠第44頁），此外查無證據足認此部分扣案物與本案犯罪有關，自均無從宣告沒收。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨仍否認犯罪，並無理由，應駁回之。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 陳春秋法 官 遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭巧青中 華 民 國 106 年 3 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表：
┌───┬────┬──────┬───┬─────┬──────────────┐│編 號│時 間│地點、方式、│對 象│ 聯絡工具 │ 原判決之宣告刑（含從刑） ││ │ │及交易內容 │ │ │ │├───┼────┼──────┼───┼─────┼──────────────┤│一 │103年7月│新北市蘆洲區│蔡育珉│徐志育： │徐志育販賣第三級毒品，處有期││（即起│10日14時│仁愛國小前 │ │0000000000│徒刑伍年陸月。未扣案之門號０││訴書附│43分許（│ │ │ │000000000號行動電話││表一編│起訴書誤│金額1500元、│ │蔡育珉： │壹具（含晶片卡壹枚）、及未扣││號7 部│載為22時│數量約 3公克│ │0000000000│案販賣第三級毒品所得新臺幣壹││分） │52分後某│之愷他命 │ │ │仟伍佰元，均沒收之，如全部或││ │時許，業│ │ │ │一部不能沒收或不宜執行沒收時││ │經檢察官│ │ │ │，追徵其價額。 ││ │於原審審│ │ │ │ ││ │理時當庭│ │ │ │ ││ │更正） │ │ │ │ │├───┼────┼──────┼───┼─────┼──────────────┤│二 │103年8月│新北市蘆洲區│蔡育珉│徐志育： │徐志育販賣第三級毒品，處有期││（即起│11日23時│仁愛廣場 │ │0000000000│徒刑伍年貳月。未扣案之門號０││訴書附│12分後某│ │ │ │000000000號行動電話││表一編│時許 │金額 200元、│ │蔡育珉： │壹具（含晶片卡壹枚）及未扣案││號8 部│ │數量約0.5 公│ │0000000000│販賣第三級毒品所得新臺幣貳佰││分） │ │克之愷他命 │ │ │元，均沒收之，如全部或一部不││ │ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒收時，追徵││ │ │ │ │ │其價額。 │├───┼────┼──────┼───┼─────┼──────────────┤│三 │103年5月│新北市聯合醫│王家凌│徐志育： │徐志育販賣第三級毒品，處有期││（附表│29日21時│院三重院區 │ │0000000000│徒刑伍年柒月。未扣案之門號０││編即起│54分後某│ │ │ │000000000號行動電話││書號9 │時許 │金額2000元、│ │王家凌： │壹具（含晶片卡壹枚）及未扣案││分） │ │數量約 4公克│ │0000000000│販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟││ │ │之愷他命 │ │ │元，均沒收之，如全部或一部不││ │ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒收時，追徵││ │ │ │ │ │其價額。 │├───┼────┼──────┼───┼─────┼──────────────┤│四 │103年6月│新北市三重區│王家凌│徐志育： │徐志育販賣第三級毒品，處有期││（即起│19日13時│仁政街86巷12│ │0000000000│徒刑伍年陸月。未扣案之門號０││訴書附│後某時許│號4樓附近 │ │ │000000000號行動電話││表一編│ │ │ │王家凌： │壹具（含晶片卡壹枚）及未扣案││號10部│ │金額1000元、│ │0000000000│販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟││分） │ │數量約 2公克│ │ │元，均沒收之，如全部或一部不││ │ │之愷他 │ │ │能沒收或不宜執行沒收時，追徵││ │ │ │ │ │其價額。 │└───┴────┴──────┴───┴─────┴──────────────┘