臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2766號上 訴 人即 被 告 葉嗣韜
韓德行前列被告二人共同選任辯護人 李銘洲律師
陳彥廷律師上列上訴人等因侵占等案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第145號，中華民國105年9月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第22800號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於葉嗣韜有罪暨應執行刑部分，及韓德行有罪部分，均撤銷。
葉嗣韜、韓德行均無罪。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告等審判外之陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。
（二）查被告等不爭執公訴檢察官所提出偵查訊問筆錄之證據能力，本院亦查無明顯事證足證檢察官於製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告亦均不爭執證據能力，而認有證據能力。
二、被告以外之人於審判外陳述之證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第一百五十九條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。
（二）查被告等對於檢察官所提出之各證人於審判外之陳述筆錄，及其他文書證據，均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。
三、審判外之其他文書證據
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第一百五十九條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。
（二）查被告等對於檢察官所提出，原審判決所引用為證據方法之其他文書證據，均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。
貳、證明力部分
一、公訴意旨（略以）：被告葉嗣韜自民國九十年一月一日起至一０一年十月三十一日止，擔任冠品化學股份有限公司（下稱冠品化學公司）董事長；韓德行自九十七年七月間起擔任冠品公司行銷業務處總經理，均為從事業務之人，竟分別為下列犯行：
（一）被告葉嗣韜、韓德行（韓德行被訴違反商業會計法第七十一條第四款故意遺漏會計事項不為記錄罪部分，檢察官未上訴而確定）明知冠品化學公司於一００年十一月十一日至一０一年一月三十一日間，出貨予廣州方邦電子有限公司，應有人民幣三萬五千二百二十一元入帳，竟共同基於故意遺漏會計事項不為錄之犯意聯絡，未將上開交易事項及金額記載於冠品化學公司之帳冊內，致使財務報表發生不實之結果。因認被告葉嗣韜涉犯商業會計法第七十一條第四款之故意遺漏會計事項不為記錄罪嫌。
（二）冠品化學公司於一０一年九月二十七日已為解散之登記後，被告葉嗣韜、韓德行共同意圖為自己不法所有，基於業務侵占之犯意聯絡，明知在清算期間內不得為公司財產之處分，竟於同年十月三日，擅自挪用冠品化學公司所有之臺灣企銀帳戶00000000000號帳戶內之現金新臺幣（下同）五十萬元，供其等二人另行設立冠品材料科技股份有限公司（下稱冠品材料公司）之登記資本額，其中葉嗣韜登記出資額為四十萬元、韓德行登記出資額為十萬元，而將之侵占入己。因認被告等共同涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌。
二、訊據上訴人即被告二人均堅決否認上述犯嫌。就違反商業會計法部分，被告葉嗣韜辯稱（略以）：檢察官及原審法官對於商業的運作沒有常識，把一個很正常的記帳行為曲解為違反商業會計法。並援用原審的抗辯謂（略以）：冠品化學公司出貨予廣州方邦電子有限公司之銷售金額僅記載於內部財務系統，而未核實記載為進項貨款，並提供予外部會計師事務所人員陳育賢製作冠品化學公司一００年度及一０一年度之資產負債表等事實，惟並無故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實結果之犯行，冠品化學公司與銷往中國大陸經銷商之銷貨金額並未開立發票，所以沒有向國稅局申報，有登入公司內帳，但未登於外帳，銷往中國大陸經銷商所收的貨款絕大部分是存在冠品化學臺灣企銀的活存，但廣州方邦電子有限公司是特例，因為廣州方邦電子有限公司是新成立公司，無法辦理外匯，所以我們就請廣州方邦電子有限公司將該筆銷貨款項匯由冠品化學的經銷商捷諾光電公司代收，不會再匯款給冠品化學公司，這是不得已的做法，因為在中國大陸沒有公司，無法處理財務收支的問題等語。
就犯業務侵占罪部分，則辯稱（略以）：明顯是公司法第十五條借貸行為等語。而被告韓德行辯稱（略以）：我們成立冠品材料公司，用舊的公司來成立新的公司辦理登記，是股東同意成立，新的冠品材料公司是全部股東跟董事都是舊公司成員，除了鄭垂煌及那邊的親友外。五十萬元金額部分，我這邊佔十萬元，是舊公司撥款到新公司，根本沒有進我的戶頭，何來侵占，且公司借貸的行為不是我可以決定，是董事會同意，董事長跟會計講去登記，需要兩個登記人，就指明我等語。被告二人另均援用原審之辯稱（略以）：因冠品化學公司將清算消滅而另成立冠品材料公司，需要資本額，方自冠品化學臺灣企銀帳戶內提領五十萬元作為冠品材料公司之股東出資額，此為冠品材料公司與冠品化學公司間的借貸，冠品材料公司成立時需要負責人及股東，為求便宜行事，即登記被告葉嗣韜為負責人，被告韓德行為股東，並將該筆五十萬元款項分別登記為被告二人之股東出資額，該筆款項是冠品化學公司的，非為其等所有，但因為冠品化學公司已經要消滅了，所以才沒有登記出資股東為冠品化學公司，這筆錢在冠品材料公司成立後募到資金就由冠品材料公司還給冠品化學公司等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。
再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。又按最高法院於九十二年九月一日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院九十二年台上字第一二八號判例意旨參見）。九十八年十二月十日施行生效的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力（第二條參見），其中公民與政治權利國際公約第十四條第二項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪」；刑事妥速審判法第六條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則」。凡此均係強調學說所指，基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。
四、就被告葉嗣韜被訴違反商業會計法部分
（一）被告葉嗣韜自九十年一月一日起至一０一年十月三十一日日止擔任冠品化學公司之董事長，為被告所不否認在卷，而冠品化學公司如附表所示（即檢察官起訴所指金額）出貨予中國廣州方邦電子有限公司銷售金額之會計事項，因屬對中國大陸銷貨交易而未開立發票，故僅由冠品公司內部會計人員登載於被告葉嗣韜設計之冠品化學內部財務系統所增設由捷諾光電公司代收之項目下，而未將各該筆銷售金額核實記載冠品化學公司之進項貨款，並提供予外部會計師事務所人員陳育賢製作冠品化學公司100年度及101年度之資產負債表等情，固據被告葉嗣韜於原審及偵查時所坦承在卷（參見他字卷卷一第一三三頁、偵卷第十九頁；原審審訴字卷第五十頁，原審訴字卷第三十頁背面至第三十一頁），核與證人即冠品化學會計鄭素秋於偵查中、證人即冠品化學所委託之會計師事務所記帳員陳育賢於偵查中及原審審理時、證人即冠品化學公司會計黃芊豫於原審審理時證述情節大致相符（參見他字卷卷二第六至七頁，偵卷第一０五頁、第一一三頁；原審訴字卷第六十一頁、第九十一頁背面至第九十七頁背面），亦經證人即本案的告發人股東鄭垂煌於本院結證在卷（參見本院卷第一一七頁以下）。並有冠品化學公司與廣州方邦電子有限公司採購合同及訂購單、冠品化學公司一００年度財務報表影本、一０二年四月二十九日股東大會財報損益表（期間一０一年一月一日至同年就月二十七日）、九十九年至一０一年八月內帳資料影本、財政部北區國稅局一０二年五月二十八日北區國稅審一字第0000000000號函暨所檢附冠品化學公司九十七年度至一００年度營利事業所得稅結算申報書（損益及稅額計算表）及九十七年度至一０一年度出口貨物總細項資料等件附卷可查（參見他字卷卷一第一０六至一０八頁、第一一二至一二一頁，卷二第三十八至四十六頁、第八十至八十六頁、第二四四頁）。是被告葉嗣韜就冠品化學公司如附表所示出貨予廣州方邦電子有限公司之銷售金額僅記載於內部財務系統，而未核實記載各該筆進項貨款，再委由不知情之外部會計師事務所人員陳育賢製作冠品化學公司一００年度及一０一年度之資產負債表，致使冠品化學公司上述財務報表發生不實結果之事實，堪以認定。
（二）惟按商業會計法第七十一條第四款所定：「故意遺漏會計事項，不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者」，其中「財務報表」，依同法第二十八條第一項規定，分為資產負債表、損益表、現金流量表、業主權益變動表或累積盈虧變動表或盈虧撥補表、其他財務報表五種，而商業必須設置之「帳簿」，依同法第二十三條規定，為普通序時帳簿及總分類帳簿，其非屬前述之「財務報表」甚明。同法第七十一條另有處罰毀損滅失、變造「帳簿報表」之規定，足見此二種文書之定義不同（參見最高法院九十年度台上字第四九一五號判決、九十六年度台上字第三五七八號判決意旨）。惟商業會計法第七十一條第四款所稱之「遺漏」，應指非因故意而導致財務報表不實之表達，包含金額誤列、漏列或疏於揭露，從而必須處罰者為「故意」行為，且尚須所遺漏之會計事項，有「不為記錄」之行為，始足當之；又所稱「不實結果者」，應指對不實表達，影響整體報表之允當性。被告辯稱銷往大陸經銷商之銷貨金額並未開立發票，所以沒有向國稅局申報，有登入公司內帳，但未登於外帳之行為，固然依據商業會計法第二十條，會計帳簿僅有序時帳簿與分類帳簿兩類，並無所謂內帳與外帳之別，惟查被告並未隱瞞銷貨至廣州方邦電子有限公司之交易，雖僅登入「內帳」，並未入「外帳」，惟其未登入外帳之原因，並非刻意隱瞞其交易之發生，乃係出於原始憑證缺漏所致，導致無由委請會計師事務所對外申報，此與一般虛假行為中，刻意隱瞞交易實質、以不當手段掩飾、架空會計審核程序之故意行為有別。此外，依被告所辯，其係因未取得統一發票而不知如何報稅，因缺乏會計稅務相關專業，或基於長期合作關係信任具有會計稅務證照人士，委任其為稅務之申報或諮詢，難謂於此有故意犯意。換言之，其非屬完全隱瞞之「不為記錄」，至多僅係出於對稅務會計的不解，而有登載帳冊錯誤之情，是難謂其所為係該條款所欲處罰之「故意遺漏」及「不為記錄」之行為。此尚可自後附表格內被告所漏列之金額，相較同時期公司整體財務狀況，所漏列之金額僅佔公司整體營收不到百分之一，其如有故意遺漏而不為記載之意圖，當不致僅選擇如此無足輕重之金額可知，且被告縱令符合本條構成要件，其違法性甚微而不具「實質違法性」，依犯罪三階層理論，既不具違法性，自無成立本罪之可能。
┌────┬─────┬──────┬─────┬─────────┐│年度 │漏列交易 │帳上營收 │影響百分比│參見出處 │├────┼─────┼──────┼─────┼─────────┤│100年 │140,799 │18,615,725 │0.8％ │101他6007卷一P106 │├────┼─────┼──────┼─────┼─────────┤│101年 │ │ │ │ ││1月至6月│17,697 │8,523,158 │0.2％ │101他6007卷一P110 │└────┴─────┴──────┴─────┴─────────┘
五、就被告葉嗣韜、韓德行被訴業務侵占罪嫌部分
（一）經查被告葉嗣韜於如上時間擔任冠品化學公司之董事長，業如前述，被告韓德行則自九十七年七月間起擔任冠品化學公司行銷業務處總經理，並於一０一年八月三十日經冠品化學公司一０一年度第一次股東會選任為冠品化學之董事等情，亦經被告二人自承在卷，並有冠品化學公司一０一年八月三十日股東大會會議紀錄影本一件在卷可證（參見他卷卷一第五十六至五十七頁）。其等確係為負責綜理冠品化學公司經營管理及資金調度運用，均為從事業務之人。而被告二人亦不否認於一０一年十月三日指示不知情之冠品化學公司會計黃芊豫，自冠品化學公司所有之臺灣企銀帳戶內提領現金新臺幣五十萬元，另至玉山銀行開立新成立冠品材料公司之帳戶，並將上述五十萬元款項存入，復委由不知情之會計師事務所人員將上述五十萬元登記為冠品材料公司之股東出資額，其中葉嗣韜登記出資額為四十萬元、韓德行登記出資額為十萬元等情，均據被告二人自承在卷，核與原審及偵查所坦承相符。
（二）又依上述一０一年八月三十日冠品化學公司一０一年度第一次股東大會會議紀錄，其提案為前任董事鄭垂煌、陳冠樺於一０一年八月十五日請辭，而提請重新選任葉嗣韜、陳堯明、韓德行、劉邦慶及陳天一共五人為新任董事會董事，洪信國則當選為監察人。其後於一０一年九月二十一日冠品化學公司即召開一０一年度第一次臨時股東大會決議公司強制解散，全體出席股東無異議通過，並無異議通過選任董事長即被告葉嗣韜擔任清算人，有該會議紀錄在卷可查（參見他卷卷一第五十九頁），冠品化學公司於翌日即向經濟部申請解散登記並於同年月二十七日核准。而冠品材料公司係於一０一年十月五日設立登記成立，由被告葉嗣韜擔任董事長，董事分別為被告韓德行及陳堯明、劉邦慶、陳天一，監察人為洪信國，有冠品材料公司設立登記表及公司章程在卷可證（參見本院卷第七十九至八十九頁）。其董事及監察人均與冠品化學公司一０一年八月三十日新選出的董監事一模一樣，已堪證明。是就被告等冠品化學公司股東及董事相互間，尤其是被告二人所陳稱，及證人黃芊豫於原審及偵查中所證述（略以）：因為與公司部分股東，包括與董事鄭垂煌間的意見不合，終導致公司內部分崩離析，加上公司虧損，而不得不走向解散公司一途，被告二人於是共同決意另行成立冠品材料公司，並先行提領冠品化學公司之資金作為新成立冠品材料公司之股東出資額，分別登記為被告二人所出資，再由被告葉嗣韜蓋印其所保管冠品化學公司所有之臺灣企銀帳戶印鑑章及冠品化學公司董事長印鑑章於取款條上，交由會計黃芊豫辦理匯款等情（參見他字卷卷二第五十二頁；原審審訴字卷第五十頁、原審訴字卷第三十頁至第三十二頁、第三十三頁；他字卷卷一第一三五至一三六頁，偵卷第一一三頁；原審卷第九十頁背面至第九十一頁背面、第九十七頁），堪信為真。
（三）刑法第三百三十六條第二項之業務上侵占罪，與一般侵占罪及其他財產性犯罪相同，均需有主觀之不法要素「意圖為自己或第三人不法之所有」，換言之，刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩（最高法院六十八年臺上字第三一四六號判例同此意旨）。是行為人如誤認自己對於某財產有處分或支配權，因而為其他移轉之行為，自非屬基於不法所有意圖，易持有為所有之行為，又如行為人沒有取得所有之意圖，而僅有「使用意圖」，亦即其僅為暫時使用，嗣後有交還原所有人之意，亦非有取得意圖之不法所有。
（四）被告等辯稱該五十萬元為冠品材料公司向冠品化學公司之公司間借款，均由被告葉嗣韜為代表，且因為冠品化學公司即將解散清算，新成立之冠品材料公司尚未對外募資完成，為求便宜起見，而將該筆款項分別區分為四十萬及十萬元登記為被告二人之出資額等語，核與證人黃芊豫於原審所證述（略以）：葉嗣韜跟我說要開冠品材料公司，登記出資五十萬元，我就跟會計師事務所說要開一間新公司，要先登記資本額，先出資五十萬元，我先去提領冠品化學公司臺灣企銀的五十萬元、去玉山銀行開立冠品材料帳戶，並存款五十萬元，回來之後將帳戶存款明細傳真給會計師事務所，會計師事務所有問我要如何登記，我問葉嗣韜，葉嗣韜說他四十萬元、韓德行十萬元，我就告訴會計師事務所」等語（參見原審卷第九十七頁）相符。殊不論上述五十萬元數額，相較於冠品化學公司高達數千萬元之資本額，顯然微乎其微，以及被告韓德行對此是否知悉，而是否均由被告葉嗣韜所指示及分配已有疑，且葉嗣韜果若欲侵占冠品化學公司之該筆資金，並轉作為冠品材料公司之投資額，當係自行隱匿為之，焉有大剌剌交代公司會計提領，甚且由相同會計辦理新公司帳戶，並隨即存入，留下如此斑斑證據可查之理。若非如其所辯因為冠品化學公司即將解散清算，新成立之冠品材料公司尚未對外募資完成，「為求便宜起見」，而將上述五十萬元款項存入等語，實難想像此處有何主觀上的不法所有意圖可言，固然如原審判決所言，冠品化學公司與冠品材料公司均係經設立登記而成立之股份有限公司，法律上屬法人組織，具有獨立之法人格，與股東個人之自然人之人格不同，二者在法律上並非同一人格主體，財產權係屬各自獨立，股東之出資額屬公司所有，各股東不得任意取回，而為公司債權之總擔保，因此，縱使擁有絕大部分之股權，甚至實質上掌握百分之百股權之股東，仍不得任意挪用公司資產，或以帳面上之保留盈餘之數字按出資比例領回，以免損及公司債權人、員工、政府課徵稅額之權益等語。惟兩家公司均以被告葉嗣韜為董事長，就葉嗣韜之主觀認知，冠品化學公司已解散辦理清算，其身為最大股東又為董事長，自就公司解散後的資金返還擁有所有權，而其又急需資金以辦理新公司之設立登記，且冠品材料公司於一０一年十月三日已完成章程並於當日辦理登記（經濟部於同年月五日核准），是於當日取得認知上自己確定得以分配的五十萬元，將其中四十萬元作為自己投資新公司的資本額，十萬元分配予韓德行作為投資資金，或者主觀上因迫於時程，而有先行以負責人身分，向冠品化學借貸之意，日後再行返還，均非不合理，尚不應拘泥於公司法人與自然人之財產分屬不同主體，以及如檢察官當庭所稱，冠品材料新公司是於十月五日才核准登記，於十月三日尚無公司法人格，而向冠品化學「借款」之可能等民事上的關係加以理解。畢竟本案為刑事財產犯罪是否成立，而主觀上的不法所有意圖方為判斷重點，否則客觀上確實有此筆五十萬元的移轉，但不能僅以此客觀上的財產變動即遽謂被告等有主觀上的不法所有意圖，更遑論該筆五十萬元款項嗣後於一０二年三月十五日已歸還冠品化學公司，為檢察官所不爭執，固然此歸還時間為鄭垂煌等股東提告之後，但不論被告等主觀上認該筆款項為其得支配且事後勢必屬其於公司解散後得分配之財產，或以向冠品化學先行借貸嗣後返還之意，均非基於不法所有之意圖而侵占冠品化學公司該筆款項之可言。如此認定方符刑法謙抑原則，在無明顯事證證明被告等主觀上有侵占公司財產之意，不宜動輒以國家刑罰介入公司股東或董事間之爭執，反成為私人民事糾紛之打壓對方工具。是被告等所辯主觀上並無不法所有之意圖，應堪採信，本件既有此合理懷疑，自應為有利被告等之推定，而均為無罪之諭知。
六、關於原判決有罪部分均撤銷之說明原審以被告葉嗣韜明知如附表所示出貨予廣州方邦電子有限公司之銷售金額，因屬對中國大陸銷貨交易而未開立發票作為憑證，故僅由冠品公司內部會計人員登載於冠品化學內部財務系統所增設股東間內帳，並未將各該筆銷售金額核實記載為進項貨款交予外部會計師事務所人員陳育賢製作資產負債表，顯係故意遺漏會計事項不為記錄，並致使財務報表發生不實結果，該當商業會計法第七十一條第四款之不為記錄致生不實罪，處以有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算壹日。及被告二人不理會冠品化學公司與冠品材料公司分屬不同法人格，且與股東個人之自然人人格不同，二者在法律上並非同一人格主體，財產權各自獨立，股東之出資不應與公司之財產混淆，而擅取冠品公司五十萬元資金，作為投資冠品材料公司之投資額，有易持有為所有之侵占犯行，二人構成刑法第三百三十六條之業務上侵占罪，為共同正犯，論處共同犯業務侵占罪，分處被告二人有期徒刑各六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算壹日，且就被告葉嗣韜上述所犯二罪，定其應執行有期徒刑八月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算壹日等情，固非無見，惟查：
（一）原判決未查商業會計法第七十一條第四款所定：「故意遺漏會計事項，不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者」之罪除處罰「故意」行為為限，且須所遺漏之會計事項，有「不為記錄」之行為，始足當之，且所指「不實結果者」，應指對不實表達，影響整體報表之允當性，未查明被告葉嗣韜所以未登入外帳之原因，並非刻意隱瞞其交易之發生，乃係出於原始憑證缺漏所致，與一般虛假行為中，刻意隱瞞交易實質、以不當手段掩飾、架空會計審核程序之故意行為有別，及其係出於對稅務會計的不解，而有登載帳冊錯誤之情，是難謂其所為係該條款所欲處罰之「故意遺漏」及「不為記錄」之行為。
（二）原審就被告葉嗣韜、韓德行所以共同將已為解散登記之冠品化學公司的資金五十萬元轉匯入新成立之冠品材料公司作為其等投資新公司的資本額部分，不察其等主觀上或係誤認屬自己得為支配之資金，或因迫於時程，而有先行以負責人身分向冠品化學借貸之意，日後再行返還，僅以客觀上或有將公司法人與自然人之財產混淆而移轉之情，即遽論構成業務侵占罪，而未查明二人主觀上是否具不法所有之意圖，即遽以該罪相繩，亦容有不當。原審遽為有罪認定，其認事用法均有違誤，自應由本院將原判決關於被告葉嗣韜有罪暨應執行刑部分，及被告韓德行有罪部分，均予撤銷改判，諭知被告二人無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 20 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 林婷立法 官 錢建榮以上正本證明與原本無異。
商業會計法部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
業務侵占罪部分不得上訴。
書記官 許俊鴻中 華 民 國 106 年 4 月 28 日附表：
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