臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2784號上 訴 人即 被 告 彭尹選任辯護人 馮馨儀律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院105年度訴字第35號，中華民國105年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第22278號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、彭尹明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定第三級毒品，不得非法販賣，竟於民國103年11月28日中午12時49分許，因接獲郭力瑋持有門號0000000000號行動電話撥打其持用門號0000000000號行動電話，知悉郭力瑋欲向其價購第三級毒品愷他命，即基於販賣第三級毒品營利之犯意而應允之。郭力瑋乃於同日下午3時許前往臺北市○○區○○○路○○○號11樓之6彭尹租屋處，因彭尹未在場，遂經不知情之彭尹室友交付第三級毒品愷他命予郭力瑋（無證據證明該室友有販賣第三級毒品之犯意聯絡或行為分擔），郭力瑋則將其購買愷他命交易價款新臺幣（下同）1800元連同先前積欠彭尹之款項300元（合計共2100元）放置彭尹房內桌上，彭尹因販賣前述愷他命予郭力瑋而得款1800元（無證據證明彭尹販賣前後持有之第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上）。經警對彭尹持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍：被告彭尹於本院陳明僅就原判決關於事實欄一（一）販賣第三級毒品部分提起上訴，且撤回對於原判決事實欄一（二）轉讓偽藥部分之上訴，有本院準備程序筆錄及被告所具撤回上訴書狀可參（見本院卷第73、80頁，撤回上訴書狀犯罪日期誤為104年2月10日已據被告於本院審理時更正為104年2月11日，見本院卷第133頁），且本件未據檢察官上訴；是本案審理範圍為原判決關於事實欄一（一）販賣第三級毒品部分，先予說明。
貳、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第159條之1第2項所定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。
其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，爰明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。雖被告於本院辯稱：證人郭力瑋於偵查中證述無證據能力云云；然證人郭力瑋於檢察官訊問時具結證述各節，均為證明本件犯罪事實之存否所必要；且就檢察官偵訊原因、過程及功能性觀察其信用性，及從卷證本身形式上觀察，並無顯不可信之情形，復未據被告及辯護人釋明證人郭力瑋於檢察官訊問時具結證述之外部狀況有何顯不可信之情形；又證人郭力瑋經原審合法傳喚，無正當理由拒未到庭，復經原審法院囑託拘提證人郭力瑋未果，此有原審卷附證人送達及拘提回證可按；且據被告於本院陳明捨棄聲請傳訊證人郭力瑋對質詰問（見本院卷第78至79頁），而放棄對證人郭力瑋詰問、對質權利，依上開說明，證人郭力瑋於檢察官訊問時具結所為證述，得憑為本案認定事實之基礎。
二、本案之通訊監察錄音，係依法院核發之通訊監察書對相關行動電話實施通訊監察所得，符合通訊保障監察法之法定程序，為依法定程序取得之證據，為當事人及辯護人所不爭。又卷附之通訊監察錄音譯文係承辦警員根據上開通訊監察錄音播放內容逐字紀錄所得；且當事人及辯護人對於各該通訊監察錄音譯文內容之真正並無爭執，未主張承辦員警製作之通訊監察錄音譯文內容與通訊監察錄音內容不符，並表示同意作為證據且不爭執。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及其他明顯瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認本判決引用之通訊監察錄音譯文均有證據能力。再依據監聽所得錄音製作之通訊監察錄音譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依法勘驗該監聽錄音帶踐行調查證據程序，確認該錄音聲音是否為本人，及內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音譯文之真實性並不爭執，即無再辨認其聲音之必要，故法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，其所為調查程序即無不合（最高法院99年度台上字第5135號、99年度台上字第5494號、100年度台上字第2217號判決意旨參照），附此說明。
三、其餘本件認定事實所引用卷證資料之證據能力，分別據當事人、辯護人於本院表示同意作為證據及無意見而不予爭執（見本院卷第75至76、127至130頁），且無證據證明係公務員違背法定程序取得；又卷內各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，均得為認定事實之證據。
參、實體部分：
一、認定犯罪事實依憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命予郭力瑋之犯行，辯稱：103年11月28日郭力瑋係擅自前往其租屋處，要求室友拿愷他命給他並自行置放2,100元在房內桌上，其事前不知道、亦未同意郭力瑋於上開時間前往上址拿取愷他命，係事後經郭力瑋告知始知上開款項包括愷他命價款及過往欠款；係郭力瑋先慫恿其購買愷他命供二人共同施用，因郭力瑋無收入，遂由其代墊款項，郭力瑋從未拿錢給其云云。
惟查：
（一）上開事實，業據被告於警詢供承：有販賣愷他命予郭力瑋等語（見偵字第22278號卷第5頁），及於原審供承：郭力瑋於103年11月28日有打電話給其，...郭力瑋說要向其拿愷他命，郭力瑋直接去其房間拿，他只是打電話通知而已，郭力瑋一向都是自己拿，...郭力瑋向其拿毒品時，其會要他記帳等語明確（見原審卷第21頁背面）；且郭力瑋於103年11月28日下午3時許至被告上址住處以1800元購買
4、5公克愷他命之事實，為證人郭力瑋於檢察官訊問時所不爭，並據證人郭力瑋於檢察官訊問時具結證稱：（你稱103年11月28日跟被告用1800元買4到5公克愷他命，是否實在？）其有放錢在彭尹那邊，...當時去彭尹０００路住處拿（愷他命），拿了才放錢，其放2100元，其中300元可能是之前欠的，當時彭尹不在家，她室友在，...是她室友拿給其1包（愷他命），其跟她室友說要拿東西，她室友就直接拿給其，...其把錢直接放在彭尹房間桌上等語甚詳（見偵字第22278號卷第32頁）。且有證人郭力瑋於103年11月28日12時49分、11月29日2時16分許使用門號0000000000號行動電話撥打被告持用門號0000000000號行動電話之通訊監察錄音譯文（詳附件一、附件二）、原審法院103年度聲監續字第1885號通訊監察書存卷可按（見原審卷第40至41、69頁背面），核與前揭被告及證人郭力瑋所述情節相合。
（二）被告雖於本院辯稱：不知道、也沒有同意郭力瑋於103年11月28日至其０００路租屋處拿取愷他命，係事後才知道云云（見本院卷第71、72頁）；然被告於原審業自承：郭力瑋於103年11月28日打電話給其，說要跟其拿愷他命，郭力瑋直接去其房間拿，打電話只是告知等語明確（見原審卷第21頁背面），足見被告事前知悉且應允郭力瑋前往上址居所拿取愷他命毒品之事。是被告空言否認知情，辯稱：二人係共同施用，郭力瑋係自行於事實欄所示時間前往上址拿取毒品，其不知情云云，無足否定被告事前業經郭力瑋電告而知悉並應允郭力瑋前往取毒之事。且查郭力瑋於103年11月28日12時49分撥打電話聯繫被告時，被告尚二度問郭力瑋「幾點」、「你幾點？」，而向之確認欲到場時間，郭力瑋則答稱「不知道，下午休息時間」，被告並提醒稱「現金喔」，郭力瑋亦應答「對啊...」，並表示「你睡了，我找小B」等詞，此有附件一所示103年11月28日12時49分7秒通訊監察錄音譯文可按；益見被告事前知悉且應允郭力瑋前往取毒時，尚主動提及「現金喔」，並獲郭力瑋應允「對啊」，核與證人郭力瑋於檢察官訊問時證述上情相合，衡情係依其等間交易習慣約定價購愷他命無疑。參以被告與郭力瑋二人嗣於103年11月29日復以前述行動電話通話，確認郭力瑋於事實欄所示時間、地點以1800元價格購買1包並已付迄之事，且就二人對話內容價格觀之，顯係以暗語「1包菸」指稱「1包愷他命」，此有附件二所示103年11月29日2時16分30秒通訊監察錄音譯文可按，核與證人郭力瑋證述前情相符，顯非子虛，堪信屬實。被告空言否認犯行，辯稱：本案僅有郭力瑋一己指述，別無佐證云云，顯然漏未詳加勾稽附件一、二所示通訊監察錄音譯文內容之佐證，容有誤會，而無足為有利被告之認定。
（三）又販賣愷他命第三級毒品屬違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，又愷他命容易增減分裝之份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。鑑於近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將持有之愷他命原價轉售他人而甘冒再次向他人購買時，被查獲移送法辦風險之理，是除別有事證，足認係未牟利之轉讓行為外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足。至販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，堪信被告購入愷他命後，因郭力瑋向之洽購愷他命，乃意圖營利，應允出售事實欄所示愷他命予郭力瑋並收取價金無訛。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、法律適用:
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後之刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日修正公布，並自公布日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後規定為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前規定。
（二）核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。又被告因販賣而持有愷他命之行為，因毒品危害防制條例第11條第5項關於處罰持有第三級毒品行為之規定，明文限於持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，始予處罰，本件既無證據證明被告本件販賣而持有愷他命之質量，已達該應受刑責處罰之標準，本無庸論其持有愷他命罪行（最高法院99年度台上字第1277號判決意旨參照），附此說明。
（三）按修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉給行為，其等販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適當之刑即足以懲儆，並可達防衛社會之目的時，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當。查本件被告販賣第三級毒品，雖助長第三級毒品流通，戕害國人身心健康，然被告販賣第三級毒品愷他命之數量非鉅，本件出售毒品所得僅1800元，犯罪所得獲利不多，衡情尚屬吸毒者彼此互通有無，而從中賺取微薄利益之犯行，犯罪情節難與販賣毒品數量眾多之大盤毒梟併論，其犯罪情狀，顯可憫恕，縱科以法定最低度刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌予減輕其刑。
三、維持原判決及上訴有無理由之判斷：
（一）原審適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項、修正後毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第2條第1項前段、第59條，修正後刑法第2條第2項、第11條、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項等規定，審酌被告明知愷他命毒品殘害他人身心健康，竟為圖小利而販賣愷他命，危害社會治安，惟無犯罪前科之素行非惡，兼衡其販賣毒品之對象、次數、數量及所得金額，暨其犯罪動機、目的及被告案發時尚未滿20歲，自陳高中肄業之智識程度，目前工作及家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年8月。且說明：
⑴被告前述販賣第三級毒品所得1800元，雖未扣案，如宣告沒收或追徵，未有修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑵未扣案之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），經被告於警詢時坦認為其所有（見偵查卷第3頁），且係供聯絡本件販賣第三級毒品事宜所用之物，並據證人郭力瑋證述在卷（見偵字第22278號卷第12頁），且有附件一、二所示通訊監察錄音譯文可稽，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項前段、刑法第38條第4項（原判決理由欄誤為第38條之1第3項，應予更正）等規定，諭知沒收，倘於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核其認事用法均無違誤，本院綜合刑法第57條所列一切情狀衡酌，認原判決量刑亦稱允當，應予維持。
（二）被告上訴意旨雖以：原判決認被告以販賣意圖交付愷他命4至5克予郭力瑋，無非係以購毒者郭力瑋於審判外之陳述為唯一證據，且本案未扣得愷他命，卷附通訊監察譯文至多僅能證明郭力瑋曾與被告聯絡要去被告家，並無被告與郭力瑋事前談及毒品或購買毒品、交付數量及價金等相關內容，無從證明郭力瑋取得毒品確切數量，可見郭力瑋證詞非無瑕疵，原判決以推測或擬制之方法認定郭力瑋取得毒品之數量及單價，及被告購入毒品價格低於賣出價格而具有販賣犯意等節，俱有認事用法之違誤；況被告購入毒品之初係因郭力瑋要求，為其購入，縱郭力瑋有支付價款，僅係補貼被告先前購入之成本價格，被告未獲取任何利益，至多僅構成幫助施用罪責云云。
（三）然查：被告販賣第三級毒品犯行，業據被告於警詢時供承販賣愷他命予郭力瑋之犯行不諱，且於原審供述知悉且應允郭力瑋於事實欄所示時間、地點拿取愷他命等情甚詳，並據證人郭力瑋於檢察官訊問時具結證述屬實，又被告事前知悉且應允郭力瑋前往取毒時，尚於103年11月28日12時49分7秒電話聯絡時二度向郭力瑋確認欲到達之時間，並主動提及「現金喔」，且獲郭力瑋應允「對啊」，衡情係依其等間交易習慣約定價購愷他命；被告與郭力瑋二人嗣於103年11月29日復以前述行動電話通話，確認郭力瑋於事實欄所示時間、地點以1800元價格購買1包並已付迄之事，且就二人對話內容價格觀之，顯係以暗語「1包菸」指稱「1包愷他命」，此有附件一、二所示通訊監察錄音譯文可按，核均證人郭力瑋證述各節相符，尚非憑空誣攀，業如前述。足見證人郭力瑋於檢察官訊問時具結證述各節與前述通訊監察錄音譯文內容及被告前述任意性自白相合，被告及辯護人未詳加勾稽，空言否認犯行，辯稱：證人郭力瑋單一證述無其他事證為佐云云，顯係刻意忽略被告前述任意性自白及卷存通訊監察錄音譯文具體內容所為避重就輕之詞。被告上訴所辯各節，核與卷存客觀事證不符，無足為其有利認定，業如前述。是被告執陳詞否認犯罪，提起上訴，難認有據。
（四）綜上所述，被告執前詞提起上訴，泛詞否認犯罪，指摘原有罪判決為不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 16 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳炳桂
法 官 何俏美法 官 朱瑞娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程欣怡中 華 民 國 106 年 2 月 16 日附錄本案論罪科刑所犯法條修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件一、臺北市政府警察局內湖分局通訊監察譯文103年11月28日12時49分7秒部分（見偵字第22278號卷第15頁）：
「B（即郭力瑋）：掛我電話幹嘛？
A（即被告）：你不是在上班？
B：上班啊
A：幾點？
B：不知道，下午休息時間吧？
A：現金喔
B：對啊，我想你應該在忙吧
A：忙屁啊，我要睡了
B：你睡了，我找小B？
A：你幾點？
B：你不用等我，你要睡你睡，如果我去你們家沒人就算了
A：嗯」附件二、臺北市政府警察局內湖分局通訊監察譯文103年11月29日2時16分30秒部分（見偵字第22278號卷第15頁）：
「B（即郭力瑋）：我不懂你說100是什麼
A（即被告）：什麼東西？
B：你說我差你100
A：你放我桌上2100是什麼？
B：我今天中午跟你拿
A：你來跟我拿一包菸1800
B：對啊
A：那你是不是差我100
B：我等下會給你，我放的那300是之前的，我等下去順便給你
A：不用，要給一次給
B：不然以後不要跟你調也可以啊，你不想見我就講
A：那你錢還一還」