臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2864號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 戴偉洲選任辯護人 湯偉律師（法律扶助律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院104年度訴字第34號，中華民國105年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第13226號、104年度偵字第1077號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟與陳心婕（由臺灣新竹地方法院以105年度訴緝字第30號另案審理中）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，以陳心婕所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具，分別與如附表編號1至5所示之人聯絡後，分別於如附表編號1至5所示之時間、地點，以如附表編號1至5所示之交易方式，共同販賣如附表編號1至5所示之第二級毒品甲基安非他命予如附表編號1至5所示之人，並分別向如附表編號1至3所示之人收取如附表編號1至3所示金額之款項，暨向如附表編號4及5所示之人抵銷之前所積欠如附表編號4及5所示金額之款項，甲○○再將其向如附表編號1至3號所示之人所收取如附表編號1至3所示金額之款項悉數交給陳心婕，甲○○則可獲陳心婕交付免費之第二級毒品甲基安非他命供己施用，而以此方式牟利。
二、甲○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於幫助陳心婕及少年邱○升（民國00年00月生，於下述行為時為12歲以上未滿18歲之少年，姓名及年籍資料詳卷，業經臺灣新竹地方法院少年法庭以104年度少訴字第26號判決有罪確定）共同販賣第一級毒品海洛因之犯意，陳心婕於如附表編號6所示之時間、地點，先以其所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具，與如附表編號6號所示之黃國華聯絡，再告知黃國華撥打甲○○所有門號0000000000號行動電話聯繫後，甲○○即駕駛自用小客車搭載少年邱○升，先前往陳心婕位於新竹縣○○鄉○○路○住○○○○○○號碼不詳），少年邱○升即單獨上樓向陳心婕拿取第一級毒品海洛因後隨即下樓，甲○○又駕車搭載少年邱○升於如附表編號6所示之時間至如附表編號6所示交易地點附近，少年邱○生即獨自下車，以如附表編號6所示之交易方式，販賣如附表編號6所示之第一級毒品海洛因予黃國華，並向黃國華收取如附表編號6所示金額之款項後，甲○○再駕車搭載少年邱○升離開，少年邱○升則將所收得之前揭款項全數交予陳心婕，甲○○即以此方式幫助陳心婕及少年邱○升共同販賣第一級毒品海洛因予如附表編號6所示之黃國華而牟利，其則能因此獲得陳心婕交付數量不詳之免費第二級毒品甲基安非他命供己施用。
三、嗣經警方對陳心婕所有門號0000000000號行動電話實施通訊監察後，於103年12月8日18時許，在甲○○位於新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○巷○○號之住處拘提甲○○到案，並循線查悉上情。
四、案經新竹市警察局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件上訴範圍：按刑事訴訟法第348條第1項規定，上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，乃於當事人之真意不甚明確時，依此規定，以確定其上訴之範圍，若當事人之真意甚為明確，即無適用此項規定之餘地（最高法院68年台上字第1325號判例意旨參照）。本件上訴人即臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於上訴書認原判決犯罪事實、理由與判決主文均漏未記載應追徵價額之具體金額，似於法不符，並以原判決漏未調查、認定未扣案且供犯罪所用之物應追徵額價額，亦未為追徵範圍相關取捨之論述，其認事用法尚嫌未洽，為期明確追徵之價額以落實沒收新制規定，並使將來於沒收不能或不宜執行之際，執行替代沒收之手段能有所憑據等語提起上訴，顯未聲明為一部上訴，並無特別排除原判決附表6即主文未涉沒收事項部分，嗣臺灣高等法院檢察署檢察官於本院審判中亦陳述原判決所載6罪均在上訴範圍（見本院卷第122頁），是本件上訴範圍應認係對原判決全部上訴，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、被告甲○○及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第87至98頁、第122至133頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
㈡至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違
法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時
均自白認罪（見103年度偵字第13226號卷【下稱偵13226卷】第68至71頁、第73至78頁、第82至83頁；104年度訴字第34號卷【下稱原審卷】卷一第37至40頁、第287頁正反面；原審卷二第66、92頁；本院卷第134至138頁），並經證人曾泓曆（見103年度他字第1299號卷【下稱他卷】卷一第172至177頁、第186至188頁）、張堂青（見他卷一第195至198頁、第213至216頁；104年度少調字第123號影卷【下稱少調123影卷】第56至58頁）、黃國華（見他卷二第5至7頁、第18至20頁；少調123影卷第44至49頁）分別於警詢及偵查中證述綦詳，另證人即同案被告陳心婕於偵訊時亦供述門號0000000000號行動電話為其所使用，且有以該門號行動電話與曾泓曆為如附表編號1及2號所示通話內容、與張堂青為如附表編號5所示通話內容等情可參（見104年度偵字第1075號影卷第163頁反面、第165頁正反面）。此外，復有黃國華與陳心婕之通訊監聽譯文表（見他卷二第10頁正反面）、張堂青與陳心婕之通訊監聽譯文表（見偵13226卷第32頁正反面）、曾泓曆與陳心婕之通訊監聽譯文表（見偵13226卷第16正反面、第33頁正反面）、少年邱○升與陳心婕之通訊監聽譯文表（見104年度偵字第1074號影卷第44至45頁）在卷可稽，徵而可信。
㈡販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通
路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告所為上開販賣第二級毒品犯行，業經其供認在卷，詳述如前，而被告為智識正常之人，對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，其於警詢、偵查、原審及本院審理中自承有販賣毒品甲基安非他命牟利之行為，核與前述常情並無悖離，復查無反證足認其確另基於某種非圖利本意之關係所為，是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明灼。
㈢按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之
犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例意旨參照）。查被告係基於幫助共同販賣第一級毒品海洛因之犯意，駕駛自用小客車搭載少年邱○升前往陳心婕位於新竹縣○○鄉○○路之住處，少年邱○升向陳心婕拿取第一級毒品海洛因後，被告隨即又駕車搭載少年邱○升至如附表編號6所示交易地點附近，因該處人潮很多，不方便停車，故被告讓少年邱○升先行下車後，將車開離，少年邱○升單獨徒步一段路程後，方與黃國華見面，將如附表編號6所示第一級毒品海洛因交予黃國華，並向黃國華收取如附表編號6所示之款項完成交易後，被告才又駕車至少年邱○升所在位置讓其上車，並搭載離開等情，業據被告於原審審理時供述明確（見原審卷二第90至91頁），並經證人黃國華於警詢時證稱：是綽號「小邱」之邱○升本人與伊交易海洛因毒品，是以現金交易賣賣等語（見他卷二第6頁）；繼於偵查中證稱：當初伊是打電話向陳心婕購買毒品，陳心婕給伊另1支電話，伊就直接打過去，接電話的是一個男的，後來與對方約在湖口火車站見面，時間在通話後20分鐘，伊從湖口工業區過去，到了之後，「小邱」是開車過來，「小邱」是自己一個人下車過來，伊不知道車上還有沒有其他人，後來伊是以新臺幣（下同）2,000元向「小邱」購買海洛因，重量約0.5公克，海洛因是用透明夾鏈袋包裝，也是一手交錢一手交貨，交貨後就各自離開等語（見他卷二第18至19頁）；嗣於原審法院少年法庭另案審理時復證稱：伊原本是找陳心婕的男友洪健修買毒品，伊去陳心婕那裡時，她才告訴我她男友被收押，當時伊有看到少年邱○升在場，陳心婕就告訴伊少年邱○升有毒品；103年6月7日這一次確實也是向少年邱○升交易，那天通完電話後，伊就馬上去湖口火車站，在那邊等了10幾20分鐘，是少年邱○升過來跟伊交易，少年邱○升一樣是開車來的，伊是向少年邱○升買2,000元的海洛因；當時只有少年邱○升一個人過來，每次交易海洛因，出面的都是少年邱○升等語（見少調123影卷第44至48頁），顯見被告並非實際交付第一級毒品海洛因予黃國華並向黃國華收取款項之人，而僅係駕車接送實際交付第一級毒品海洛因並收取款項之少年邱○升，是被告就此部分所為應係基於幫助之意思，而對於陳心婕及少年邱○升所為如附表編號6所示共同販賣第一級毒品海洛因之犯行提供助力至明。而黃國華於該次交易所購得之第一級毒品海洛因，係少年邱○升向陳心婕拿取後前去交付並收款，足認陳心婕與少年邱○升二人應有販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡及行為分擔，而應論以共同正犯，惟公訴意旨逕以被告此部分所為，亦與陳心婕、少年邱○升間有犯意聯絡及行為分擔，併論共同正犯云云，則有未洽，應予指明。
㈣綜上，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。本案罪證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，均不得非法持有、販賣。核被告所為，分述如下：
㈠就如事實欄所示（即如附表編號1至5部分），均係犯毒品
危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命而持有該等毒品之低度行為，應為各該販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與同案被告陳心婕就如事實欄所示之各次犯行，皆有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈡就如事實欄所示（即如附表編號6部分），被告所為並非
販賣第一級毒品海洛因犯行之構成要件行為，其有幫助陳心婕及少年邱○升共同販賣第一級毒品海洛因犯罪之意，而所為駕車載送少年邱○升向陳心婕拿取第一級毒品海洛因後前往交付予黃國華並向黃國華收取款項後交回陳心婕，屬販賣第一級毒品罪構成要件以外之行為，已如前述（見理由欄貳㈢），是被告此部分所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助共同販賣第一級毒品海洛因罪。被告幫助他人遂行共同販賣第一級毒品之犯行，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕其刑。至起訴意旨認被告此部分所為，應係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪，容有未洽，前已敘明（見理由欄貳㈢）。又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段明定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」而以年齡作為加重刑罰之要件，固不以行為人明知與其共同實行犯罪者係兒童或少年為必要，但仍須證明該成年人具與兒童或少年共同實行犯罪之不確定故意，即預見共同實行犯罪之人為兒童或少年，且對於共同實行犯罪之人係兒童或少年，並不違背其本意者，始有適用（最高法院103年度台上字第3875號判決意旨參照）。查同案被告陳心婕於行為時固為成年人，惟其與少年邱○升之往來情形如何，是否明知少年邱○升為未滿18歲之人，均未見檢察官有其他調查舉證及論述所犯法條，此觀臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第1074號、第1075號（同案被告陳心婕違反毒品危害防制條例案件）檢察官起訴書即明（見本院卷第152至157頁），況且本案被告行為時尚非成年人，以其為正犯時本就無上開以年齡作為加重刑罰規定之適用，本案既改認定為從犯，則應僅論以幫助共同販賣第一級毒品海洛因罪，附此說明。
㈢又被告上開㈠㈡所示各次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
二、次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度台上字第3383號判決意旨可供參照）。查被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均就前揭事實欄所示（即如附表編號1至6部分）犯行自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
三、再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。又販賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依行為人主觀之惡性及客觀之犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當，符合比例原則（最高法院100年度台上字第1231號判決意旨參照）。查被告所為如附表編號1至5所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，其販賣之數量及價格，均難與「大盤」或「中盤」毒販等量齊觀，且被告僅係為賺取供己施用數量之毒品，而屬少量、零星販售毒品者，所為販賣毒品數量、價格非鉅，所得利益尚微，對象有限，並非組織性、常態性之犯罪，其犯罪之情狀均為小額交易，屬毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販迥異；另被告係為賺取供自己施用數量之毒品，而幫助陳心婕及少年邱○升共同販賣第一級毒品海洛因，所得利益不多，次數僅有1次，其所為幫助行為態樣為駕車接送少年邱○升，且正犯陳心婕及少年邱○升所為該次共同販賣第一級毒品海洛因之數量及價格亦非至鉅，是以依被告犯罪惡性尚非重大不赦。從而，本院認依毒品危害防制條例第4條第1項「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金」之法定本刑；暨依毒品危害防制條例第4條第2項「無期徒刑或7年以上有期徒刑」之法定本刑，在與被告所犯之刑與其行為情狀比例衡量後，縱依上開毒品危害防制條例第17條第2項、或併依刑法第30條第2項規定減輕其刑後，處以最低刑度仍嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀，爰適用刑法第59條之規定酌減其刑。又有二種以上刑之減輕者，依刑法第70條規定遞減之。
四、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第30條第1項（原判決漏載，應予補正）、第2項、第59條、第51條第5款等規定，並審酌販毒或轉讓毒品乃毒害之源頭，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能遭受侵害，社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬，而被告身染毒品後，明知甲基安非他命及海洛因分別為管制之第二級毒品及第一級毒品，卻仍分別共同販賣及幫助販賣予他人，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，其犯罪所生危害非輕，並考量被告於犯後坦承犯行之態度，兼衡被告分別共同販賣第二級毒品甲基安非他命及幫助共同販賣第一級毒品海洛因之次數及被告為高中肄業、曾經從事模板、蓋房子等工作，目前家中僅剩父親，母親在與父親離婚後已回印尼，哥哥已過世，父親已65歲，不能工作等家庭及生活狀況，再衡以被告行為時僅19歲餘之年紀，年輕識淺，一時失慮，致罹刑典及本案犯罪動機、目的、手段、情節、所生危害等一切情狀，判處如附表各該編號原審判決主文欄所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑4年6月。又敘明刑法於104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行，修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於第2條第2項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律（毋庸為新舊法比較）；又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則；而毒品危害防制條例第19條規定，亦於105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，毒品案件中關於供犯罪所用之物之沒收，應優先適用毒品危害防制條例第19條之規定，至其餘之沒收，則回歸適用刑法沒收之規定。從而，依105年6月22日修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，依修正後刑法第38條第4項追徵其價額。故未扣案搭配門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係供被告與共犯陳心婕為如附表編號1至5所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行時所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依修正後刑法第38條第4項（原判決誤載為第38條之1第3項，應予更正）規定，追徵其價額。另說明未扣案如附表編號1至3所示販賣第二級毒品甲基安非他命所得共5,000元，固係被告與共犯陳心婕共同販賣第二級毒品甲基安非他命所得之財物，然此部分販賣毒品所得被告均已交予共犯陳心婕，被告並無犯罪實際所得，自無諭知沒收之必要；又被告所為如附表編號4及5所示部分，因張堂青並未實際交付購買第二級毒品甲基安非他命之款項，而係抵銷共犯陳心婕之前積欠張堂青之款項，是此部分亦無犯罪實際所得，亦毋庸為沒收之諭知；至被告所為如附表編號6所示部分僅係正犯陳心婕及少年邱○升共同為販賣第一級毒品海洛因犯行之幫助犯，既無共同犯罪之意思，自不適用責任共同之原則，就正犯陳心婕及少年邱○升之供販賣毒品所用之行動電話及販賣毒品所得部分，均不併為沒收之宣告。末以被告所有未扣案搭配門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係供被告為如附表編號6所示犯行時所用之物，固得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，並依刑法第38條第4項（原判決誤載為第3項）規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額，然該物既未扣案，並無證據證明尚屬存在，且僅係因正犯陳心婕告知黃國華後供聯繫之用，與本案被告幫助正犯陳心婕及少年邱○升為販賣第一級毒品海洛因犯罪情節及相較於所處之刑，價值不高，且欠缺刑法上的重要性，參酌刑法第38條之2第3項規定，不予宣告沒收。綜合上情，其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。
五、檢察官上訴意旨略以：原判決主文所示之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），係供本案犯罪所用之物，且未扣案，而該物品因尚未確定已否滅失（即宣判後、執行前是否會尋獲，尚未確定），其判決主文固得加上「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時」等「條件句」，然並非謂法院即可因此對其價額不做認定，否則執行時將無所依據。又就此未扣案之行動電話，得以訪價之方式計算其價額，況新修訂刑法第38條之2第1項明訂「犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。」同條第2項復明定「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」另立法說明亦明載「因犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足。」是本件未扣案之行動電話，本得由法院於審理中依職權加以調查、估算其價值，並記載於犯罪事實當中。實務上雖有主張犯罪應追徵價額之實際數額，得由檢察官於執行中估算之，無庸於法院審理時判定，若被告認為不當，得依刑事訴訟法第484條及第486條之規定向諭知該裁判之法院聲明異議，法院於斯時再行裁定等語者，然應沒收而未扣案之物品價值，本為原裁判法院量刑之審酌情狀之一（參刑法第57條第9款），況執行檢察官之事實調查權限為何？得否傳喚本案被告？法律上亦有疑義。綜上，原判決漏未調查、認定未扣案且供犯罪所用之物，應追徵價額之具體金額，亦未為追徵範圍相關取捨之論述，其認事用法尚嫌未洽，為期明確追徵之價額以落實前揭沒收新制規定，並使將來於沒收不能或不宜執行之際，執行替代沒收之手段能有所憑據，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。然查：
㈠修正後刑法關於供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物
或犯罪所得及追徵之範圍與價額，並未就追徵價額之判斷基準時點為規範，則究應以犯罪行為時、最後言詞辯論終結時抑或執行時作為認定追徵價額之判斷基準時點，尚非無疑。若以犯罪行為時為判斷認定價額之基準時點，則沒收物嗣後如有增值，將無從追徵此部分價額；若以最後言詞辯論終結時為準，除將導致歷次事實審反覆認定追徵之價額外，亦將使審判程序因而延宕難決，均非修法本旨。因此，追徵之價額究為若干，宜認屬刑事執行程序應決事項，法院於判決時僅須諭知沒收及追徵，而無諭知追徵價額若干之必要。
㈡刑法於104年12月30日修正公布、並於105年7月1日施行時，
將修正前刑法第34條之規定「從刑之種類如下：一、褫奪公權。二、沒收。三、追徵、追繳或抵償。」刪除，並增訂刑法第36條第1項：「從刑為褫奪公權。」將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2條立法說明參照），而追徵亦自從刑之一種，轉變為於無法沒收原利得客體時之替代執行方式，用以追討原利得客體之替代價額，以避免犯罪行為人保有因不法行為而來之獲利。於刑法修正前，將追徵定性為從刑，為區別追徵、追繳或抵償之不同，乃將追徵其價額定義為所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡參照），惟無論係將追徵定性為從刑，抑或是沒收的替代手段，追徵其價額均係追討原利得客體之替代價額。由此觀之，檢察官於刑法修正前執行追徵其價額之方式，仍得以修正前之方式為之。按罰金、罰鍰、沒收、沒入、追徵、追繳及抵償之裁判，應依檢察官之命令執行之。但罰金、罰鍰於裁判宣示後，如經受裁判人同意而檢察官不在場者，得由法官當庭指揮執行。前項命令與民事執行名義有同一之效力。罰金、沒收、追徵、追繳及抵償，得就受刑人之遺產執行，修正前刑事訴訟法第470條定有明文。又前條裁判之執行，準用執行民事裁判之規定，刑事訴訟法第471條第1項亦有明文。而所謂「準用執行民事裁判之規定」係指檢察官得依民事強制執行法相關之規定予以執行，其因強制執行所生必要之費用，應由受刑人負擔，並與強制執行之罰金、罰鍰、沒收、沒入、追徵、追繳及抵償同時收取之。次按查封物為貴重物品而其價格不易確定者，執行法院應命鑑定人鑑定之。拍賣不動產，執行法院應命鑑定人就該不動產估定價格，經核定後，為拍賣最低價額，強制執行法第62條、第80條分別定有明文。另強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔，並應與強制執行之債權同時收取，強制執行法第28條第1項亦有明文。由上可知，檢察官以命令執行追徵之裁判時，得準用強制執行法第62條、第80條之規定，對動產、不動產命鑑定人鑑定估算動產、不動產之價格，並準用強制執行法第28條第1項之規定，向受刑人收取所需之鑑定費用，並與追徵同時收取之。臺灣高等法院檢察署編印之刑罰執行手冊（96年5月修訂版）第111頁亦載明：「二十、追徵、追繳或抵償之執行方法如下：…（四）如為追徵，應依規定事前鑑價，鑑定價格後，傳訊受追徵人繳納。如不願依價繳納時，宜囑託民事執行處強制執行，檢察官之囑託執行免徵執行費。」亦同此結論。而刑法修正前有關追徵之判決主文均僅針對犯罪所得財物諭知「追徵其價額」，並未在判決理由說明計算標準或於判決
主文、理由內明確記載應追徵之價額為何，檢察官即係依前揭規定以命令執行追徵之裁判，於執行之程序中對原利得客體鑑價，並向受刑人收取鑑定費用。而刑法有關沒收規定修正後，刑事訴訟法第470條亦隨之修正為「罰金、罰鍰、沒收及沒入之裁判，應依檢察官之命令執行之。但罰金、罰鍰於裁判宣示後，如經受裁判人同意而檢察官不在場者，得由法官當庭指揮執行。前項命令與民事執行名義有同一之效力。罰金及沒收，得就受刑人之遺產執行。」僅係將「追徵、追繳及抵償」等文字刪除，此乃因追徵已被定性為沒收之替代手段，而追繳、抵償業已刪除，配合刑法之修正所為之文字調整。檢察官於沒收修法後，本非不得於修正後繼續沿用。檢察官上訴指摘執行時將無所依據云云，尚無可採。
㈢又前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得
以估算認定之；第38條之追徵，亦同，刑法第38條之2第1項、第2項分別定有明文。由上可知，就犯罪所得認定顯有困難時及就追徵之範圍與價額認定顯有困難時，始得依刑法第38條之2之規定估算認定之。本案犯罪所用之物即未扣案搭配門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）沒收之範圍確定，價額亦可得確定。
㈣綜上所述，檢察官前揭上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 23 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 顧正德法 官 張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林明慧中 華 民 國 106 年 3 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：（元：新臺幣）┌──┬───┬────┬─────┬─────────┬──────┬────────────┐│編號│交易對│時 間│地 點│毒品種類、金額及交│通訊監察譯文│原審判決主文 ││ │象 │ │ │易方式 │ │ │├──┼───┼────┼─────┼─────────┼──────┼────────────┤│1 │曾泓曆│103 年5 │曾泓曆位於│曾泓曆以其所使用門│門號0979○○│甲○○共同販賣第二級毒品││ │ │月31日凌│新竹縣新埔│號0000000000│○○○○號行│，處有期徒刑壹年拾壹月。││ │ │晨1 ○○○鎮○○路水│號行動電話與陳心婕│動電話編號20│未扣案供販賣毒品所用之門││ │ │ │車頭段880 │所有門號0000000│6至219號通訊│號0000000000號││ │ │ │巷15號之住│○○○號行動電話聯│監察譯文 │行動電話壹支（含SIM卡壹 ││ │ │ │處外 │絡後，陳心婕委由戴│ │張）沒收，於全部或一部不││ │ │ │ │偉洲將第二級毒品甲│ │能沒收或不宜執行沒收時，││ │ │ │ │基安非他命1包（毛 │ │追徵其價額。 ││ │ │ │ │重0.5公克）交予曾 │ │ ││ │ │ │ │泓曆，並向曾泓曆收│ │ ││ │ │ │ │取2000元款項。之後│ │ ││ │ │ │ │，甲○○將該款項交│ │ ││ │ │ │ │予陳心婕。 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼────┼─────┼─────────┼──────┼────────────┤│2 │曾泓曆│103 年6 │新竹縣湖口│曾泓曆以其所使用門│門號0979○○│甲○○共同販賣第二級毒品││ │ │月6 日15│鄉湖口營區│號0000000000│○○○○號行│，處有期徒刑壹年拾月。未││ │ │時許 │附近 │號行動電話與陳心婕│動電話編號 │扣案供販賣毒品所用之門號││ │ │ │ │所有門號0000000│449至460號通│0000000000號行││ │ │ │ │○○○號行動電話聯│訊監察譯文 │動電話壹支（含SIM卡壹張 ││ │ │ │ │絡後，甲○○即駕車│ │）沒收，於全部或一部不能││ │ │ │ │搭載陳心婕至交易地│ │沒收或不宜執行沒收時，追││ │ │ │ │點，由坐在副駕駛座│ │徵其價額。 ││ │ │ │ │之陳心婕交付第二級│ │ ││ │ │ │ │毒品甲基安非他命1 │ │ ││ │ │ │ │包（毛重0.3公克） │ │ ││ │ │ │ │予曾泓曆，並向曾泓│ │ ││ │ │ │ │曆收取1000元款項。│ │ │├──┼───┼────┼─────┼─────────┼──────┼────────────┤│3 │黃信源│103 年6 │新竹縣湖口│曾泓曆因其友人黃信│門號0979○○│甲○○共同販賣第二級毒品││ │ │月11日7 │鄉新工派出│源欲向陳心婕購買毒│○○○○號行│，處有期徒刑壹年拾壹月。││ │ │時50分許│所附近一隧│品，曾泓曆乃以其所│動電話編號63│未扣案供販賣毒品所用之門││ │ │ │道口 │使用門號0000000│5至637號通訊│號0000000000號││ │ │ │ │○○○號行動電話與│監察譯文 │行動電話壹支（含SIM卡壹 ││ │ │ │ │陳心婕所有門號0979│ │張）沒收，於全部或一部不││ │ │ │ │○○○○○○號行動│ │能沒收或不宜執行沒收時，││ │ │ │ │電話聯絡後，甲○○│ │追徵其價額。 ││ │ │ │ │即駕車搭載陳心婕至│ │ ││ │ │ │ │交易地點，曾泓曆亦│ │ ││ │ │ │ │陪同黃信源至該處，│ │ ││ │ │ │ │再由甲○○將第二級│ │ ││ │ │ │ │毒品甲基安非他命交│ │ ││ │ │ │ │予黃信源，並向黃信│ │ ││ │ │ │ │源收取2000元款項。│ │ ││ │ │ │ │之後，甲○○將該款│ │ ││ │ │ │ │項交予陳心婕。 │ │ │├──┼───┼────┼─────┼─────────┼──────┼────────────┤│4 │張堂青│103 年6 │陳心婕位於│張堂青以其所使用門│門號0979○○│甲○○共同販賣第二級毒品││ │ │月8 日19│新竹縣湖口│號0000000000│○○○○號行│，處有期徒刑壹年拾月。未││ │ │○○ ○鄉○○路之│號行動電話與陳心婕│動電話編號 │扣案供販賣毒品所用之門號││ │ │ │住處外 │所有門號0000000│542至547號通│0000000000號行││ │ │ │ │○○○號行動電話聯│訊監察譯文 │動電話壹支（含SIM卡壹張 ││ │ │ │ │絡後，陳心婕委由戴│ │）沒收，於全部或一部不能││ │ │ │ │偉洲交付價值1000元│ │沒收或不宜執行沒收時，追││ │ │ │ │之第二級毒品甲基安│ │徵其價額。 ││ │ │ │ │非他命1小包予張堂 │ │ ││ │ │ │ │青，藉以抵銷陳心婕│ │ ││ │ │ │ │先前向張堂青所借貸│ │ ││ │ │ │ │之1000元款項。 │ │ │├──┼───┼────┼─────┼─────────┼──────┼────────────┤│5 │張堂青│103 年6 │陳心婕位於│張堂青以其所使用門│門號0979○○│甲○○共同販賣第二級毒品││ │ │月15日凌│新竹縣湖口│號0000000000│○○○○號行│，處有期徒刑壹年拾月。未││ │ │晨1 ○○ ○鄉○○路之│號行動電話與陳心婕│動電話編號 │扣案供販賣毒品所用之門號││ │ │分許 │住處外 │所有門號0000000│771至773號通│0000000000號行││ │ │ │ │○○○號行動電話聯│訊監察譯文 │動電話壹支（含SIM卡壹張 ││ │ │ │ │絡後，陳心婕委由戴│ │）沒收，於全部或一部不能││ │ │ │ │偉洲交付價值1000元│ │沒收或不宜執行沒收時，追││ │ │ │ │之第二級毒品甲基安│ │徵其價額。 ││ │ │ │ │非他命1小包予張堂 │ │ ││ │ │ │ │青，藉以抵銷陳心婕│ │ ││ │ │ │ │先前向張堂青所借貸│ │ ││ │ │ │ │之1000元款項。 │ │ │├──┼───┼────┼─────┼─────────┼──────┼────────────┤│6 │黃國華│103 年6 │新竹縣湖口│黃國華以其所使用門│門號0989○○│甲○○幫助共同販賣第一級││ │ │月7 日18│鄉湖口火車│號0000000000│○○○○號行│毒品，處有期徒刑參年拾月││ │ │時50分許│站附近之路│號行動電話與陳心婕│動電話編號 │。 ││ │ │ │口 │所有門號0000000│240至247號通│ ││ │ │ │ │○○○號行動電話聯│訊監察譯文 │ ││ │ │ │ │絡，陳心婕要求其改│ │ ││ │ │ │ │撥其之前所交予戴偉│ │ ││ │ │ │ │洲使用之門號0916○│ │ ││ │ │ │ │○○○○○號行動電│ │ ││ │ │ │ │話與甲○○聯繫，黃│ │ ││ │ │ │ │國華因而以其所使用│ │ ││ │ │ │ │之上揭門號行動電話│ │ ││ │ │ │ │與甲○○所使用之前│ │ ││ │ │ │ │開門號行動電話聯絡│ │ ││ │ │ │ │後，甲○○即駕車搭│ │ ││ │ │ │ │載少年邱○升前往陳│ │ ││ │ │ │ │心婕位於新竹縣湖口│ │ ││ │ ○ ○ ○鄉○○路之住處，少│ │ ││ │ │ │ │年邱○升單獨上樓向│ │ ││ │ │ │ │陳心婕拿取第一級毒│ │ ││ │ │ │ │品海洛因後隨即下樓│ │ ││ │ │ │ │，甲○○又駕車搭載│ │ ││ │ │ │ │少年邱○升至左述地│ │ ││ │ │ │ │點附近停車，由少年│ │ ││ │ │ │ │邱○升單獨前往左述│ │ ││ │ │ │ │地點將第一級毒品海│ │ ││ │ │ │ │洛因1小包（毛重0.5│ │ ││ │ │ │ │公克）交付予黃國華│ │ ││ │ │ │ │，並向黃國華收取 │ │ ││ │ │ │ │2000元之款項後，戴│ │ ││ │ │ │ │偉洲又駕車搭載少年│ │ ││ │ │ │ │邱○升離開。之後，│ │ ││ │ │ │ │少年邱○升將該款項│ │ ││ │ │ │ │交予陳心婕。 │ │ │└──┴───┴────┴─────┴─────────┴──────┴────────────┘