臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2887號上 訴 人即 被 告 許盟宗上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院105年度訴字第202號，中華民國105年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105年度毒偵字第68號；及移送併辦案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105年度偵續字第35號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
許盟宗持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年捌月，扣案之第一級毒品海洛因拾包（合計純質淨重玖拾肆點貳公克）、第二級毒品甲基安非他命拾壹包（合計純質淨重壹佰參拾捌點柒陸公克）均沒收銷燬；扣案吸食器貳組、玻璃球拾個、茶葉罐貳罐均沒收。
事 實
一、許盟宗前因㈠施用毒品案件，經依臺灣板橋地方法院（現改名臺灣新北地方法院，下稱新北地院）八十九年度毒聲字第五０四七號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國九十一年二月十四日執行完畢出監，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以九十一年度戒毒偵字第一三五號不起訴處分確定。㈡於九十年四月二十日至二十五日因共同犯連續攜帶兇器竊盜罪，經同院九十年度訴字第一０一八號判處有期徒刑十月，於九十一年四月二十五日確定。㈢於九十年五月十日、同年六月二十三日犯行使偽造文書罪、傷害罪，經同院於九十一年四月十二日以九十一年度訴字第四六二號分別判處有期徒刑六月、十月，並定其應執行刑為有期徒刑一年二月，經本院於九十一年七月十一日以九十一年度上訴字第一九四九號駁回上訴，溯及原上訴期間屆滿日確定。㈣於九十一年六月底至同年八月十九日犯連續施用第一、二級毒品罪，經新北地院九十一年度訴字第二一二七號分別判處有期徒刑八月、六月，並定其應執行刑為有期徒刑一年，於九十二年一月十七日確定。㈤於九十一年八月十日犯故買贓物罪，經同院九十二年度易字第一六０五號判處有期徒刑三月（易刑從略，下同），於九十二年七月十四日確定，再經同院以九十四年度聲字第二二二四號裁定累犯更定其刑為有期徒刑四月，於九十四年十月二十四日確定。㈥上開㈡至㈤所示罪刑，自九十一年八月十九日入監執行後，㈡、㈢所示之罪刑，經同院九十一年度聲字第二０八五號裁定定其應執行刑為有期徒刑二年，㈣、㈤所示之罪刑，經同院九十四年度聲字第二六六四裁定定其應執行刑為有期徒刑一年三月，上開應執行刑接續執行，於九十五年三月二十日假釋。㈦於九十五年九月四日至十八日經採尿回溯九十六小時內某時止犯施用第二級毒品罪，經同院九十五年度簡字第六九七一號判處有期徒刑六月，經同院於九十六年三月十五日以九十六年度簡上字第十七號駁回上訴確定。㈧於九十六年三月二十八日犯施用第一級毒品罪，經臺灣桃園地方法院以九十六年度審訴字第二一０號判處有期徒刑九月，減為有期徒刑四月十五日，於九十七年一月十四日確定。㈨於九十六年八月間犯故買贓物罪，經新北地院九十七年度易字第二號各判處有期徒刑二月（共三罪），並定其應執行刑有期徒刑五月，於九十八年三月二日確定。㈩於九十六年九月八日因分別犯施用第一、二級毒品罪，經同院九十六年度訴字第三六五二號判處有期徒刑九月、六月，並定其應執行刑為有期徒刑一年，於九十七年一月十日確定。於九十六年九月七日犯持有第二級毒品罪，經同院九十七年度訴字第六二五號判處有期徒刑三月，經本院以九十七年度上訴字第五二一一號駁回上訴，於九十八年一月十九日確定。於九十六年九月七日因犯非法持有改造手槍罪，經新北地院以九十六年度訴字第四一七八號判處有期徒刑三年二月，經本院於九十七年四月三十日以九十七年度上訴字第一四一六號駁回上訴，再經最高法院駁回上訴，溯及原審上訴期間屆滿日確定。上開㈥所示之假釋，因其假釋期間犯上開㈦所示之罪而經撤銷，於九十六年九月九日入監執行撤銷假釋後之殘刑六月十一日（指揮書執行完畢日為九十七年三月十九日），並接續與上開㈦所示之罪刑（指揮書執行完畢日為九十七年九月十九日）、上開㈧至所示之罪刑之應執行刑（新北地院一０二年度聲字第五二０五號裁定）接續執行，於一０一年十月二十五日假釋。復因撤銷假釋，而於一０二年十二月八日入監執行殘刑，並於一０三年五月十二日執行完畢。
二、許盟宗已有如上施用毒品及犯其他案件執行完畢之前案紀錄，仍不知悔改，分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，及同時持有第一級毒品海洛因純質淨重十公克以上，及第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上之犯意，於一０四年六月二十二日晚間八時許，在新北市○○區○○路底，向姓名年籍不詳之人購入至少海洛因共十包（合計純質淨重九十四點二公克）、甲基安非他命共十一包（合計純質淨重一百三十八點七六公克），以供己施用，而於同日晚上九時二十分許，雖遭警於新北市○○區○○路○段○○○號之一住處合法搜索，惟未查扣上述毒品，嗣於一０四年十月十三日晚上九時許，在新北市○○區○○○路○○○號九樓租屋處，先以將上述毒品一小部分置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命一次；再以將上述毒品摻於香菸內吸食其煙之方式，施用海洛因一次，所餘上述毒品則繼續為施用之犯意而持有之。嗣於同日晚上十一時許，在上址租屋處地下室許盟宗所承租之自小客車上，為警查獲上述第一級毒品海洛因共十包（合計純質淨重九十四點二公克）、第二級毒品甲基安非他命共十一包（合計純質淨重一百三十八點七六公克）、吸食器二組、玻璃球十個、盛裝海洛因、甲基安非他命之茶葉罐二罐、電子磅秤二台、小米牌手機一支。同時同處另查扣其於一０四年十月十一日某時許，向真實姓名年籍均不詳，綽號「小芬姐」之成年女子，以新臺幣七十八萬元代價所購入之海洛因磚一塊（此部分另涉意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，業經檢察官以一０五年度毒偵字第六十八號案件提起公訴，經第一審臺灣宜蘭地方法院一０五年度重訴字第三號判決判處有期徒刑七年八月，被告上訴而未確定，非本院審理範圍）。並經警合法採驗其尿液送驗，檢驗出嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署函轉臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序事項－證據能力部分
一、被告審判外之陳述筆錄：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。查上訴人即被告於準備程序、審判期日對於公訴檢察官提出其警詢及偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證足認檢察及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之自白陳述筆錄係出於其任意性所製作，具證據能力。
二、被告之尿液檢驗報告：按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第二百零三條至第二百零六條之一之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第一百六十三條第一項、第一百六十六條至第一百六十七條之七（交互詰問相關規定）、第二百零二條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第二百零八條第一、二項定有明文。上述鑑定報告如係於審判外製作完成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，是除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項，分別定有明文。查被告對於檢察官所提出之新北市政府警察局蘆洲分局查獲毒品危害防制條例案之毒品初步檢驗報告書、台灣尖端先進生計醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、內政部警政署刑事警察局一０四年十月二十七日刑鑑字第0000000000號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室一０五年三月十八日調科壹字第00000000000號鑑定書（參見一０四年度毒偵字第七七六五號卷第三十四頁、一０五年毒偵字第六十八號卷第四十四頁、一０五年度偵字第二０五號卷㈠第九至十頁、第十三頁）等文書之證據能力，並不爭執，本院審酌亦相當，是依前述傳聞法則例外之「同意性」規定，上述鑑定報告及送驗結果自具證據能力。
貳、實體部分－證明力：
一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院七十四年台覆字第十號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第五八二號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。
二、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆（司法院大法官議決釋字第四七六號解釋理由書節錄參照）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是本條例對吸用毒品自戕身心之犯罪人，在不違反憲法比例原則的要求下，兼有以病患身份對待之立法，除規定對施用毒品之被告應送勒戒處所觀察、勒戒（期間不得逾二月）外，如仍有繼續施用毒品之傾向者，並應令入戒治處所強制戒治（其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年）。如認受觀察、勒戒人無用毒品傾向者，或強制戒治期滿者，應即釋放，並為不起訴之處分或由少年法院（庭）為不付審理之裁定。毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項、第二十三條第一項意旨參見。其立法目的即在使施用毒品之被告能戒除毒品之侵害，待戒除施用毒品者的需求後，毒品交易的市場自然根絕，徹底防制毒品危害國人身心健康，以實踐現代福利國家對人民生存照顧之義務。
三、又施用毒品，或得視為自傷行為，然其影響施用者之中樞神經系統，導致神智不清，產生心理上及生理上之依賴性，積習成癮，禁斷困難，輕則個人沈淪、家庭破毀，失去正常生活及工作能力，成為家庭或社會之負擔；重則可能與其他犯罪行為相結合，滋生重大刑事案件，惡化治安，嚴重損及公益。鑒於煙毒對國計民生所造成之戕害，立法者自得採取必要手段，於抽象危險階段即以刑罰規範，對施用毒品者之人身自由為適當限制。即使未按行為人是否業已成癮為類型化之區分，就行為對法益危害之程度亦未盡顧及，但究其目的，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用，補偏救弊，導正社會於頹廢（司法院大法官議決釋字第五四四號解釋理由書參見）。且毒品危害防制條例已按毒品之危害性加以分級，並就施用毒品為初犯、五年內或五年後再犯，區分為不同之行為型態而予不同之法律效果，並施予勒戒、戒治等保安處分措施，換言之，對於初犯及五年後再犯者，經勒戒而無繼續施用毒品傾向者，採取「除刑不除罪」之立法，足見本條例對於施用毒品自戕身心者，在不違反憲法比例原則的要求下，兼以病患及犯罪人之身份對待之。是施用毒品犯行已非單純自傷行為可擬，仍具可刑罰性。
四、訊據被告許盟宗對於前述持有海洛因、甲基安非他命之犯行，及其於前述時、地先以將毒品置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命一次；再以將毒品摻於香菸內吸食其煙之方式，施用海洛因一次等事實，均坦承不諱。核與被告於原審、警詢及偵查之自白相符。其持有海洛因、甲基安非他命之行為，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可證，所查扣之粉塊狀檢品八包、粉末檢品二包及結晶狀物品十一包經送鑑定後，分別係毒品海洛因及甲基安非他命，有法務部調查局濫用藥物實驗室一０五年三月十八日調科壹字第00000000000號鑑定書及內政部警政署刑事警察局一０四年十月二十七日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可證（見一０四年度毒偵字第七七六五號卷第二十五至三十二頁、一０五年度偵字第二０五號卷㈠第九至十頁、第十三頁）。且被告於一０四年十月十四日經警採集尿液送驗，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應等情，有新北市政府警察局蘆洲分局查獲毒品危害防制條例案之毒品初步檢驗報告書、台灣尖端先進生計醫藥股份有限公司利用藥物檢驗報告各一份在卷足憑（見一０四年度毒偵字第七七六五號卷第三十四頁、一０五年毒偵字第六十八號卷第四十四頁）。是本件有如上補強證證與被告之自白相互印證，足認其自白具真實性。綜上所述，被告持有及分別施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定，應予論罪科刑。
五、核被告以同一行為施用其持有毒品之一小部分，所為分別係違反毒品危害防制條例第十一條第三項持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，及同條例第十一條第四項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。實務向來以法條競合下的吸收關係（亦有以此稱為吸收犯者）概念來理解施用毒品與持有毒品之前、後階段，或高、低度行為，如最高法院九十年度台非字第一七四號判決謂：「刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題」。換言之，最高法院向認為為施用而持有毒品之行為，屬低度或前階段行為，進而施用毒品之行為，為高度或後階段行為，因而基於吸收關係，後者施用行為吸收前者持有行為，而僅成立施用毒品罪。惟法條競合以一罪論的目的，主要固在於禁止雙重評價，但也在於充分評價。自從九十八年五月二十日修正公布毒品危害防制條例第十一條，增訂持有毒品數量達一定重量者，升高其不法內涵，認為較之微量的持有毒品為重，而另訂較重之法定刑，據此立法者以法定刑的升高表彰對於持有毒品罪的不法內涵也加重，其罪質顯然較重於一般微量或少量毒品的持有行為（最高法院一０四年度台非字第一九九號判決意旨即以此出發）。問題是，持有毒品有很多的動機及原因，未必只有為了施用或者為了販賣兩種，也可能是為他人持有，或者為他人寄放，如果不是為了施用而持有，固然應另論持有罪刑，惟為了施用而持有，本質上仍然是施用的高度行為吸收低度的持有行為，但是因為一定數量的持有行為，其罪質及不法內涵較重，此時為了能充分評價，必須以所謂「重行為吸收輕行為」取代「高度行為吸收低度行為」，必須強調者，此處的「重行為吸收輕行為」，是指法律從行為所造成侵害大小的角度，對相同法益就不同程度之侵害分別所為之規範，例如重傷害與普通傷害之間的闢係，換言之，此處的輕重行為，只有在一行為犯數罪名，而且數罪名保護法益同一，才有可能吸收，且必須注意，不一定是重法定刑吸收輕法定刑，因為在特別關係，也可能是輕法定刑吸收重法定刑（參見黃榮堅，雙重評價禁止與法條競合，台大法學論叢，第二十三卷，第一期，第一九九頁）。簡言之，特別關係或吸收關係，都沒有所謂的「重刑優於輕刑」原則，而是「重行為吸收輕行為」原則，是從罪質及不法內涵的輕重觀之。被告持有的第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，其純質淨重分別超過十公克、二十公克以上，是此處基於充分評價，應例外以「重行為吸收輕行為」原則，施用第一級毒品、第二級毒品之行為，各為持有各該毒品行為所吸收，均不另論罪。而被告係以一持有行為同時持有第一、二級毒品，為想像競合犯，應從一重之毒品危害防制條例第十一條第三項持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪處斷。檢察官認論以施用第一、二級毒品罪，尚有誤會，惟此屬吸收關係下之同一案件，自無變更法條之適用，逕論以持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪即可。又查被告有如事實欄一所載之前科執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於前案有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。另被告雖辯稱其已供出本案之毒品上游來源為「林震孝」之男子，殊不論被告對於來源，準備程序中並未表示，其後具狀表示為「林震孝」，審判期日又改口為「蘇曉芬」，其後又稱為「林震孝」之前後不一致之情，且偵查機關並未據此被告所謂供出之來源，因而查獲其他正犯或共犯，此有臺北市政府警察局刑事警察大隊一０五年八月八日北市警刑大司字第00000000000號函、臺灣臺北地方法院檢察署一０五年八月十七日北檢泰資料字第60381號函各一份在卷可證（參見原審卷第六十九、七十二頁），自與毒品危害防制條例第十七條第一項規定不符，無從依該規定減輕或免除其刑。
六、沒收部分：
（一）末查被告行為後，刑法關於沒收之規定業於一０四年十二月三十日修正公布，並自一０五年七月一日起施行，其中修正刑法第二條第二項將「沒收」與非拘束人身自由之保安處分併列為均適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，於新法施行後，一律適用新法之相關規定，而無第二條第一項新舊法比較之問題。又本次刑法修正，已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收之規定，原則上均適用刑法沒收規定，刑法第十一條特別修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或【沒收】之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，刑法施行法第十條之三第二項亦規定：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。惟毒品危害防制條例第十八條、第十九條關於沒收之規定，於一０五年六月二十二日修正公布，並自一０五年七月一日起施行，已非屬「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收之規定」，不受刑法施行法第十條之三第二項規定之適用，且毒品危害防制條例第十八條第一項之修正理由謂（略以）：「為因應中華民國刑法施行法第十條之三第二項『施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。
』之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即一百零五年七月一日）失效。然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於一百零五年七月一日繼續適用之必要，爰修正原條文第一項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪」等語，更足證毒品危害防制條例第十八條為刑法關於沒收規定之特別法，而應優先適用本條項之規定為沒收之依據。
（二）本件扣案粉塊狀檢品八包、粉末狀檢品二包，及結晶狀物品十一包，經送驗後分別含有第一級毒品海洛因成分（合計純質淨重九十四點二公克）、第二級毒品甲基安非他命成分（合計純質淨重一百三十八點七六公克），業如上述，爰依法宣告沒收銷燬。扣案吸食器二組、玻璃球十個，為被告供本案施用毒品犯行所用之物；扣案之茶葉罐二罐則為盛裝海洛因、甲基安非他命所用之物，且均屬被告所有，惟非專供施用毒品之物，爰依修正後即現行刑法第三十八條第二項前段之規定，宣告沒收之。至扣案電子磅秤二台、小米牌手機一支，非被告持有、施用毒品所用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
七、撤銷改判之理由：
（一）被告上訴意旨（略以）：其於本件犯罪查獲後均坦承犯罪，其中並無意圖為脫免罪責避重就輕，亦無規避刑責而拖延案件審理，浪費司法資源。再以被告於偵、審中自白認罪，自應依法予以符合自白犯罪減輕刑責，不該一味求法科以重罰。又被告學歷僅國中肄業，智識未高，其所犯亦僅係滿足個人施用毒品作為，與販賣毒品有異，所生危害係限於個人範圍，無生其他損害他人法益行為，況被告自承購毒來源，足徵悔悟遷善之心，堪稱犯後態度誠懇，爰請酌情減輕刑度，撤銷原判決，從輕量刑等語。
（二）按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第五十七條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第七十四條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院八十年台非字第四七三號判例、七十五年台上字第七０三三號判例、七十二年台上字第六六九六號判例、七十二年台上字第三六四七號等判例意旨）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院八十六年度台上字第七六五五號判決）。亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第八十條所宣示獨立審判之真義，附此敘明。
（三）查原審以被告犯行明確，先論以持有吸收施用，復以一持有行為同時持有海洛因及甲基安非他命，為想像競合犯，應從一重依毒品危害防制條例第十一條第三項持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪處斷，審酌被告為施用毒品而一次購入大量毒品，所持有之海洛因、甲基安非他命為數甚大，其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之損害，並考量被告之素行、自陳國中肄業之智識程度，之前從事鐵工工作，月收入新臺幣二至五萬元，已婚，需撫養一名未成年子女之生活狀況及犯後坦承犯行，態度尚稱良好等情狀，量處有期徒刑二年八月，固非無見。惟查本案檢察官以涉犯施用毒品罪提起公訴，並非論以持有毒品罪，已代表國家隱含被告所為應偏重以法定刑較輕之施用毒品罪考量之意，不僅並無證據認定被告係基於販賣之意圖而購入持有，且被告更在同時地（同一輛租車上）另被查獲重達至少三百五十八點五公克的海洛因磚一塊，其坦承係為販賣而持有（且經第一審據其自白其他補強證據，判處有期徒刑七年八月），被告並無將本案查扣毒品一併辯稱是該案意圖販賣而持有所用，以逃避本案另論的持有毒品罪，足見其確係單純為施用而持有扣案毒品，其自始坦承犯行，並配合調查、偵審，並試圖供出來源，只是因不符法定減輕其刑之要件而難減刑，且同一個持有行為，只因一部分是基於意圖販賣而持有，此部分為基於施用而持有，就此論以兩罪依法固無違法，但如論以相當重刑，恐有過度評價之憾，是應考量基於施用與基於他目的（並非販賣目的）的持有，應有相對較輕之量刑審酌，不能僅以持有數量之多寡論以重刑，畢竟既是基於施用而持有，自無流通於外侵害他人身體法益之危險。原審固謂審酌「犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之損害」，實未具體審酌犯罪動機為施用之目的，手段平和及未有可能流通，不致發生實害之危險，其他被告智識程度較低，收入及尚有未成年子女待扶養等情固毋論，無異僅審酌扣案毒品「為數甚大」此形同單一量刑因素，不無受到被告同一持有行為中的意圖販賣而持有的海洛因磚的重度行為影響，而有過度評價之嫌，是回到僅基於施用而持有的犯罪動機，及上述審酌因素，被告反覆犯施用毒品罪之性格，及此種犯罪本質上屬自傷行為，並無其他具體被害人，難謂對於社會與公共秩序有重大傷害，是應著重對於受刑人之矯治、教化，而非科以重罰，難認此行為有長期監禁之必要。是原審在法定刑一年以上七年以下、六月以上五年以下之刑，量處二年八月，稍嫌略重，與罪刑相當性、罪責原則尚有不符，而應撤銷改判如主文所示之刑為宜。另願被告記取教訓，莫忘努力，早日復歸社會，並能遠離毒品，不再重蹈覆轍，使刑罰之積極意義得以實現。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十十條第一項、第二項、第十一條第三項、第四項、第十八條第一項前段，刑法第五十五條、四十七條第一項、第三十八條第二項，刑法施行法第十條之三第二項，判決如主文。
本案經檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 17 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 林婷立法 官 錢建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許俊鴻中 華 民 國 106 年 3 月 22 日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第11條第3項、第4項持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。