臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第294號上 訴 人即 被 告 曾登崙選任辯護人 李長彥扶助律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院103 年度訴字第598 號，中華民國104 年8 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第3593號、103 年度偵字第3594號、103 年度毒偵字第1717號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於販賣第一級毒品（即原判決附表一編號1 部分）及定執行刑部分，均撤銷。
曾登崙共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，扣案之行動電話壹支（含0000000000門號SIM 卡壹張）沒收。
事 實
一、曾登崙前因違反肅清煙毒條例等案件，先後經本院83年度上訴字第4403號判決判處有期徒刑3 年6 月、84年上訴字3996號判決判處有期徒刑9 年、3 年6 月、4 月確定，嗣經裁定減刑並定應執行刑有期徒刑10年7 月，於民國100 年10月1 日縮短刑期執行完畢而出監。緣葉信宏於102 年8 月22日20時53分39秒許，以0000000000門號行動電話，撥打林建民持用之000000-0000 門號，聯絡購買新臺幣（下同）2 萬元海洛因事宜，嗣於同日21時12分33秒，雙方再以電話確認，葉信宏隨即赴新北市○○區○○路0 段000 號1 樓林建民住處樓下，並於同日21時32分28秒以電話通知林建民「樓下」，等候林建民下樓交付毒品，因林建民有要事待辦，無暇下樓，適曾登崙前往林建民住處購買第二級毒品甲基安非他命，林建民乃囑曾登崙將毒品攜帶下樓交付，曾登崙僅知悉所攜為第二級毒品甲基安非他命，不知林建民所託另有海洛因，基於共同販賣第二級毒品之犯意，將1 包海洛因及1 包甲基安非他命交付予葉信宏，葉信宏則將現金2 萬元交由曾登崙轉交林建民，嗣因葉信宏發現海洛因數量不足，乃於同日22時17分56秒，再以電話聯絡林建民，告知曾登崙所交付者是否有誤，其後葉信宏再向林建民取得不足之海洛因，合計取得3.6 公克海洛因，因警方監聽林建民電話，查獲上情，並扣得林建民所有之行動電話（含0000000000門號SIM 卡）（林建民販毒部分，原審另行審理；曾登崙所涉轉讓禁藥與毒品部分，即原判決附表一編號2 至8 部分，業經判決確定）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告曾登崙，於104 年6 月25日，向原審陳報變更送達處所為新北市○○區○○里0 鄰0 號（原審卷第221 頁），然郵務送達人員將第一審判決改送○○○區○○路○ 段○○○號，由被告之姪曾貽億於104 年9 月8 日代收，約2 日後將判決書轉交予被告之弟曾以禮，此經曾貽億到庭證明屬實，並有原審送達證書可參（原審卷第280 頁），而證人曾以禮代收第一審判決書後，迄未將之交付予被告，曾以禮、曾貽億與被告亦未共同生活，復經曾以禮、曾貽億證明在卷，是本件第一審判決未合法送達於被告，被告於104 年9 月22日遞送聲明上訴狀至原審法院，應無上訴逾期之問題，特先說明。
二、被告上訴要旨被告就其於案發當日受第一審共同被告林建民所託，下樓交付毒品予葉信宏等情，於原審、本院坦承不諱（原審訴字卷第81頁、本院105 年4 月27日審判程序筆錄第3 頁），然堅決否認有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：102 年8 月22日當天晚上，我去林建民住處購買甲基安非他命，林建民託我將甲基安非他命攜至樓下，交付給葉信宏，我下樓後，步上葉信宏座車，將1 包甲基安非他命交給葉信宏，重量不清楚，我沒有向葉信宏拿取金錢，我只是幫林建民轉交毒品而已，沒有共同販賣或運輸毒品之意圖。
三、認定被告犯罪之依據及理由㈠證人葉信宏於偵查時證稱：「（提示門號0000000000及0000
000000，於102 年8 月22日下午8 ：53：39－10：17：56通訊監察譯文）那是我打電話給林建民說叫他幫我買2 萬元海洛因，然後我要去載他時，曾登崙拿下來給我，說藥頭在樓上跟林建民算帳，所以他先拿1 萬元的海洛因和7 、8 公克甲基安非他命給我，我有再打給林建民說我又不要那麼多甲基安非他命。」、「（你當時在通聯中說拿2 萬元來借，就是你要付給林建民2 萬元的意思？）就是我們的默契，就是叫他幫我買2 萬元海洛因。」、「（你當時2 萬元現金是交給曾登崙轉給林建民？）我是拿給曾登崙。」、「（林建民向何人取得海洛因及甲基安非他命？）在賭場認識的，好像叫金什麼的。」（偵字第3594號卷第129 頁反面-130頁）；於原審證稱：「（102 年8 月22日）當時我打電話給被告林建民，請他幫我代購毒品，被告林建民叫我去他家樓下，我去他家樓下，打電話給被告林建民，被告林建民說他跟藥頭在談賭場錢的問題，所以被告林建民說他沒有空，剛好被告曾登崙也去買毒品，所以被告林建民叫被告曾登崙幫忙拿毒品下來給我，我本來是買海洛因，曾登崙是去買甲基安非他命，結果曾登崙可能拿錯了，拿給我1 包甲基安非他命及1包海洛因，回去之後我發現，然後我馬上打電話給被告林建民，我再去被告林建民那裡拿海洛因。…我本來是拿2 萬元的海洛因，結果被告林建民拿給我1 包海洛因及1 包甲基安非他命，海洛因的部分是不足2 萬元的價值。」、「（問：
當天有無付錢給被告曾登崙或是被告林建民？）我是付給被告林建民，我是叫被告曾登崙幫我把錢拿給被告林建民，因為被告曾登崙當時也是去買毒品。」、「（問：你的意思是否是拿錢給被告曾登崙請他幫忙轉交？）是的。」、「（剛才詢問你有關102 年8 月22日之毒品交易的情形，你回答是在林口長庚醫院，然你在警詢筆錄中所述相關事實是102 年
8 月8 日，有何意見？）可能是我忘記正確時間，8 月8 日我應該還在住院，8 月22日應該是出院後，但是行動不方便，是我太太載我去被告林家樓下，那次的毒品交易就是上開所述的2 萬元海洛因毒品交易，當時被告林建民與藥頭談賭場的事情，請被告曾登崙拿毒品下來給我的那次。」（原審卷第152-155 頁）。依證人葉信宏於偵查、原審證述，其與林建民通話聯繫購買2 萬元海洛因，由被告下樓交付1 包海洛因及1 包甲基安非他命，其並將購毒價金交由被告轉交給林建民，嗣因葉信宏發覺所購海洛因重量不足，遂與林建民再連絡，補回1.8 公克海洛因。
㈡販賣毒品，禍國殃民，乃各國政府嚴加取締之犯罪行為，一
般毒品交易，為避免犯行曝光，通常以隱晦之語聯絡，以臺灣毒品為例，購毒者常以我要「女生、男生」、「衣服、褲子」、「軟的、硬的」為買賣第一級、第二級毒品之代稱，或其他雙方約定之暗語。據附表通訊監察譯文（偵字第3593號卷第19頁），證人葉信宏僅表示「拿兩萬塊來借」，並未以「男生、女生」等暗語區分第一級或第二級毒品，因毒品有多種類別，證人葉信宏一再作證表示「2 萬元海洛因毒品交易」，則證人葉信宏與林建民當日所交易者為單一毒品即第一級毒品海洛因。
㈢再觀第一審共同被告林建民於偵查時供稱：「因為當時曾登
崙剛好在我家，我當時問曾登崙，你有無海洛因，曾登崙說還有一點，所以我叫曾登崙自己拿下去給葉信宏，順便幫我把我的安非他命拿下去。」、「那次我跟曾登崙有實際拿安非他命及海洛因給他（葉信宏）…結果他叫曾登崙拿安非他命還我一些，但曾登崙沒有補他海洛因。」（偵字第3594號卷第86頁），並以證人身分具結其所陳述為真（偵字第3594號卷第92頁）；而證人葉信宏於103 年2 月18日偵查時具結證稱：「我打電話給林建民說叫他幫我買2 萬元海洛因，然後我要去載他時，曾登崙拿下來給我，說藥頭在樓上跟林建民算帳……4 小時以後曾登崙又拿回安非他命。」（偵字第3594號卷第129 頁反面）；被告於本院供稱：「（受命法官問：林建民委託你交付毒品後，後來你有無將部分毒品交還給林建民？）有。因葉信宏是要買海洛因，結果拿的是安非他命，葉信宏不要，我就原封不動還給林建民。」（本院卷第73頁）、「這次是林建民拿給我，叫我拿給葉信宏。然後我下樓，拿給葉信宏。……然後就直接到賭場去，……要回到家裡時，他將剛剛林建民拿下來那一包，還給我，說還給林建民。」（本院卷第87頁反面）。因本次毒品交易既僅僅有一種毒品，而依被告供述及證人葉信宏、林建民證述，在本件毒品交付後，證人葉信宏確實有將原所收之甲基安非他命透過被告退回林建民之情，益見本次交易毒品為海洛因，並非甲基安非他命。
㈣至林建民於偵查時雖證稱：「（問：有無在102 年8 月22日
賣海洛因跟甲基安非他命給葉信宏？）這是他說他要拿，我說我沒有海洛因，我叫他跟曾登崙講說，我叫曾登崙拿給你，他有我又沒有，曾登崙有海洛因，我沒有。」、「（問：那次你拿多少甲基安非他命？）拿一些甲基安非他命給葉信宏，但我沒有向葉信宏拿錢，海洛因部分他跟曾登崙要，曾登崙也沒有跟他拿錢。」、「（問：曾登崙的部分你如何知道？）是曾登崙下樓的，因為當時曾登崙剛好在我家，我當時問曾登崙，你有無海洛因，曾登崙說還有一點，所以我叫曾登崙自己拿下去給葉信宏，順便幫我把我的甲基安非他命拿下去，我該次並未向葉信宏收錢。」、「（問：為何葉信宏稱該次他說要向你買2 萬元的海洛因，你們約在泰山區公所交易，你叫『阿崙』拿毒品給他，『阿崙』拿約半錢的海洛因及大約5 、6 公克甲基安非他命給他，後來他和你的對話就是在爭執他要多一點海洛因，不需要那麼多甲基安非他命，後來他只有留下1 、2 克甲基安非他命，另外4 、5 公克甲基安非他命他拿還給『阿崙』，叫『阿崙』換海洛因給他？）我就是只有甲基安非他命、沒有海洛因。」、「（問：該次你和曾登崙共收到葉信宏2 萬元？）沒有，他每次都說要2 萬、1 萬來借。」、「（問：那次實際拿多少？有把甲基安非他命換海洛因？）沒有拿錢，那次跟曾登崙有實際拿甲基安非他命及海洛因給他，但是沒有向他拿錢，因為我們都有欠他錢，結果他叫曾登崙拿甲基安非他命還我一些，但曾登崙沒有補他海洛因。」云云（偵字第3594號卷第85-86頁），林建民一再表示其只有交付甲基安非他命，海洛因則是被告所交付等情。反之，被告辯稱其所交付之毒品為甲基安非他命，其未轉交任何金錢等語。然查：
⒈販賣第一級毒品，其法定刑為死刑，或無期徒刑（得併科）
；販賣第二級毒品，其法定刑為7 年以上有期徒刑或無期徒刑，得併科罰金；轉讓第一級毒品，其法定刑為1 年以上7年以下有期徒刑，得併科罰金；轉讓禁藥或偽藥，其法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科罰金。有償買賣第一、二級毒品，與無償轉讓毒品或偽禁藥，刑期相去甚遠。趨吉避凶，乃人之常情，林建民與被告恐重刑上身，自不敢坦言有收受金錢或轉交價金之事。
⒉第一級毒品海洛因，價昂量稀，取得不易，而買賣毒品，屬
非法交易，依法不能請求支付價金，是販毒者常以現金交易，以免血本無歸。再觀附表所示通聯譯文前後內容，林建民爽快答應葉信宏，出售2 萬元毒品，並自認所交付毒品應無數量不足之事，全無向葉信宏催討價金之隻言片語；依證人葉信宏所證，其確有交付購毒價金，央請被告轉交予林建民，林建民並補足所欠海洛因數量。如證人葉信宏拖欠價款，林建民催討價金唯恐不及，焉有再補齊不足之毒品。
⒊因此，本院認定證人葉信宏確實交付購毒價金2 萬元無訛，
而林建民確有出售毒品並交付海洛因，至被告雖沒有從自己身上交付海洛因予證人葉信宏，但分別有受託轉交毒品及購毒價金之事。
四、被告有共同販賣毒品之認識我國暫行新刑律第13條第3 項原規定：「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯。」現行刑法制定時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而，客觀之犯罪事實與行為人主觀上所認識者有異，即有「所犯重於所知、從其所知」之適用（最高法院100 年度台上字第1110號判決參看）。⒈依附表通聯譯文，「我要二萬元」之毒品交易內容，此為林
建民、證人葉信宏間通話，因被告既未參與聯繫事宜，嗣後所返還者為甲基安非他命，則被告對林建民與葉信宏交易海洛因，應無主觀上之認識。
⒉以自己共同犯罪之意思，實行構成要件或構成要件以外之行
為；或以幫助他人犯罪之意思，實行構成要件之行為者，均為共同正犯（最高法院70年台上字第4986號判例參看）。依林建民於偵查時所稱：「（與曾登崙是）朋友。他租在我家對面，隔一條路對面的公寓。」（偵字第3594號卷第85頁），則被告與林建民為對鄰而居之朋友，其復向林建民購買甲基安非他命，則被告當知悉林建民為販毒之人，其猶受託轉交毒品予證人葉信宏，並轉交金錢予林建民，則被告顯已參與販毒之構成要件行為。
⒊綜上，被告就林建民販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖欠缺
認識，但其實際交付第二級毒品甲基安非他命，依錯誤之理論，被告與林建民有共同販賣第二級毒品之認識與行為，應負共同販賣甲基安非他命之責。被告所辯其僅央請林建民代購毒品或僅幫助證人葉信宏拿取毒品等節，屬飾卸之詞。
五、論罪之說明㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規
範之第二級毒品，不得非法販賣、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。檢察官起訴被告涉犯販賣第一級毒品，容有未洽，爰於社會基本事實同一之範圍內，變更起訴法條。
㈡被告販賣第二級毒品前持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告與林建民就販毒部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告前因違反肅清煙毒條例等案件，先後經本院83年度上訴
字第4403號判決判處有期徒刑3 年6 月、84年上訴字3996號判決判處有期徒刑9 年、3 年6 月、4 月確定，嗣經裁定減刑及定應執行刑為有期徒刑10年7 月，於100 年10月1 日縮短刑期執行完畢而出監，有本院前案紀錄表可參，其於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應以累犯論擬，除法定最高本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
㈤運輸毒品罪，乃行為人本於運輸之意思，自甲地搬運輸送毒
品至乙地而言，依實務見解，雖一經起運，犯罪即為既遂（最高法院92年度台上字第5426號判決、95年度台上字第6577號判決參照），然本件被告係受託將毒品攜帶下樓交付予證人葉信宏，並非基於運輸之犯意，故本院不以運輸毒品罪相繩，附此敘明。
六、原判決之評斷㈠被告所交付之毒品，其中一部分為海洛因，在主觀上其並無
認識，本院業已詳為說明如前，原審認被告構成販賣第一級毒品罪，其認事用法尚有未合。
㈡沒收屬從刑，兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財
產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。而「連帶」本具有「連坐」之性質，在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272 條規定參看），刑事法律對於共同犯罪之不法所得，則無明文規定應予連帶沒收追繳，鑒於沒收、追繳重在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，並避免分配較少或未受分配之人替代其他共犯承擔刑罰，職是之故，在數人共同犯罪之場合，其所得之沒收，應就各人實際所得為之（最高法院104 年8 月11日104 年度第13次刑事庭會議決議參看）。本件被告受託交付毒品，所收價金如數轉予共犯林建民，自己毫無實際所得，原審諭知販毒所得2 萬元，應與共犯林建民「連帶沒收、抵償」，有適用法律欠當之違失。
㈢被告上訴否認犯罪，雖無理由，然原審就被告共同販賣毒品
部分，既有前揭可議之處，自屬難以維持，應由本院將此部分撤銷改判。
七、量刑之說明㈠本院審酌被告前有違反肅清煙毒條例等紀錄，竟不知警惕，
平日與毒品為伍，明知甲基安非他命為第二級毒品，販賣毒品足以破壞社會秩序，戕害國民身心健康，仍與林建民分工販毒，兼衡被告之教育程度、經濟狀況、犯後態度、本人無實際犯罪所得及其他一切情狀，量處有期徒刑7 年2 月，以示懲儆。
㈡扣案之行動電話1 支（含0000000000門號SIM 卡1 張），為
共犯林建民所有，係供本件販毒聯繫所用之物，依共犯共同責任法則及毒品危害防制條例第19條第1 項規定，應予宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條、毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項前段、刑法第11條、第28條、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 18 日
刑事第七庭審判長法 官 周政達
法 官 汪梅芬法 官 曾德水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君中 華 民 國 105 年 5 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條第2 項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
┌───┬──────┬───────┬───────┬──────────────────┐│編號 │日期時間 │ 監察：A姓名 │ 對方：B姓名│ 通話內容譯文 ││ │ │ 及號碼 │ 及號碼 │ │├───┼──────┼───────┼───────┼──────────────────┤│ │102年8月22日│ 林建民 │ 葉信宏 │ A：怎樣？ ││ 一 │20時53分39秒│ 0000000000 │ 0000000000 │ B：拿兩萬塊來借。 ││ │ │ │ │ A：等一下阿。 ││ │ │ │ │ B：你好了打給我。 ││ │ │ │ │ A：好 │├───┼──────┼───────┼───────┼──────────────────┤│ 二 │102年8月22日│ │ │ A：你來啊。 ││ │21時12分33秒│ │ │ B：好啊。 │├───┼──────┼───────┼───────┼──────────────────┤│ 三 │102年8月22日│ │ │ B：樓下。 ││ │21時32分28秒│ │ │ │├───┼──────┼───────┼───────┼──────────────────┤│ │ │ │ │ B：你叫崙仔拿下來是拿對嗎? ││ │102年8月22日│ │ │ A：那有錯? ││ 四 │22時17分56秒│ │ │ B：怎麼差那麼多? ││ │ │ │ │ A：那有可能? ││ │ │ │ │ B：真的阿。 ││ │ │ │ │ A：馬上拿下去，怎麼可能會怎樣？ ││ │ │ │ │ 應該不會吧。 ││ │ │ │ │ B：沒有空間阿。 ││ │ │ │ │ A：不可能啦。 │└───┴──────┴───────┴───────┴──────────────────┘