臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2088號上 訴 人 臺灣臺北地方法院署檢察官上 訴 人即 被 告 詹永安選任辯護人 洪若純律師
趙元昊律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴緝字第36號，中華民國105年8月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第14544號；移送原審併辦案號：94年度偵字第15674號），本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、詹永安知悉可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，未經許可，不得擅自寄藏、持有，竟基於寄藏具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國94年3 月間，在位於臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○ ○○ 號3 樓住處，受陳建宏之託管可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍（含CZ 100型手槍之制式彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000），及具殺傷力之制式子彈2 顆，並將之藏放於詹永安所有停放在臺北市○○區○○街○○○ 巷○○○○號碼00-0000 號之自用小客車（未懸掛車牌）內。
二、詹永安復知悉3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（下稱MDMA）、3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基安非他命（下稱MDEA）及大麻均為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，非經許可，不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於94年3 月間，在前揭住處，受陳建宏之託管含MDMA、MDEA成分之黃綠色圓形藥錠3000顆（驗餘毛重877.89公克），及含第二級毒品大麻成分之煙草1 袋（淨重7.16公克），並藏放於前揭自用小客車內而持有之。
三、嗣於94年3 月30日下午3 時30分許，經警持搜索票執行搜索，於詹永安所有前揭自用小客車內當場查獲前揭改造手槍、子彈及第二級毒品，始悉上情。
四、案經基隆市政府警察局第二分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、被告詹永安於警詢中所為不利己之供述：
(一)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。所謂非任意性之自白，必須其自白係以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，且該自白與不正方法間具有因果關係，該自白始應加以排除。
(二)被告詹永安雖辯稱其於94年3 月31日、94年5 月17日前接受警詢前，曾遭員警辱罵並以巴掌打頭，令其配合員警之要求製作筆錄，且有多處係照員警所繕打之內容照念；於警詢之過程中，員警亦有出言恐嚇之情形，因而主張上開警詢中被告不利己之供述應無證據能力云云。惟查：
１、被告因時隔多年，已無從確定當初對其為上開不正訊問之員警為何人；經原審函詢案發時承辦之警察機關，亦均函復以並無被告前開所指述之情形，有基隆市警察局第二分局105年1 月14日基警二分偵字第1050200421號函、內政部警政署刑事警察局105年2月2日刑偵一三字第1050003490號函、105年3 月8日刑偵一三字第1050014317號函（見原審卷㈡第55頁、第61頁、第63頁）在卷可佐。
２、倘如被告所稱，筆錄中有部分係照念員警所繕打之內容，則其對於因應員警之要求，所述與事實不符部分，應無不知之理；且上開警詢錄音業經被告之辯護人拷貝並自行製作逐字譯文，辯護人於協助被告聽取警詢錄音並製作譯文之過程，應可從員警與被告對答之語氣流暢與否、陳述是否自然或被告之情緒反應等，指出何處可能即為被告所稱非出於己意之陳述，然被告及辯護人卻始終未能具體釋明，使本院得據以為證據調查，是其所辯是否可採，實非無疑。
３、況被告雖辯稱係因受員警上開不正訊問，因而在警詢中指證陳建宏販賣毒品，並自承有為陳建宏記帳云云。然其於本案通緝前即臺灣臺北地方法院94年度訴字第1435號案件偵查及準備程序中，復同指證本件扣案之毒品係陳建宏在販賣，且自承有在為陳建宏記帳等情明確（分見臺灣臺北地方法院檢察署94年度核退字第1752號卷【下稱94年度核退字第1752號卷】第7-8頁，臺灣臺北地方法院94年度訴字第1435號卷第32-33頁），而就被告於偵查及原審所為之供述，又無出於不正方法而影響任意性之證據，顯見被告所辯因遭不正訊問因而於警詢中為前開不實供述云云，並不足採。
(三)綜上所述，查被告上開於警詢中所為不利己之供述，並無出於不正方法而影響任意性之證據，當認係出於任意性所為而具有證據能力。至於前揭法條中「與事實相符」此自白真實性部分，因除被告以外其他4 種法定證據方法（即證人、鑑定、勘驗、文書），真實性係證明力而非證據能力之問題，在自白真實性部分，無差別處理之必要；況自白真實性既係涉及法官本自由心證原則評斷證據價值之問題，依刑事訴訟法第155 條第1 項前段之規定，當屬證明力之範疇（詳後述），而非證據能力之問題，附此敘明。
二、共同被告黃家宇於94年3月31日偵訊中所為之供述：按刑事訴訟法第159條之5所定傳聞之例外（傳聞之同意），乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第一項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項之當事人等「知為傳聞證據而不為異議」之默示同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據踐行法定之調查程序，即無容許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，已告確定，即使上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。至於默示同意之效力，因係出於當事人等之消極不表示意見而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，原則上雖仍容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復，但應以當事人等之不為異議，係出於「不知有不得為證據之情形」者為限。而當事人等是否「知有不得為證據之情形」，應依案內訴訟資料為判斷，例如法官已告知，或當事人等自書類之記載已可以得知，或被告受辯護人之協助等情況，即可認為當事人等於調查證據時有「知」而不為異議之情形，既已合致於擬制同意之要件，自不容許再為爭執（最高法院101年度台上字第6378號判決參照）。查被告及其辯護人於本院準備程序中，再事爭執被告以外之人黃家宇於94年3月31日下午8時45分偵訊筆錄（94年度核退字第1752 號卷第9至10頁）偵查中未具結供述之證據能力，然被告及其辯護人在原審就證人黃家宇上開偵查中之陳述，已具狀稱：被告及辯護人對於證據能力均不爭執等語（見原審卷㈠第146頁），嗣後亦未於原審言詞辯論終結前聲明異議，自不得再於本院追復爭執，依上開最高法院意旨，被告為明示同意上開傳聞證據作為證據，經本院審酌後，上開證人於偵查中之供述，對被告而言自有證據能力。
三、非供述證據部分：至本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第
158 條之4 反面解釋，即具證據能力。
貳、得心證之理由
一、被告詹永安經合法傳喚未到庭，惟據其原原審對於在其車內查獲扣案之槍、彈，及第二級毒品等物一事固予承認，惟矢口否認有何寄藏槍、彈及持有第二級毒品之犯行；辯稱扣案之槍枝原係分解之狀態，其對於該槍枝是否有殺傷力一事並不知情；且扣案槍、彈及第二級毒品均係由陳建宏所持有，與其無涉云云。經查，扣案之改造手槍1枝、子彈3顆、黃綠色圓形藥錠3000顆及煙草1袋，均係於被告所有車牌號碼00-0000號之自用小客車（未懸掛車牌）內所查獲，除據證人即共同被告黃家宇於原審審理中證述明確（見原審卷㈡第102頁反面），復有上開扣案物可佐，被告對此亦予承認（見原審卷㈡第20頁反面），此情已足認定。從而，本件所應審究者，即為㈠、被告是否知悉扣案之槍彈具有殺傷力而寄藏之？㈡、扣案如附表所示之第二級毒品是否為被告所持有？茲分述如下：
二、被告寄藏槍、彈部分：
(一)被告於本案通緝前即臺灣臺北地方法院94年度訴字第1435號案件偵查及準備程序中自承：「我承認槍是陳建宏寄放在我那裡的，槍與毒品是分開拿來寄放的，毒品大約是三月多拿來寄放的，過一個禮拜左右再拿槍來寄放，我知道他拿給我的是槍、毒品」；及因被告所有之汽車未懸掛車牌停放在臥龍街，故陳建宏就將扣案之槍、彈借放在其車內等語（分見94年度核退字第1752號卷第7頁，臺灣臺北地方法院94年度訴字第1435號卷第32頁反面）。證人即共同被告黃家宇於該案偵查中及原審審理中亦供稱其當時和被告同住，其等與陳建宏為朋友，曾聽過被告與陳建宏談論有關寄放槍枝一事，且曾在住處看過被告及陳建宏在把玩扣案之手槍，後來裝不回去等語（分見94年核退字第1752號卷第9頁、原審卷㈡第98-103頁）。是由上開被告之供述及證人所述，扣案之前揭槍、彈，係陳建宏交由被告保管，藏放於被告所有車牌號碼00-0000號之自用小客車（未懸掛車牌）內，嗣經警於該車內查獲，復有扣案之槍、彈可佐，堪認被告前開不利己之供述與事實相符，其受寄本案扣案之槍、彈，此情已足認定。
(二)扣案之手槍，併同扣案之子彈2 顆（及另1 顆不具殺傷力之子彈），經原審送具有專門鑑定槍、彈有無殺傷力之內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑驗後，結果略以：「一、送鑑制式手槍1枝（另含CZ 100型手槍之制式彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000），認係由仿BERETTA廠92FS 型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發口徑9mm 制式子彈，認具有殺傷力；二、送鑑子彈3顆，鑑驗情形如下：㈠2顆（試射2顆），認均係口徑9mm制式子彈，認均具有殺傷力。㈡1顆，認係由直徑9.48mm、長度19.38mm金屬彈殼及直徑8.79mm金屬彈頭組合而成之土造子彈，經實際試射，無法擊發，認不具有殺傷力。」等情，有內政部警政署刑事警察局94年4月14日刑鑑字第0940051717號槍彈鑑定書1份在卷可參（見94年度核退字第1762號卷第23-27頁）。復經本院將扣案之手槍送至法務部調查局以槍械動能測試法，鑑定該手槍有無殺傷力，鑑定結果略以：逕取送鑑槍枝適用之9×19mm土造子彈1顆實施射擊，測得發射彈頭速度為每秒140.226公尺，換算發射彈頭（直徑9.00mm、重4.85g）單位面積動能為74.954焦耳／平方公分，超過20焦耳／平方公分，認送鑑槍枝具有殺傷力等情，有法務部調查局105年12月7日調科参字第10503459680號槍彈鑑定書1份在卷可稽（見本院卷第160-175頁）。是被告所寄藏之上揭改造手槍、其中2顆制式子彈均具有殺傷力之事實，堪予認定。
(三)至被告於原審雖另辯稱陳建宏寄放之初，扣案之改造手槍原係分解成零件之狀態，而由員警自行組裝，是其主觀上並無受寄具有殺傷力之改造手槍故意云云。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第13條之槍枝主要組成零件，並不以該主要零件具殺傷力，為其構成要件；此與同條例第8條第4項之改造槍枝須可發射子彈並具有殺傷力者並不相同。從而，判斷行為人究竟成立同條例第13條第4項之持有槍枝主要組成零件罪，抑或第8條第4項之持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，端賴所持有之槍枝主要零件，是否已足組合完成具有殺傷力之改造手槍而定。若所持有之槍枝主要零件，尚不足組合成具殺傷力之改造手槍者，固應僅論以持有槍枝主要組成零件罪；然若已足組合而成具有殺傷力之改造手槍，則應論以持有改造槍枝罪。否則不啻只須將槍枝可拆卸部分，分開保管，即可達成避重就輕之不當結果。本件被告所寄藏之改造手槍，經前揭鑑定之結果，既係可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，則如前述，被告寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，此情已足認定。是被告所辯扣案之改造手槍原係分解成零件狀態，其主觀認為僅係玩具槍云云，並不足採。況被告於偵查中亦已經檢察官提示扣案改造手槍之照片，確認即為員警當場所查獲之手槍（見94年度核退字第1752號卷第7頁），復未為相當之釋明，則遽指本件扣案之槍枝並非完整自被告所有之車內查獲云云，同不足採。
(四)被告於原審另以前揭自用小客車當時係借給陳建宏使用，於該車內查扣之物均係由陳建宏所持有，與其無涉云云置辯。惟同前所述，被告受寄扣案之槍、彈及之第二級毒品之事實，已經其自承在卷，並有前開積極證據得為補強，此情已堪認定。況被告業已供稱：「（陳建宏及簡秋雄為何將前開物品【指扣案之槍、彈等物】放在你的車上？）因為我的車子沒有大牌停在臥龍街，他們就借我的車將前開物品放在我車內。」等語；證人黃家宇於原審審理中亦證稱：當時其跟被告借用上開車牌號碼00-0000號之自用小客車車牌，並將該車牌拔下來懸掛在其自己所有之汽車上等語（見原審卷㈡第102頁）。可見當時該車輛係處於未懸掛車牌閒置於路邊之狀態，是被告徒以受搜索時未隨身查獲該車鑰匙，而推卸其為陳建宏保管扣案槍、彈及第二級毒品之罪責，殊無可採。
三、被告持有第二級毒品部分：按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，單純之持有固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管本身，亦屬持有。同前所述，被告於本案通緝前即臺灣臺北地方法院94年度訴字第1435號案件偵查及準備程序中既已自承扣案之槍、彈及毒品均係受陳建宏託管，藏放於被告所有之前開自用小客車。證人黃家宇於原審審理中亦證稱扣案之毒品，除愷他命2包為其所有外，其餘部分要問被告等語（見原審卷㈡第102頁反面）。又扣案之黃綠色圓形藥錠3000顆及煙草1袋，經分別送具有鑑定毒品成分能力之內政部警政署刑事警察局及法務部調查局鑑定，扣案之黃綠色圓形藥錠3000顆檢出含有第二級毒品MDMA、MDEA成分，煙草1袋則檢出含有第二級毒品大麻成分，有內政部警政署刑事警察局94年5月2日刑鑑字第0940051679號鑑定書、法務部調查局94年9月5日調科壹字第000000000號鑑定通知書各1份（見臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第14544號卷【下稱94年度偵字第1454 4號卷】第13頁、第108頁）在卷可稽，復有上開第二級毒品扣案可佐，足認被告前揭不利己之供述與事實相符。從而，扣案之含第二級毒品MDMA、MDEA成分之黃綠色圓形藥錠30 00顆，及含第二級毒品成分之煙草1袋，係被告受陳建宏委託代為保管，將之藏放於被告所有前揭自用小客車內而持有，此情已足認定。
四、綜上所述，本件被告未經許可擅自寄藏具有殺傷力之改造手槍及子彈，另持有第二級毒品MDMA、MDEA及大麻之事證明確，其犯行堪以認定，被告前開所辯均不足採。
參、論罪科刑
一、論罪部分：
(一)新舊法比較：被告於行為後，毒品危害防制條例第11條業於98年5 月20日修正公布，並自同年月24日開始施行。修正前毒品危害防制條例第11條第2 項、第4 項分別規定「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。」、「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」（依93年1 月7 日發布之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第2 款規定為淨重10公克以上）；修正後毒品危害防制條例第11條第2 項、第4 項分別規定「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。」、「持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。」，經比較新舊法律之結果，被告持有第二級毒品淨重已逾20公克，苟適用修正前毒品危害防制條例第11條第2 項、第4 項及轉讓持有毒品加重其刑之數量標準之規定，法定刑為2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下之罰金，加重其刑至2 分之1 ，倘適用修正後毒品危害防制條例第11條第2 項、第4 項之規定，法定刑則為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金，是修正後之新法無較有利於被告之情形，自應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第11條第2 項、第
4 項之規定論處。
(二)就事實一部分，核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第
8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪；就事實二部分，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。
(三)變更起訴法條部分：公訴意旨雖認被告如事實二部分所為，係違反毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，並以被告之自白、共同被告黃家宇之自白、通訊監察譯文、內政部警政署刑事警察局鑑定書及扣案之第二級毒品等，作為被告有販賣意圖之依據。惟查：
１、按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行，故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院99年度台上字第
428 號判決意旨參照）。
２、從而，若查無積極證據，自不得僅以被告持有毒品，遽認被告係意圖販賣而持有該毒品。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀的特別違法要素，亦屬犯罪成立之要件，而行為人是否具有販賣之意圖，必須有相當之客觀事實，足以表明其主觀上之意念之遂行性及確實性，始足當之。且販賣毒品之營利意圖，應從客觀上之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。
３、訊據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品之犯行；其雖曾供稱有依陳建宏之指示記帳一事（見臺灣臺北地方法院94年度訴字第1435號卷第32頁反面），惟該帳冊原本業已滅失，復無影本在卷，已經檢察官當庭捨棄此部分證據（見原審卷㈡第21頁），而無從得知該帳冊內記載之內容，自難以之作為被告前開不利己供述之補強證據。又證人即共同被告黃家宇亦始終未曾指證被告有何販賣第二級毒品之犯行；至監聽譯文部分，亦未見有足以使本院形成被告有向外求售毒品，或供買方看貨或與之議價等意圖營利確信之對話內容。檢察官復未能提出其他足以表徵被告主觀意念之積極證據，或可顯示被告有曾尋找買主之計畫，或究於何時起意售賣毒品、以何種價格、方法、地點、及計畫售賣何人，據以嚴格證明被告購入毒品即係意圖販賣牟利，實難僅憑被告單純持有扣案之第二級毒品之事實，遽以推斷認定被告有意圖販賣之意思。況且，持有違禁物之原因多端，可能為單純持有或基於其他不能證明之目的而持有，甚至係因自己製造而持有、為他人運輸而持有、為販賣而持有或為轉讓而持有，原因不一而足，苟無確切事證，本難僅因單純持有毒品而率行臆測行為人係有販賣獲利之主觀犯意。
４、綜上，公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條為前述之持有第二級毒品罪。
(四)想像競合犯：被告持有前揭改造手槍、子彈之行為，係寄藏之當然結果，不另論罪。其未經許可寄藏槍、彈，係繼續犯，應論為實質上一罪。又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。從而，就事實一部分，被告以一行為寄藏前揭改造手槍1 枝、子彈2 顆，而同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以未經許可、寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
(五)數罪併罰：被告就事實一、二部分所犯數罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。
(六)加重其刑：被告持有之扣案如附表所示第二級毒品逾10公克（僅以前揭鑑定書編號C1之淨重281.72公克，依MDMA純度29.7% 計算：281.72×29.7% ＝83.67 公克），已達於行政院依毒品危害防治條例第11條第4 項所定轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第2 款之加重其刑標準，應依上開修正前毒品危害防制條例第11條第4 項規定，加重其刑。
二、原審認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，修正前毒品危害防制條例第11條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條、第55條、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項，並審酌被告受他人所託，非法寄藏槍、彈，對他人安全及社會治安危害甚大；又毒品之流通及持有，危害國人身心健康及社會秩序，已為國法所厲禁，被告明知此情，卻仍代他人保管本件毒品而持有，嚴重欠缺守法觀念，對社會秩序亦造成一定程度之危害，是其所為本不宜寬貸，且於犯後仍一再飾詞否認犯罪，難認其有悔意；兼衡其犯罪動機、目的、所生危害等一切情狀，寄藏手槍部分量處有期徒刑3年6 月，併科罰金新臺幣3萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，持有第二級毒品部分，處有期徒刑10月，多數有期徒刑部分應執行有期徒刑4年，復說明不得減刑、易服勞役之折算標準及沒收於後。核其認事用並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴仍執陳詞否認犯罪為無理由，其上訴應予駁回。
三、被告犯罪之時間，雖在96年4月24日以前，然其就本案係於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前之95年2月間，即經臺灣臺北地方法院通緝，迨至103年7月2日始經通緝到案，有卷附臺灣臺北地方法院通緝書稿及內政部警政署刑事警察局解送人犯報告書可憑，其未於96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判，依同條例第5條規定，自不得依該條例減刑，附此敘明。
四、有關易服勞役之折算標準，修正前刑法第42條第2 、3 項係規定「易服勞役以一元以上三元以下，折算一日。但勞役期限不得逾六個月」、「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」，其易服勞役之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（該條文現已刪除）規定，係就其原定數額提高為100 倍折算1 日，是依被告行為時之易服勞役折算標準，係以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日；惟修正後刑法第42條第3 項、第5 項則規定為：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元、三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年」、「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算」，係以新臺幣1,000 元、2,000 元、3,000 元之標準折算1 日。經比較新舊法，以新法之易服勞役折算標準較有利於被告，諭知易服勞役之折算標準。
五、沒收部分
(一)被告於行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104年12月27日、105年5月27日修正，依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日開始施行，105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用；且於刑法第2條第2項亦已明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。惟按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第
一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文，且依同法第36條之規定，上開修正係自105 年7月1日開始修正。
可知修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於刑法沒收部分修正後仍有適用，且為刑法有關違禁物沒收之特別規定，自應優先適用。至於本件其餘有關沒收部分，仍應適用刑法於105年7月1日施行之相關規定，先予敘明。
(二)扣案之槍、彈部分：扣案前述改造手槍1枝，經鑑定結果，既具殺傷力，即屬違禁物，應依修正後刑法第38條第1項規定沒收之。另扣案具殺傷力之子彈2顆，原雖同如前述為違禁物，然均經鑑驗時試射擊發，已不具子彈完整結構而失其效能，爰均不諭知沒收；至扣案不具殺傷力之子彈1顆，非屬違禁物，且亦經鑑驗時試射擊發，自無併予宣告沒收之必要，附此敘明。
(三)扣案之毒品部分：
１、扣案前揭含第二級毒品MDMA、MDEA成分之黃綠色圓形藥錠3000顆（驗餘淨重280.88公克）、含第二級毒品大麻成分之煙草1 袋（淨重7.16公克），均為查獲之第二級毒品，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。另因鑑驗耗損之部分（即黃綠色圓形藥錠3顆共0.84公克），因已滅失，爰不併為宣告沒收銷燬。至於包裝上開毒品之外包裝袋，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，故應一併與所盛裝之第二級毒品併予宣告沒收銷燬之。
２、至於本案雖另扣有如前揭毒品鑑定書所載之第三級毒品愷他命及第四級毒品硝西泮，惟此部分尚無證據證明與被告本件持有第二級毒品之犯行具有關聯性（詳後述），且依修正後毒品危害防制條例第18條第1項後段規定，查獲之第三級、第四級毒品如係無正當理由擅自持有者，應由行政機關沒入銷燬之，自不應由本院宣告沒收銷燬。
３、本件另扣有塑膠警棍6 枝、鐵製雙截棒1 枝、球棒4 支、分裝袋3 批、分裝罐3 箱、塑膠盤1 個、塑膠電話卡1 個、本票3 紙、借據、讓渡書、執業登記證影本4 張、行動電話4具等物，惟此部分尚無證據證明與被告本件寄藏槍、彈及持有第二級毒品之犯行具有關聯性，復非違禁物，自無從宣告沒收，併予敘明。
六、至公訴人雖於蒞庭時表示本件車牌號碼00-0000 號之自用小客車，係被告用以寄藏槍毒所用，屬供犯罪所用之物，而併聲請宣告沒收云云。惟犯罪工具本身並不當然具有危險性，而與前開違禁物之沒收有別。按沒收犯罪工具之目的，應在於透過剝奪行為人對於犯罪工具之所有權，施加惡害於行為人而達成犯罪預防之效果，故犯罪工具之沒收實具有類似刑罰之性質，於個案審酌時仍應受比例原則與罪責原則之拘束。查被告受陳建宏之所託保管前揭槍、彈及毒品後，係將部分（即上開第三級、第四級毒品）放置於其住處內，部分（即上開槍、彈及第二級毒品）置於上開車內，是該車輛與本件被告所涉犯行間，並無絕對之必然關係，縱將上開車輛予以宣告沒收，可否有效達成預防再犯之目的，尚非無疑，自難謂合於比例原則適當性之要求；再者，同前所述，被告受他人之託而寄藏前揭改造手槍及持有第二級毒品，所為雖屬不該，惟本院認就被告本件所涉犯行，量處如原審判決主文主刑部分所示之刑，應已足生懲戒之效。從而依上所述，本件應再無就上開車輛併予宣告沒收之必要，附此敘明。
伍、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告詹永安、黃家宇（原名黃建丞，涉案部分另經本院以95年度上訴字第3439號判決判處有期徒刑3 年確定，業已執行完畢）均明知愷他命、硝西泮分屬毒品危害防制條例公告之第三級及第四級毒品，並不得販買之。詎被告二人竟夥同陳建宏、姓名年籍不詳，綽號「阿民」、「小安」等人，基於共同營利之犯意聯絡，自不詳時間起，迄遭警於94年3月30日查獲時止，利用行動電話0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等，供對外連絡之用，以每公克愷他命800元不等、硝西泮不詳價格販入後，再以愷他命每小罐（重約1公克）900至1,000元不等，硝西泮不詳價格，在臺北市大安區六張犁等處之舞場、PUB等處所販賣與不特定之人。嗣於94 年3月30日下午3時30分許為警查獲。因認被告涉犯92年7月9日修正公布，93年1月9日施行之毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之販賣第三級、第四級毒品云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之依據；次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開犯行，無非以被告之自白、共同被告黃家宇之自白、通訊監察譯文、內政部警政署刑事警察局鑑定書及扣案之第三級毒品愷他命、第四級毒品硝西泮等為其論據。訊據被告對於在其住處內查獲第三級毒品愷他命2大包及第四級毒品硝西泮2150顆固予承認，惟堅詞否認前揭販賣第三級、第四級毒品等犯行；辯稱上開毒品係陳建宏所有，與其無涉云云。經查，扣案之上開第三級、第四級毒品係在被告住處內查獲，有扣押物品目錄表、前揭毒品鑑定書（見臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第15674 號卷第13-14 頁、第35頁）在卷可參，復有前揭第三級、第四級毒品扣案可佐，被告對此亦予承認（見原審卷㈡第20頁反面），此情已足認定。從而，此部分所應審究者即為：依卷內證據是否足以使本院形成被告販賣第三級、第四級毒品之確信心證。
四、販賣第三級毒品部分：
(一)被告固曾於原審法院通緝前即臺灣臺北地方法院94年度訴字第1435號案件之警詢及準備程序中自承：其曾於93年底，在臺北市以每100公克9萬元至10萬元不等之價格，販賣愷他命予其友人，此外其另有依陳建宏之指示為陳建宏記帳等語（分見94年度偵字第14544號卷第55頁，臺灣臺北地方法院94年度訴字第1435號卷第32頁反面）。
(二)又證人黃家宇於上開案件審理中雖自白有販賣第三級毒品之犯行，並供稱其因積欠陳建宏債務，遂以賣出第三級毒品愷他命之差價抵債，要交給陳建宏的錢有時會交給被告，被告有時也會陪同其前往交易毒品，監視其報價是否實在，並負責記帳等語（見臺灣臺北地方法院94年度訴字第1435號卷第
112 、第115頁）。然其於該案中仍一再供稱「我沒有跟他（即被告）一起販毒」、「都是我自己一個人在處理」、「詹永安沒有參與，他算是要盯住我，不要讓我跑掉」等語，始終未指述有與被告共同販賣毒品（分見94年度偵字第00000號卷第95頁，94年度訴字第1435號卷第51頁、第112頁）。其於原審審理中復證稱：當年我與被告都玩在一起，我有懷疑係陳建宏委託被告來監視我，但這僅是我的懷疑；我也沒有告訴過被告要轉交給陳建宏的錢是什麼錢，只有和被告一起討論過毒品的純度、市場價格，但被告實際上並未參與販賣等語（見原審卷㈡第98-103頁）。
(三)依被告上開供述及證人之證述，被告對於其販賣第三級毒品具體之販賣時間、次數、地點、對象，均未能詳述；證人黃家宇雖依其主觀臆測認為被告可能係受陳建宏之委託，負責監視其從事毒品交易，卻始終供稱被告並未參與販賣毒品；證人黃家宇雖為本案共同被告，惟就其販賣第三級毒品未遂之罪，業經法院判決有罪確定並已執行完畢，而於原審審理中經審判長告以具結義務及偽證處罰後仍願具結作證，自係以刑事責任擔保其證言之真實性，衡情其實無甘冒偽證罪責而刻意迴護被告之必要。是本件可否單憑其前開證述有請被告幫忙將錢轉交給陳建宏、被告曾陪同其前往交易毒品等節，佐證被告前開不利己供述之真實性，尚非無疑。
(四)此外，就被告是否確曾負責為陳建宏記帳一節，雖據被告及證人黃家宇供述在卷，惟該帳冊原本業已滅失，復無影本在卷，並經檢察官當庭捨棄作為本案證據（見原審卷㈡第21頁），是本件實已無從核閱帳冊所載之內容是否與被告及證人前開所述相符，自難以之作為被告不利己供述之補強證據；復觀諸卷附之通訊監察譯文，除未見有足以使本院形成被告有向外求售毒品，或供買方看貨或與之議價等意圖營利確信之相關紀錄，亦查無得以佐證被告與證人黃家宇間確有販賣毒品之犯意聯絡或行為分擔之對話內容，實無從據以為被告不利之認定。檢察官復未能提出其他足徵被告主觀上確有意圖販賣第三級毒品牟利之積極事證，從而本件被告前揭不利己供述已難謂具體明確，復依卷存相關事證，尚難使本院形成被告此部分不利己供述與事實相符之確信心證，自應為其有利之認定，基於罪疑利益歸於被告原則，就此部分自應為無罪之認定。
(五)販賣第四級毒品部分：查被告雖曾供稱有依陳建宏之指示記帳一事（見臺灣臺北地方法院94年度訴字第1435號卷第32頁反面），然同前所述，該帳冊既已滅失而經檢察官當庭捨棄作為本案證據（見原審卷㈡第21頁），而無從以之作為被告前開不利己供述之補強證據。又證人黃家宇亦始終未曾指證被告有何販賣第四級毒品之犯行；至監聽譯文部分，亦未見有足以使本院形成被告有向外求售毒品，或供買方看貨或與之議價等意圖營利確信之對話內容。檢察官復未能提出其他足以表徵被告主觀意念之積極證據，或可顯示被告有曾尋找買主之計畫，或究於何時起意售賣毒品、以何種價格、方法、地點、及計畫售賣何人，據以嚴格證明被告購入毒品即係意圖販賣牟利，實難僅憑被告單純持有扣案之第四級毒品之事實，遽以推斷認定被告有意圖販賣之意思，基於罪疑利益歸於被告原則，就此部分自應為無罪之認定。
(六)綜上所述，本件依卷存事證尚無法使本院就被告此部分被訴犯嫌，形成毫無合理懷疑之心證，自應為無罪之諭知。
五、檢察官上訴意旨略以：本件除有被告前揭明確之不利於己之供述，及證人黃家宇前揭於另案（94年度訴字第1435號）不利於被告之證述外，證人黃家宇亦供承本件於前述住處客廳內扣獲一粒眠，係計劃與同處扣獲之愷他命一同搭配而加以販賣所用，而此計劃是共犯陳建宏及被告所說等語甚詳（同上卷第116頁），則以證人黃家宇之另案供述及被告不利於己之供述相互勾稽，顯足認被告在以共犯陳建宏為首之販毒集團中，不僅擔任核心幹部之記帳人員，且在集團中尚處於監督證人黃家宇之第一線販毒人員之監管者角色，在犯罪集團中之犯罪支配及貢獻度顯較證人黃家宇更加優勢，則衡諸一般常情，豈得謂被告主觀上無參與販賣毒品之主觀犯意與意圖？再者，證人黃家宇在原審審理時，固翻其前詞而有迴護被告之情，惟其先前於另案中之供述內容除脈絡高度一致，且所述內容前因後果均得相互呼應外，證人黃家宇於原審審判期日時，亦結證自承先前另案中而在法官及檢察官訊問時所為之陳述記憶較清楚，且當時陳述亦無設詞構陷他人之情形（原審105年7月5日審判筆錄第4頁），則在證人黃家宇前後不一之情況下，自應採認證人黃家宇先前較具有可信性之供述。又本件固無被告之毒品記帳帳本之原本或影本可加比對，然依被告於94年5月17日之警詢筆錄之問答內容，被告均能就具體之毒品顆數代號、客戶代號加以應答，則被告確有在帳冊記載販賣毒品交易之行止當屬至明，且若諸同上卷所附之基隆市警察局第二分局扣押物品目錄表，被告在該表編號4「帳冊2本」之所有人／持有人／保管人欄中，亦有簽署其姓「詹」而加以確認扣押物之情形，益見原審徒以欠缺帳冊原本或影本比對，遽認被告自承有負責毒品記帳乙事無足認定或補強乙節，實難認與卷內既存事證相契，則此部分之證據採認及取捨與論理法則即有未合。況且，證人黃家宇就被告有負責記帳乙事，亦如前述，則證人黃家宇所述既與被告不利於己之供述相符，復有前揭扣押物品目錄表之簽名可佐，更有一般人絕無可能輕易施用完畢之大量第三級毒品愷他命2大包、1小包（毛重分別為832公克、94 4公克、
38 公克）及第四級毒品硝西泮2,150顆扣案可佐，何以仍無從補強被告之供述而仍認定被告主觀上無絲毫販賣毒品之犯意或犯意聯絡？又一般非販毒集團重要成員之尋常人住處豈有可能憑空出現如本件扣得之大量第三級、第四級毒品？且該人同時兼有參與販毒集團之毒品記帳之行為？甚且該人於第一線販毒成員交易毒品時，仍得多次陪同前往交易、監督、確認、轉交販毒所得等具體分擔之行為？更有另行提供拔除汽車車牌之車輛藏匿共犯首腦之槍彈及毒品、且知悉首腦陳建宏毒品之通常交易地點暨交易資訊？凡此種種，原審判決並未詳予說明其心證取捨之實質理據以昭折服，自亦存有理由欠備之情。退步言之，本件長期棄保逃亡期間，刑法業於96年間廢除同法第56條連續犯之規定。而本件固無毒品買賣之販出對象足資特定歷次販出毒品既遂之犯行。然本件於被告住處客廳所查獲大量第三級毒品愷他命及第四級毒品硝西泮，既係以共犯陳建宏為首腦之販毒集團意圖供販賣所用，並置於被告斯時與證人黃家宇同住之租屋處而處於被告實力支配而持有管領中，當亦足以該當於被告行為時之修正前毒品危害防制條例第5條第3項、第4項之意圖販賣而持有第三級、第四級毒品之犯罪態樣，且此不論被告持有上揭毒品係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均無礙於該罪要件之成立，且與本件起訴之修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之販賣罪具有法條競合之關係云云。惟查：證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告有其所指之上開販賣第三級、第四級毒品犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷經本院再為調查審理，並無何違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。檢察官提起此部分之上訴，未提出任何新證據，仍執前開情詞為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，難認有理由，其上訴應予駁回。
陸、移送原審併辦略以：被告與共同被告黃家宇、另案被告陳建宏與姓名年籍不詳綽號「阿民」、「小安」等人，共同意圖營利，並基於犯意之聯絡，自不詳時起，迄94年3月30日15時30分為警查獲之時，連續販賣第二級毒品MDMA、MDEA、第三級毒品愷他命、第四級毒品硝西泮，被告與共同被告黃家宇並為販賣毒品而收受另案被告陳建宏交付之具殺傷力之仿貝瑞塔改造手槍1把、制式子彈2顆、改造子彈1顆等物品而持有之，亦認被告涉犯92年7月9日修正公布，93年1月9日施行之毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項之販賣第二級毒品、販賣第三級毒品、販賣第四級毒品罪嫌與槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項未經許可持有改造槍枝、未經許可持有子彈等罪嫌，而與起訴書所指為同一事實，是除前述被告經本院認定有罪之寄藏槍枝、子彈及持有第二級毒品犯行部分因屬同一事實應併予裁判外，其餘犯行既未據檢察官起訴，且與本件認定有罪部分無裁判上一罪關係，本院自無從併予審酌，應退由檢察官另行依法處理，併此敘明。
柒、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決，併此敘明據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
刑事第十六庭審判長 法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇法 官 莊明彰以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇佳賢中 華 民 國 106 年 1 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上
10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
修正前毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表┌──┬──────────────────┬────────┐│編號│物品 │數量 │├──┼──────────────────┼────────┤│一 │扣案仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造│1枝 ││ │之改造手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號│ ││ │0000000000） │ │├──┼──────────────────┼────────┤│二 │扣案含第二級毒品MDMA、MDEA成分之黃綠│2997顆（驗餘毛重││ │色圓形藥錠 │877.89 公克，含 ││ │ │無法完全悉離之外││ │ │包裝袋） │├──┼──────────────────┼────────┤│三 │扣案含第二級毒品大麻成分之煙草 │1 袋（驗餘淨重7 ││ │ │.16 公克，含無法││ │ │完全悉離之外包裝││ │ │袋） │└──┴──────────────────┴────────┘