臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2100號上 訴 人即 被 告 蘇家彥選任辯護人 吳宜臻律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第314號，中華民國105年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第14349號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蘇家彥持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1、3所示之物均沒收銷燬之。
事 實
一、蘇家彥明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品、第二級毒品，竟基於持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國103年7月5日晚上6時至7時許間，在桃園市中壢區新明夜市旁之停車場，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「小藍」之成年男子購入第一級毒品海洛因3包（即驗前合計淨重12.7公克，純質淨重9.94公克，驗餘合計淨重12.66公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（驗前合計淨重132.34公克，純質淨重
123.93公克，驗餘毛重共計132.24公克）而持有之。旋於同日晚上8時許，攜帶上開毒品前往桃園市○○區○○路0段000號「七星汽車旅館」220號房內與賴賀富見面，欲請賴賀富試用其所購得之第一級毒品海洛因品質，惟未及交付賴賀富施用前，於同日晚上10時許，因「七星汽車旅館」人員通知員警實施臨檢，蘇家彥隨即將放置在房內桌上如附表編號1至9所示之物悉數收入其所攜帶之側背包內，藏放於房內冰箱旁之空隙間。嗣於同日晚上10時15分許，桃園市政府警察局中壢分局青埔派出所警員陳瑞慶進入220房內實施臨檢，發現該只側背包，詢問該只側背包係何人所有時，蘇家彥在有偵查權之機關或公務員發覺前，主動向陳瑞慶警員坦承上情，自首而接受裁判，經警當場在該只側背包內扣得分屬蘇家彥、賴賀富所有如附表編號1至9所示之物，以及在賴賀富所駕駛車牌號碼0000-00自用小客車內扣得如附表編號10所示之物。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟同法第159條之5：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決可參）。本案檢察官、上訴人即被告蘇家彥及選任辯護人於本院準備程序及審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示同意有證據能力。爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵。揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於警偵詢、原審羈押訊問及本院審理時坦承不諱（偵查卷第21至23、67至68頁；原審聲羈卷第5頁反面至6頁反面；本院卷第145、148至150頁），核與證人賴賀富於警偵詢及原審審理時證述：為警查獲前1天，我與蘇家彥約好去汽車旅館幫他試用海洛因，幫他看看毒品好不好。當天我先到汽車旅館開好房間後蘇家彥才來，我有看到蘇家彥好像揹了一個深色的側背包，並從包包內拿出海洛因、安非他命、施用毒品的工具和電子秤放在桌上，後來是櫃檯人員打電話來說警察臨檢，蘇家彥就將這些東西放入包包，再將包包放到房間冰箱的後面，警察看到該包包，有問包包是誰的，我還沒回答，被告就說是他的，被查獲的物品中，除了三星手機，以及在車號0000-00自用小客車內查獲的已使用過注射針筒1支是我的之外，其餘均是蘇家彥所有之情節相符（偵查卷第5至6、62至63頁；原審卷第53頁正反面、61至62頁反面）。並經證人即於上開時、地實施臨檢勤務之桃園市政府警察局中壢分局青埔派出所警員陳瑞慶於原審審理時證稱：當時渠正執行臨檢勤務，進到220號房後，看到2名男子即蘇家彥、賴賀富，房間左側是一張床，床的內側有一內嵌冰箱，冰箱旁有一深色包包，很明顯看到袋子沒有收好，渠問2人包包是誰的，2人互看5至10秒後，都不講話，渠再問到底是誰的，蘇家彥才當場承認說是他的等語在卷（原審卷第86頁正反面、88頁）。且經將被告為警查獲時所當場扣得如附表編號1至3所示之物，送交鑑驗結果，如附表編號1所示之物，均含第一級毒品海洛因成分；如附表編號2所示之物，未檢出含有法定毒品成分；如附表編號3所示之物，則均含有第二級毒品甲基安非他命成分，此分別有如附表編號1至3備註欄所示之鑑定書各1份在卷可稽。此外，並有桃園市政府警察局中壢分局中壢派出所103年7月5日臨檢紀錄表、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、物品目錄表、扣押物品收據、桃園市政府警察局中壢分局查獲毒品危害防制條例案「毒品」初步鑑驗報告單各1份、查獲現場照片、手機通訊軟體對話內容翻拍照片及扣案毒品照片共12張、扣押物品清單（偵查卷第33、37至44、46至52、54、126頁）附卷及如附表編號1、3所示之物扣案可資佐證。據此，足認被告上開自白屬實可採。
二、至被告於偵查及原審審理時改口供稱：毒品係賴賀富攜帶進入汽車旅館房間內，其僅有將毒品藏放在冰箱之行為，在員警臨檢時，因為賴賀富眼睛一直向其瞪著，其想到賴賀富平常都會提供金錢及毒品給其使用，始會承認毒品為其所有。嗣因賴賀富表示會幫忙請律師及支付安家費，才會在警詢及偵訊時坦承持有毒品云云（偵查卷第80頁；原審卷第16頁反面至18頁）。茲酌諸員警實施臨檢時，發覺該只內有如附表編號1至9所示物品之包包後，詢問被告與賴賀富究係何人所有時，在被告坦稱該只包包係其所有前，被告與賴賀富2人之反應，均僅係單純對看未講話，亦未發現賴賀富有以兇惡眼神瞪視被告之情，復經陳瑞慶警員於原審審理時證述無訛（原審卷第89頁），是則，被告於原審審理時供稱：臨檢時係因遭賴賀富瞪視，始會承認毒品係其所有云云之真實性，已非無疑。參以眼神僅係個人情緒表達之方式，在人際互動上，或能作為輔助判斷本人究係緊張、恐懼、擔憂或憤怒之依據，然若非事先約定，或以其他身體姿勢輔助，應難僅依眼神之對視即傳達特定意思表示內容，要難僅憑被告與賴賀富相互對視之情，遽認賴賀富係在要求被告頂罪。而賴賀富於案發後，縱曾表示願為被告委任律師，然其可能原因眾多，或係基於情誼所致。況本案並無事證顯示扣案如附表編號
1、3所示毒品係賴賀富所有，故難僅憑被告嗣後翻異前情之辯詞及賴賀富事後應允為被告委任律師之情，逕認被告供稱如附表編號1、3所示毒品係賴賀富所有，非其所有，其僅有藏放毒品行為云云為真，而為有利於被告之認定。從而，本件事證明確，被告上開持有如附表編號1所示第一級毒品及持有如附表編號3所示第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，均堪認定，應予依法論處。
三、按毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。此之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，與同條例第11條第1項至第4項所定之持有第一級、第二級毒品罪，皆屬初始非以營利為目的而持有第一級、第二級毒品，為其基本犯罪事實；前者之罪乃後罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實，故起訴之基本事實如為持有第一級、第二級毒品之犯行，法院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有第二級毒品之犯行予以審理，併有同一行為禁止為重覆刑罰評價之適用（最高法院96年度台上字第1772號判決意旨）。又持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品、或為供自己施用而以較優惠之價格大量販入、或為施用之目的與他人合資購買，而基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品，抑或係基於販賣之意圖而持有毒品。茲查：被告於上開時、地為警查獲持有如附表編號1、3所示之第一級毒品、第二級毒品之事實，固堪認定。然本案除查獲被告持有如附表編號1、3所示之第一級毒品、第二級毒品外，並無諸如證人指證曾向被告購買毒品、聯絡購買毒品之證詞、通聯紀錄、通訊監察譯文或通訊軟體對話內容，抑或被告供述曾販賣毒品、有何販賣計畫或俟機販賣等足以證明被告主觀上有販賣意圖之積極證據，自難僅憑被告持有如附表編號1、3所示之第一級毒品、第二級毒品之事實，遽謂其主觀上有販賣意圖。從而，本件事證明確，被告上開持有如附表編號1所示第一級毒品及持有如附表編號3所示第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，均堪認定，應予依法論處。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪、同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。起訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌，雖有未洽。然如前述之毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，與同條例第11條第1項至第4項之持有第一級、第二級毒品罪，皆以持有第一級、第二級毒品為基本犯罪事實，僅前者之罪係以有販賣之意圖而持有為其構成要件。故起訴之基本事實如為持有第一級、第二級毒品之犯行，法院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有第一級、第二級毒品之犯行予以審理。而依本件起訴書犯罪事實所載，起訴範圍包括被告持有如附表編號
1、3所示第一級毒品及第二級毒品純質淨重20公克以上之基本事實，本院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就被告持有如附表編號1、3所示第一級毒品及第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行予以審理，並應變更起訴法條。又被告上開係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪處斷。又被告在其上開犯罪尚未被有偵查權之機關或公務員發覺前，主動向至「七星汽車旅館」執行臨檢勤務之警員陳瑞慶坦承持有毒品，並接受裁判一節，業經陳瑞慶於原審審理時證述屬實（原審卷第86頁反面至第88頁反面），合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
五、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：㈠刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院以裁量權，以求個案裁判之妥當性（最高法院95年度台上字第6565號、90年度台上字第4636號判決）。而被告於本院審理時坦承犯行，其犯罪後態度與於原審審理時否認犯罪比較，已然不同，原審量刑時所審酌之情狀既已變更，所科處之刑即無從維持。㈡被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收規定業經修正施行（詳如後述），原審就扣案如附表編號1、3所示之第一級、第二級毒品諭知沒收銷燬時，未及說明如後所述應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬，容有未洽。是被告以原審量刑過重為由，提起本件上訴，為有理由，且原判決有上開違誤，於法要屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
六、爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、無視政府嚴禁毒品之禁令，持有如附表編號1、3所示之第一級、第二級毒品之數量，助長社會不良風氣，對治安造成潛在危險、在本件案發時，僅有因施用毒品經送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表一份在卷可按，素行尚可、年輕識淺，在生活經濟壓力下，一時失慮誤蹈法網，經此偵查及審理程序後，當知所警惕，痛改前非，要非毫無自新，進而回饋社會之可能，應比入監服刑為當，更能符合刑罰之目的，且被告在本件案發後，已覓得正職工作，工作之餘，並有從事志工服務，有良祐通訊企業社離職證明書、被告之104年度綜合所得稅扣繳憑單、豐赫電訊有限公司在職證明書及佛教慈濟慈善事業基金會志工服務時數證明各1份在卷可按（本院卷第102至106、152頁），益徵被告有改過回歸正常生活之心、公訴檢察官審酌被告業已坦承犯行及有正常工作等情，於本院審理時亦為被告求處得諭知易科罰金之刑度（本院卷第150頁）、所生危害及於本院審理時坦承犯行，深表悔意之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，期被告記取教訓，強化法治觀念，導正偏差行為，珍惜法律賦予之機會，避免再度犯罪。
又：
㈠刑法關於沒收規定，已於104年12月30日修正公布。依105年
6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3第1項規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行」，刑法關於沒收修正規定，於105年7月1日施行。又依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，於105年7月1日修正後刑法施行後，關於沒收部分，一律適用修正後刑法之規定。為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，並修正刑法第11條規定為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律適用之關係，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，應優先適用修正後刑法規定，而於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。
㈡為因應前揭刑法施行法第10條之3第2項之規定，相關特別法
將於中華民國刑法沒收章施行之日即105年7月1日失效。而毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收對象為不問屬於『犯人』與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要，爰將毒品危害防制條例第18條第1項：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯人』與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」規定之『犯人』文字修正為『犯罪行為人』，使相關毒品與器具不問是否屬於『犯罪行為人』所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪。
㈢準此，扣案如附表編號1、3所示之第一級、第二級毒品，不
問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之。而盛裝扣案如附表編號1、3所示之第一級、第二級毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品，無法完全析離，應整體視為查獲之第一級、第二級毒品，併予諭知沒收銷燬之。至鑑驗扣案如附表編號1、3所示之第一級、第二級毒品過程爭中所費失之毒品，既已鑑驗用磬滅失，自無庸宣告沒收銷燬之。另扣案如附表編號2所示之物，經警以尖端先進生技毒品快速檢驗試劑初步鑑驗結果雖呈海洛因陽性反應，有桃園市政府警察局中壢分局查獲毒品危害防制條例案「毒品」初步鑑驗報告單1份附卷足憑（偵查卷第46頁）。然經將如附表編號2所示之物，送交法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜法鑑驗結果，未檢出含有法定毒品成分，有如附表編號2備註欄所示之鑑定書在卷可稽，審酌警方所採鑑驗方式之精確度，未如法務部調查局所採鑑驗方式精準，應以法務部調查局之鑑定結果可採。是扣案如附表編號2、4至8所示之物，雖均係被告所有，而扣案如附表編號9、10所示之物，則係賴賀富所有，然均無證據證明與被告上開持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行有關，且非違禁物，依法自無從併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第1項、第4項，修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第41條第1項前段、第55條、第62條前段，判決如
主文。本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 21 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 劉元斐法 官 吳麗英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林盈伸中 華 民 國 105 年 12 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
【附表】┌──┬──────────────────┬──────────────┐│編號│扣 案 物 品 名 稱 及 數 量│備 註│├──┼──────────────────┼──────────────┤│ 1 │含第一級毒品海洛因成分之粉末3包（含 │⑴即原編號1、3、4檢品。 ││ │包裝袋3個，驗前合計淨重12.7公克，純 │⑵法務部調查局濫用藥物實驗室││ │質淨重合計9.94公克，驗餘合計淨重 │ 103年8月4日調科壹字第10323││ │12.66公克） │ 000000號鑑定書（偵查卷第 ││ │ │ 133頁）。 │├──┼──────────────────┼──────────────┤│ 2 │未檢出含法定毒品成分之粉末1包（含包 │⑴即原編號2檢品。 ││ │裝袋1個，淨重5.63公克，驗餘淨重5.59 │⑵同上法務部調查局濫用藥物實││ │公克） │ 驗室鑑定書（偵查卷第133頁 ││ │ │ ）。 │├──┼──────────────────┼──────────────┤│ 3 │含第二級毒品甲基安非他命成分之白色粗│內政部警政署刑事警察局103年 ││ │晶體2包（含包裝袋2個，驗前合計淨重 │7月22日刑鑑字第1030060912號 ││ │126.46公克，驗前純質淨重合計123.93公│鑑定書（偵查卷第167頁）。 ││ │克，驗餘合計淨重126.36公克） │ │├──┼──────────────────┼──────────────┤│ 4 │未使用過之注射針筒2支 │被告所有 │├──┼──────────────────┼──────────────┤│ 5 │安非他命吸食器1組 │被告所有 │├──┼──────────────────┼──────────────┤│ 6 │電子磅秤2個 │被告所有 │├──┼──────────────────┼──────────────┤│ 7 │HTC廠牌行動電話1支（含SIM卡1張） │被告所有 │├──┼──────────────────┼──────────────┤│ 8 │現金新臺幣6萬4900元 │被告所有 │├──┼──────────────────┼──────────────┤│ 9 │SAMSUNG廠牌行動電話1支（含SIM卡1張）│賴賀富所有 │├──┼──────────────────┼──────────────┤│ 10 │已使用過之注射針筒1支 │賴賀富所有 │└──┴──────────────────┴──────────────┘