臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2192號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 全世明指定辯護人 朱立鈴律師（義務辯護）上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第1073號、105年度訴字第199號，中華民國105年7月1日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第00000、23102、26145號、104年度毒偵字第6511、6902、7636號、105年度毒偵字第619號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於攜帶兇器侵入住宅竊盜及定應執行刑（含定刑後所諭知沒收）部分均撤銷。
全世明犯攜帶兇器侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年。未扣案之老虎鉗、十字起子各壹支及如附表所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事 實
一、全世明基於意圖為自己不法所有之加重竊盜犯意，於民國104年7月23日13時50分許，駕駛車牌號碼000－0000號自用小客貨車前往新北市○○區○○街○○○巷○號5樓蔡素玲住處樓下，在1樓按電鈴詢問是否有住戶欲更換老舊水管時，因該址5樓無人回應，認有機可趁，即攜帶其所有客觀上足以危害人之生命身體安全可供兇器使用之老虎鉗、十字起子各1支，並隨手在曬衣架上拿取不知何人所有之衣架勾開蔡素玲住處鐵門拉鎖後，啟門侵入蔡素玲住處，竊取如附表所示之物，得手後旋即離開現場。嗣蔡素玲於同日18時30分許發覺遭竊，報警處理並調閱現場監視器錄影畫面，經員警於同日21時許，在上址扣得全世明所遺留三星廠牌Galaxy Note4型號手機1支（已由全世明領回），而循線查悉上情。
二、案經蔡素玲訴由新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、審理範圍檢察官起訴上訴人即被告全世明涉犯刑法第277條第1項傷害罪嫌、第329條準強盜罪嫌、第321條第1項第1款侵入有人居住之建築物竊盜罪嫌、第321條第1項第1款、第3款攜帶兇器侵入住宅竊盜罪嫌、毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌及第10條第1項施用第一級毒品罪嫌，經原審審理後，認被告涉犯傷害罪、侵入住宅竊盜罪、攜帶兇器侵入住宅竊盜罪、施用第二級毒品罪、施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪均事證明確，而分別判處有期徒刑10月、8月、1年、7月、10月、7月，並定應執行刑為有期徒刑3年6月，且就被告被訴準強盜部分不另為無罪之諭知，檢察官就前開攜帶兇器侵入住宅竊盜部分提起上訴，被告則對於原審判決全部提起上訴，有臺灣新北地方法院檢察署檢察官105年度上字第457號上訴書、刑事上訴狀、上訴理由狀、臺灣高等法院檢察署105年12月30日檢紀昃105上蒞5016字第1050001207號函暨檢附該署公務電話紀錄、本院106年2月16日準備程序筆錄等在卷可按（見本院卷第66至86、244至246、269頁），另被告於本院105年12月29日準備程序中已撤回本案全部上訴（見本院卷第235頁），有被告當庭簽署之撤回上訴聲請書（見本院卷第238頁）附卷可考，是本院就本案審理範圍，僅限於檢察官提起上訴之攜帶兇器侵入住宅竊盜部分，至於原判決其他判處罪刑部分（含被訴準強盜不另為無罪諭知部分），則因被告撤回上訴且檢察官亦未就此等部分提起上訴而確定，先予敘明。
二、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第270至271、300頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據均有證據能力。
(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第270至271、300至302頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
三、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上開事實，迭據被告於偵查、原審及本院準備程序、審理時坦認不諱（見偵字第18139號卷第135頁正反面、訴字第1073號卷第74頁、本院卷第269、271、303至304頁），並經證人即告訴人蔡素玲於警詢、偵查中證述在卷（見偵字第00000號卷第8至9、48頁正反面），復有新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、領據、前開手機翻拍照片及現場監視器錄影畫面翻拍照片等附卷可按（見偵字第00000號卷第10至12、15、19至20、21至23頁），堪認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。再告訴人於警詢中固稱另失竊保養品6瓶云云（見偵字第26145號卷第8頁反面），於偵查時則稱被偷了3、4瓶保養品云云（見偵字第26145號卷第48頁反面），然被告於偵訊時堅決否認有竊取保養品之情（見偵字第18139號卷第135頁反面），而依本案卷證資料，尚難據以認定被告確有竊取該等保養品，依「罪證有疑，利歸被告」原則，應認被告僅竊取如附表所示之物（即同起訴書、原審判決書所認定被告竊取之物品），附此敘明。
(二)綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑
(一)按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告於本案行竊時所攜帶其所有之老虎鉗、十字起子各1支，均係由質地堅硬之金屬材質所製成，若持以行兇，在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有相當之危險性，自均屬兇器無訛。
(二)核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第3款之攜帶兇器侵入住宅竊盜罪。又刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有1個，仍祇成立1罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院69年台上字第3945號判例意旨參照），被告所為上開加重竊盜犯行固兼具數款加重情形，然因竊盜行為僅有1個，只成立1個加重竊盜罪。
(三)被告(1)前於88年間，因準強盜等案件，經陸軍總司令部以88年度判字第15號判決後，嗣經國防部高等軍事法院以89年度法仁判字第29號判決撤銷改判處有期徒刑3年6月，再經本院以89年度軍上字第5號判決撤銷原判發回更審，經國防部高等軍事法院以91年度法仁判字第2號判決撤銷改判處有期徒刑3年，再經本院以91年度軍上字第13號判決上訴駁回確定；(2)又於89年間，因非法販賣化學合成麻醉藥品、轉讓禁藥等案件，經原審法院以88年度訴字第151號判決各判處有期徒刑5年3月、6月，應執行有期徒刑5年5月，嗣經本院以89年度上訴字第2187號判決上訴駁回，再經最高法院以90年度台上字第967號判決上訴駁回確定；(3)復於91年間，因妨害公務、常業竊盜等案件，經原審法院以90年度訴字第382號判決分別判處有期徒刑4月、4年6月，並應於刑之執行前令入勞動場所強制工作3年，應執行有期徒刑4年8月，並應於刑之執行前令入勞動場所強制工作3年，嗣經本院以92年度上訴字第77號判決就妨害公務部分上訴駁回、常業竊盜部分改判處有期徒刑4年2月，並應於刑之執行前令入勞動場所強制工作3年，且定應執行之有期徒刑為有期徒刑4年4月，再經最高法院以93年度台上字第4224號判決就妨害公務部分駁回上訴確定，常業竊盜部分則撤銷發回本院，經本院以93年度上更(一)字第507號判決撤銷改判處有期徒刑3年10月，並應於刑之執行前令入勞動場所強制工作3年，再經最高法院以94年度台上字第1551號判決上訴駁回確定；(4)又因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以89年度易字第3610號判決判處有期徒刑5月，嗣上訴至本院以90年度上易字第1547號案件受理後，因撤回上訴而確定。前揭(2)、(3)、(4)所處有期徒刑6月、4月、5月部分，再經本院以97年度聲減字第296號裁定各減為有期徒刑3月、2月、2月又15日，且與
(2)、(3)所示不得減刑之有期徒刑部分定應執行刑為有期徒刑9年2月確定；其後本院再以98年度聲字第3849號裁定就前開減刑部分與(1)至(4)所示不得減刑部分所處之有期徒刑，定應執行有期徒刑11年確定，於101年8月30日因縮短刑期假釋出監，於102年11月22日縮刑期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢等情，有國防部高等軍事法院89年度法仁判字第29號判決、91年度法仁判字第2號判決及本院被告前案紀錄表等附卷可按（見偵字第18139號卷第139至148頁反面、本院卷第94至132頁），是被告於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、原判決關於攜帶兇器侵入住宅竊盜及定應執行刑（含定刑後所諭知沒收）部分均應予撤銷改判之理由
(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，援引刑法第2條第2項、第321條第1項第1款、第3款、第47條第1項、第38條第2項、第4項，刑法施行法第1條之1第1項等規定據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告侵入告訴人住處竊得如附表所示之物，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（詳後述），原審僅以被告竊取如附表所示之物均未經尋獲，被告於偵查中供稱已將上開竊得之物丟棄，且依卷附事證，亦無從認定被告有將上開竊得之物品變賣得現，或變得財產上之利益及孳息為由，即認難以諭知沒收，尚有未洽。檢察官以原審逕以被告之供述為據，而未就被告前開加重竊盜犯行之犯罪所得（即如附表所示之物）諭知沒收、追徵，難認妥適為由提起上訴，為有理由，原判決無可維持，應由本院將原判決關於攜帶兇器侵入住宅竊盜及定應執行刑（含定刑後所諭知沒收）部分均予以撤銷改判。
(二)量刑爰審酌被告正值壯年，前已有多次故意犯罪而遭科刑及執行紀錄，素行非佳，其任意以上開攜帶兇器侵入住宅方式竊取告訴人所有之財物，危害告訴人住居安全及財產權益，所為誠屬不該，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪動機、目的、手段、國中肄業之智識程度、前以水電工為業之生活狀況暨所竊取之前開財物迄今仍未返還，亦未賠償告訴人損失等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
(三)沒收
1.按被告行為後，刑法關於沒收規定先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，此觀刑法施行法第10條之3第1項規定即明。又依104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後刑法規定。至於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。
2.準此，爰依修正後刑法第38條第1項至第4項、第38條之1至第38條之3等相關沒收規定，就於本案中要否沒收之物析述如下：
(1)未扣案之老虎鉗、十字起子各1支，均為被告所有，且為供其犯前開加重竊盜犯行所用之物，應依刑法第38條第2項、第4項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告用以勾開告訴人住處鐵門拉鎖之衣架，為被告隨手在曬衣架上所拿取，並非被告所有，且於使用完後已將該衣架放回原處，此據被告供陳在卷（見本院卷第274頁），無刑法第38條第3項所定情形，自無從宣告沒收，一併說明。
(2)被告侵入告訴人住處所竊得如附表所示之物，雖未扣案，然該等物品既無實際合法發還告訴人之情形，亦無刑法第38條之2第2項所定情事，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第321條第1項第1款、第3款、第47條第1項、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 22 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 朱瑞娟法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱倩儀中 華 民 國 106 年 3 月 22 日附表┌──┬──────────────┬──┐│編號│物品名稱 │數量│├──┼──────────────┼──┤│ 1 │15吋筆記型電腦（廠牌ACER） │壹台│├──┼──────────────┼──┤│ 2 │10吋小筆電 │壹台│├──┼──────────────┼──┤│ 3 │紅寶裸石 │壹顆│├──┼──────────────┼──┤│ 4 │鑽石項鍊 │壹條│├──┼──────────────┼──┤│ 5 │手錶 │壹只│├──┼──────────────┼──┤│ 6 │保溫瓶 │參個│├──┼──────────────┼──┤│ 7 │小飾品 │數付│├──┼──────────────┼──┤│ 8 │琉璃珠 │數顆│└──┴──────────────┴──┘附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。