臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2243號上 訴 人即 被 告 許勝朋選任辯護人 李祖麟律師上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第808號，中華民國105年6月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第17694號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、許勝朋於民國104年8月13日晚間9時至12時許間，在桃園市○○區○○路○號錢櫃KTV內與友人聚會，席間與一同參與聚會之江柏頡因故發生口角及肢體衝突。嗣於翌（14）日凌晨聚會結束後，江柏頡已經酒醉不省人事，許勝朋即攙扶江柏頡共同搭乘計程車離去，嗣在桃園市○○區○○路○○號前下車，並將江柏頡攙扶至力行路78號旁小巷內躺臥在地。同日凌晨零時30分許，許勝朋在路旁機車上拾起安全帽1頂（所涉竊盜安全帽部分業經檢察官另為不起訴處分確定），返回力行路78號旁巷內江柏頡躺臥處，續於零時31分許，持江柏頡使用之0000000000門號手機，接聽江柏頡父親江世充之來電，應允江世充會將江柏頡送回江柏頡新北市板橋區住處後，因想起與江柏頡在錢櫃KTV內發生口角及肢體衝突而心生不滿，明知江柏頡斯時已因酒醉躺臥在地而沒有意識，亦無阻擋反擊其毆打之能力，且明知頭部為人體要害，顱內包覆大腦、小腦及腦幹等重要器官，為人體生命中樞，甚為脆弱，不堪外力持續重擊，復明知安全帽係質地堅硬並具有相當重量之鈍器，其可預見若持安全帽朝江柏頡頭部猛力重擊，可能造成江柏頡頭部重創顱內出血死亡之結果，竟基於縱令江柏頡因此發生死亡結果亦不違背其本意之殺人不確定故意，於零時40分許，以單手或雙手高舉上開質地堅硬之安全帽，接續猛擊江柏頡頭部及臉部共計高達23次，嗣將安全帽丟棄路旁，逕自逃離現場，未對江柏頡採取任何救護措施。江柏頡嗣經獲報送往桃園敏盛綜合醫院急救，始倖免於死，因而未遂，惟仍受有頭部外傷併大腦及顱內出血(腦血腫、大腦鐮硬腦膜下出血及蜘蛛膜出血)之重大創傷、腦挫傷、額面骨骨折、雙眼外傷、嘴唇撕裂傷等傷害，其嚴重度到達創傷嚴重程度16分以上，經急救後仍因頭部極重度外傷而意識不清、神智混亂、四肢癱瘓併肢體痙攣，需插管併使用呼吸器及24小時專人照顧等傷害。經警採集安全帽上指紋及調閱現場監視器，始循線查知上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告及江世充代行告訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、審理範圍之說明本件檢察官起訴被告涉犯竊取江柏頡財物、殺人未遂、竊取楊子賢機車之罪嫌，均經原審判處罪刑在案，被告起初全部上訴，嗣於本院105年10月26日準備程序中，表明僅就殺人未遂部分繼續上訴，兩次竊盜犯行均撤回上訴，此有本院準備程序筆錄及撤回上訴聲請書在卷可憑（見本院卷第118、1
20、132頁）。故本院審理範圍，僅限於被告所涉殺人未遂罪嫌部分，其餘部分已因被告撤回上訴而確定，合先敘明。
二、證據能力之判斷㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵訊、原審及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均表示同意做為證據（見本院卷第121至123、198至202頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承於上揭時、地以安全帽毆打被害人江柏頡23次之事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我在錢櫃KTV內與江柏頡發生口角，但不至於因此對江柏頡產生殺人之犯意，我毆打江柏頡是因為江柏頡在案發現場吵鬧，我為怕影響附近鄰居，所以用毆打方式阻止江柏頡；我沒有要殺江柏頡之意思，我如果要殺江柏頡，我就會拿其他的兇器，而不是拿安全帽；我沒有殺人之不確定故意，也沒有殺人之犯意云云。
㈠被告於104年8月13日晚間9時至12時許間，在桃園市○○區
○○路○號錢櫃KTV內，與江柏頡第一次見面，嗣雙方因故發生口角及肢體衝突，嗣於翌（14）日凌晨聚會結束後，江柏頡已經酒醉不省人事，被告即搭乘計程車與江柏頡一同離開，在桃園市○○區○○路○○號前下車，將江柏頡攙扶至力行路78號旁小巷內躺臥地上，被告先將江柏頡之公事包拿至附近之北埔路188巷藏放在貨車下，嗣持一旁機車上之安全帽返回力行路78號旁巷內，因江世充撥打江柏頡行動電話，被告接聽並佯為允諾會將江柏頡送回江柏頡新北市板橋區住處後，嗣即手持安全帽朝江柏頡頭部臉部毆打23次後，隨即將安全帽丟棄在一旁之花圃，離開現場之事實，為被告所自承(見偵卷一第14至18、107至109、121至125、134至135頁，聲羈卷第6至9頁，原審卷第10至12、41至44、74至76、107至111頁，本院卷第119頁、124至127、203至205頁)，核與證人即江柏頡之父親江世充於警詢、原審證述內容相符（見偵卷第29至32、133至134、145頁，原審卷第100至101頁），並有監視器畫面翻拍照片多張（見偵卷一第54至57、65至66頁）、安全帽棄置地點及被害人江柏頡受傷倒臥在地之現場照片多張（見偵卷一第67至69頁)、江柏頡血中酒精濃度及換算呼氣酒精濃度檢驗結果（見偵卷一第72頁）、江柏頡持用門號0000000000號之通聯調閱查詢（見偵卷一第73至80頁）、原審勘驗現場監視錄影光碟之勘驗筆錄及監視錄影畫面擷取照片在卷可稽（見原審卷第74頁背面至84頁），並有扣案安全帽一頂可資佐證。
㈡被告於上揭時、地，持扣案安全帽毆打被害人頭部臉部23次
，扣案安全帽上護目鏡內側採獲之指紋經比對確認結果與被告指紋相符，且採自扣案安全帽頂外側斑跡、扣案被告犯案時所著牛仔褲右褲管近腳踝處斑跡，所檢出之DNA-STR型別，均與江柏頡之DNA-STR型別相符等事實，亦有現場查扣SOL牌白底灰色圖案安全帽一頂之照片4張(見偵卷一第59至60頁)、扣案之安全帽一頂、安全帽棄置地點現場照片(見偵卷一第67頁)、內政部警政署刑事警察局104年8月28日行紋字第0000000000號鑑定書及鑑定結果（見偵卷一第61至64頁）、內政部警政署刑事警察局104年11月24日刑生字第0000000000號鑑定書及鑑定結果（見原審卷第54至57、60至61頁背面）附卷可稽。又經原審勘驗桃園市○○區○○路○○號旁巷內案發當時之監視錄影光碟，勘驗結果顯示：監視器畫面00時37分14秒，被告站直，疑似其左手從長褲後面口袋取出不知明之物品並低頭察看，嗣監視器畫面時間00時37分23秒，其左手將不知名之物品舉至頭部左邊位置（疑似接聽電話）且背對監視器，迄監視器畫面時間00時40分35秒，其背對監視器再次低頭查看左手所持不知名物品，並於監視器畫面時間00時40分49秒，疑似先以左手將不知名物品放入褲子左邊後口袋，再雙手將褲子拉高，隨即於監視器畫面時間00時40分54秒背對監視器將安全帽脫下，並雙手高舉安全帽，開始先用力向下敲9次（期間一度因用力過猛而遭反作用力撞到後面牆壁或後退幾步），至第10下安全帽脫手滾至兩腳中間，其接著於監視器畫面時間00時41分17秒將安全帽拾起，並以左手持安全帽再次往下敲3次，至第4次安全帽再次脫手滾至牆邊。監視器畫面時間00時41分30秒，被告再次拾起安全帽並以左手持安全帽再次往下敲8次，嗣其站至監視器無法拍攝位置，迄監視器畫面時間00時41分55秒，其面對監視器方向並雙手高舉安全帽向下敲3次，最後再將安全帽丟棄至花圃（監視器畫面右邊）後，由監視器畫面左邊離去，此有案發當時之現場監視錄影光碟(見原審卷第63頁之彌封袋內)、原審勘驗筆錄(見原審卷第74頁背面至75頁），復有監視錄影畫面擷取照片多張在卷可憑(見原審卷第82至83頁)。
㈢被告持安全帽毆打江柏頡後，造成江柏頡受有頭部外傷併大
腦及顱內出血(腦血腫、大腦鐮硬腦膜下出血及蜘蛛膜出血)之重大創傷、腦挫傷、額面骨骨折、雙眼外傷、嘴唇撕裂傷等傷害，其嚴重度到達創傷嚴重程度16分以上，經急救後仍因頭部極重度外傷而意識不清、神智混亂、四肢癱瘓併肢體痙攣，需插管併使用呼吸器及24小時專人照顧，105年9月19日因水腦症住院及施行手術，迄105年10月3日時止仍意識不清等事實，有敏盛綜合醫院104年8月24日江柏頡之診斷證明書及病患收案嚴重度表（見偵卷一第27至28頁）、104年10月6日敏總（醫）字第20153889號函附江柏頡病歷影本（見偵卷一第164頁、偵卷二第1至206頁）、105年10月6日敏總（醫）字第20163911號函覆說明江柏頡傷勢現況（見本院卷106至108頁）、台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人淡水馬偕紀念醫院104年10月15日江柏頡之乙種診斷證明書（見偵卷一第167頁）、105年10月14日馬院醫外字第1050004732號函覆說明江柏頡傷勢現況（見本院卷第112頁）、長庚醫療財團法人桃園長庚紀念醫院江柏頡診斷證明書及病歷摘要（見原審卷第113至117頁）、105年10月7日（105）桃院法字第0095號函覆說明江柏頡傷勢現況（見本院卷第110頁）附卷可稽，復據證人即江柏頡父親江世充於本院準備程序陳稱：江柏頡只有右手可以動一點點，其餘兩隻腳和左手都不能動；江柏頡的手腳都變型，無法確定江柏頡現在是否有意識，因為江柏頡目前無法說話，還在馬偕醫院接受治療等語屬實(見本院卷第128頁)。
㈣按行為人對於犯罪構成之事實，明知並有意使其發生者，為
故意；又行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論；刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識程度強弱有別，所異者僅係前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；而後者則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」為已足，亦即基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之構成要件行為，將會有一定構成要件結果發生之可能，其涵攝範圍較前者為廣，認識之程度則較前者薄弱。行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意；間接故意應具備構成犯罪事實之認識，與直接故意並無不同(最高法院101年度第11次刑事庭會議決議、100年度台上字第915號、第1110號、第3890號、103年度台上字第2320號判決意旨參照)。又按殺人、重傷害與傷害之區別，應以其犯意為斷，被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何，所持兇器種類、性質等，雖不能據為絕對之判斷標準，但仍得供審判者心證參考之重要資料；行為人於行為當時，主觀上犯意為何，除應斟酌衝突起因、行兇動機及與被害人之關係外，就行為人使用兇器種類、攻擊部位、行為時之態度、表示，行為時所受刺激、下手力量輕重，被害人受傷情形及行為人事後態度等各項因素綜合予以研析判斷（最高法院最高法院18年上字第1309號、19年上字第718號判例、100年度台上字第7350號、103年度台上字第1730號判決意旨參照）。殺人未遂之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。故殺人未遂、傷害之區別，端賴行為人行為時，究出於殺人或傷害之犯意而定。是以本案被告是否構成殺人未遂罪，應以其出手加害江柏頡時是否具有殺人之故意(包含確定故意及不確定故意)為斷，並於判斷其主觀犯意時，應就被告與江柏頡之關係、衝突之起因、被告行兇動機及所受刺激、被告行為時之態度及外顯表示、所持兇器種類性質、攻擊部位及次數、下手力道之輕重、江柏頡受傷處是否致命部位及傷痕多寡與傷勢程度、被告事後態度等各項因素綜合予以研析，詳予審認，資以認定其犯意之所在。經查：
⒈被告於偵訊供稱：在錢櫃KTV時，江柏頡喝醉咆哮，我就有
跟江柏頡發生肢體及口角上的衝突，我本來想打他，但那時候有其他朋友阻止，所以我才沒有打他；後來帶他到力行路68號，當時覺得很生氣，覺得跟他不熟為什麼要照顧他，再加上在錢櫃有發生口角衝突，我一氣之下就拿安全帽打他，我沒有置他於死地的意思，只是想簡單打他幾下消心頭的怨氣等語(見偵卷一第121至124頁)。嗣於原審羈押庭訊問時稱：案發當天才認識江柏頡，是line的交友群組，當天一起去錢櫃KTV唱歌，江柏頡講話酸我，我內心不高興，加上我那陣子沒有工作，心情不好，才毆打江柏頡等語(見聲羈卷第6頁背面至7頁)。復於原審供稱：於案發當天在錢櫃聚會前，我不認識江柏頡；當天在錢櫃KTV喝酒唱歌時，江柏頡喝醉酒的酒品比較不好，我跟他有發生口角，他講話比較大聲，會隨意罵三字經，我去制止他，他有罵我，我被他打一拳，但我沒有回手，因為前面有幾個朋友擋在前面，所以沒有打到；後來在力行路78號旁巷內，我有拿安全帽打江柏頡，因為想到當時在ＫTV發生口角，一時義憤之下毆打他，只是要教訓他，我是臨時起意的，不是計劃把江柏頡帶到該處毆打他等語(見原審卷第108頁至背面、110頁背面至111頁)。足見被告於104年8月13日晚上在錢櫃KTV內初試江柏頡，雙方第一次見面，並無任何關係，彼此亦無任何宿怨糾紛，惟因在錢櫃KTV內兩人發生口角及肢體衝突，被告因一時氣憤及心情不好，方持扣案安全帽毆打江柏頡，其動機及目的僅在教訓江柏頡藉以洩憤之事實。
⒉被告持以攻擊江柏頡之安全帽業經扣案，經本院審理時當庭
勘驗，勘驗結果為：扣案安全帽為全罩式安全帽，前方之透明護目鏡、頭頂之蓋子與本體脫落分離，安全帽之本體沾染多處血跡；重量為1.2公斤，也就是2台斤；長30公分(安全帽最前緣至最後緣)、寬24公分(安全帽最左側至最右側)、高23公分(安全帽最底處至最高處)，此有本院勘驗筆錄乙份(見本院卷第191至192頁)、扣案安全帽一頂及照片(見偵卷一第59至60頁)附卷可稽。上開全罩式安全帽重達1.2公斤，具有相當重量，質地堅硬結實，倘持以猛力攻擊他人頭部，可能造成頭骨破裂骨折、顱內出血、腦水腫，進而壓迫腦部神經或其他重要組織結構，致生死亡之結果，乃眾所周知之事實。
⒊被告持扣案全罩式安全帽猛力重擊江柏頡頭部23次之事實，
業已說明如上。被告辯稱：只有打江柏頡頭部4、5下云云(見偵卷一第122頁)，惟查江柏頡所受傷勢為頭部外傷併大腦及顱內出血(腦血腫、大腦鐮硬腦膜下出血及蜘蛛膜出血)之重大創傷、腦挫傷、額面骨骨折、雙眼外傷、嘴唇撕裂傷等傷害，亦已說明如前，是江柏頡之傷勢均集中在頭部臉部，其他部位並無任何明顯傷勢，足證被告持安全帽反覆歐打江柏頡23次，毆打部位應均係集中在頭部臉部部位，被告上開所辯，不足採信。又人之頭部為生命中樞，內有職司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節心跳、血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官，為身體致命部位，且其構造均甚為脆弱，難以承受外力重擊，倘遭質地堅硬之器物重擊，極易造成顱內出血死亡，此為眾所周知之一般常識。經原審當庭勘驗案發現場監視錄影光碟可知，被告係雙手高舉安全帽用力向下攻擊江柏頡之頭部臉部，期間被告一度因用力過猛而遭反作用力撞到後面牆壁或後退幾步，並有安全帽兩度脫手滾落之情形，此有上開勘驗筆錄在卷可憑，顯見被告下手之重、力道之大，且從江柏頡受有額面骨骨折，亦見被告用力之猛。被告高舉質地堅硬之安全帽持續朝江柏頡頭部猛力重擊高達23次，造成江柏頡受有前揭傷勢，到達創傷嚴重程度16分以上，經急救後仍因頭部極重度外傷而意識不清、神智混亂、四肢癱瘓併肢體痙攣，需插管併使用呼吸器及24小時專人照顧，105年9月19日因水腦症住院及施行手術，迄105年10月3日時止仍意識不清，足認江柏頡當時頭部實已嚴重受創，處於生命急迫危險之狀態，倘未即時救治，即有死亡之虞。
⒋被告持安全帽毆打江柏頡時，江柏頡因酒醉不省人事而躺臥
地上，斯時江柏頡並無任何意識，不知被告要毆打他，亦無任何閃躲、阻擋、反擊之自我保護能力乙節，業據被告於警詢供稱：當時江柏頡已經酒醉不省人事，我搜刮他財物時，他都沒有清醒或反抗等語(見偵卷一第15至16頁)；於原審羈押庭時亦供稱：「(問：在你持安全帽毆打江柏頡時，江柏頡就是躺在地上也沒有與你有任何的互動，是否如此？)嗯。」「(問：在你攻擊江柏頡時，江柏頡有驚醒、反抗或出言制止的行為嗎？)沒有。」「(問：也就是說在你攻擊毆打江柏頡時，他對你的毆打是沒有任何的反應，是否如此？)是。」(見聲羈卷第7頁背面至第8頁背面)；嗣於本院準備程序亦供稱：當時我要帶江柏頡回家，當時江柏頡已經喝醉了，什麼都不知道，江柏頡不知道他是和我一同搭計程車離開等語明確(見本院卷第125至126頁)。且江柏頡於遇害後，於凌晨2時許抽血驗得之血液酒精濃度尚高達185mg/dL，換算吐氣所含酒精濃度達仍高達每公升0.925毫克，此有江柏頡血中酒精濃度及換算呼氣酒精濃度檢驗結果乙紙在卷可憑（見偵卷一第72頁），亦證江柏頡案發當時已因酒醉而無任何意識。被告明知於此，竟仍高舉安全帽反覆重擊江柏頡頭部達23次，且於安全帽兩度脫手滾落仍未予停手，顯見其行為時態度之堅決。
⒌被告於原審羈押庭時供稱：毆打江柏頡後，我就把江柏頡放
在那邊，我到民族路與三民路路口的公園休息，醒來之後就去上班，毆打江柏頡後，我擔心江柏頡可能會有生命危險，所以那時候下班時(14日傍晚)我有回去力行路78號那邊看江柏頡還在不在，案發之後，我沒有報警或請救護車到現場處理，是因為我害怕警察會找上我等語(見聲羈卷第8頁至背面)；嗣於原審供稱：當時想到錢櫃發生的一些口角，氣憤之下，拿安全帽毆打江柏頡，後來我把安全帽隨手一丟，逃離現場，去公園休息，醒來之後，約凌晨2、3點有回到現場，但當時江柏頡已不在現場，被送到醫院了等語(見原審卷第42頁)。就被告係於案發後凌晨2、3點亦或當日傍晚下班後，返回現場查看，前後供述不一，是以被告是否確有返回現場查看乙節，已非無疑。惟被告於毆打江柏頡之後，逕自逃離現場，並未審視江柏頡所受傷勢、有無生命跡像，亦未進一步採取相關救護措施，任由江柏頡躺臥在暗巷，不顧江柏頡死活，可見被告行為後之態度顯係容認江柏頡可能因其毆打而死亡之危險發生，亦即縱使江柏頡因而死亡，亦不違背其本意。
⒍綜合上開各項因素研析，被告與江柏頡素不相識，於104年8
月13日晚上在錢櫃KT V內初次見面，雙方並無任何關係，亦無任何宿怨糾紛、深仇大恨，惟因在錢櫃KTV內兩人發生口角及肢體衝突，被告因一時氣憤及心情不好，遂在桃園市○○區○○路○○號旁巷內，持扣案安全帽毆打江柏頡，其動機及目的僅在教訓江柏頡藉以洩憤，尚難認被告有殺害江柏頡之直接故意，蓋若被告真有殺害江柏頡之直接故意，被告大可趁當時江柏頡酒醉沒有意識之狀態，直接採取悶住江柏頡口鼻令其窒息而死之簡便有效方式為之，實無須費力持安全帽毆打江柏頡達23次。然被告係智慮成熟，具有相當社會生活經驗及歷練之成年人，明知人之頭部為生命中樞，為身體致命部位，構造甚為脆弱，不堪外力重擊，其持質地堅硬、重達1.2公斤之安全帽，猛力重擊江柏頡頭部，可能造成江柏頡因頭部重創顱內出血死亡之結果，對此主觀上自應有預見，實難諉為不知。被告於偵訊即供稱：「（問：他已經酒醉在地，你拿安全帽打他？)是。」「(問：打人的頭，可能會致死，是否知道？)知道。」(見偵卷一第108頁)嗣於原審羈押庭時亦供稱：「(問：頭部是人體非常重要的部位，而且腦部是屬於非常脆弱的人體器官，並掌控攸關人體呼吸、活動等生存條件之運作，對此你是否知道？)我知道，所以對於這件事情我還蠻後悔的。」(見聲羈卷第7頁背面)足證被告於持安全帽毆打江柏頡頭部時，主觀上已有預見江柏頡可能因其猛力重擊頭部，造成顱內出血腦部嚴重受創而死亡。被告既可預見以安全帽毆打江柏頡頭部可能造成江柏頡死亡之結果，仍於江柏頡酒醉沒有意識、無法反擊阻擋之情形下，高舉扣案質地堅硬、重達1.2公斤之全罩式安全帽，重擊江柏頡頭部高達23次，下手力道之既猛又重，態度堅決，造成江柏頡頭部重創顱內出血，生命垂危，幸經急救，始免於死，惟至今仍意識不清、神智混亂、四肢癱瘓併肢體痙攣，且被告行為後逕自逃離現場，並未審視江柏頡所受傷勢、有無生命跡像步，亦未進一步採取相關救護措施，不顧江柏頡之死活，顯見被告主觀上有容認江柏頡因其毆打而死亡之結果發生，亦即縱令江柏頡因其毆打而死亡，亦不違背其本意，是以被告主觀上有縱使因此造成江柏頡死亡，亦不違背其本意之殺人不確定故意，而非僅為傷害故意，灼然甚明。⒎被告嗣辯稱：當時我是酒醉狀態，我不知道拿安全帽毆打江柏頡，可能會造成江柏頡死亡云云。惟查：
⑴被告於原審準備程序供稱：聚會結束之後，周遭的朋友問在
場的人有誰要陪江柏頡一起回家，當時有的朋友離開，有的朋友酒醉，我是清醒的，所以我就提議說叫江柏頡來跟我一起過夜等語(見原審卷第42頁)。是被告自承其當時係清醒的狀態。
⑵被告持江柏頡使用之0000000000門號手機，於104年8月14日
凌晨零時31分，接聽江世充持用0000000000門號手機之來電，通話198秒之事實，有江柏頡持用門號0000000000號之通聯調閱查詢乙份在卷可憑（見偵卷一第73至80頁）。被告於警詢、偵訊及本院準備程序均供稱：過沒多久江柏頡的父親就打電話過來，我跟江柏頡父親說我是他朋友，江柏頡父親問我江柏頡人在何處，我說江柏頡在我家，江柏頡之父親說可以把江柏頡送回江柏頡家嗎，我說可以，江柏頡之父親就告訴我江柏頡家的地址，然後我就掛電話，接完電話沒多久，我一氣之下就拿安全帽打江柏頡等語(見偵卷一第15至16、123頁，本院卷第126至127頁)，足證被告於毆打江柏頡前有和江世充通電話之事實。證人江世充於原審即證稱：104年8月14日凌晨零時30分左右，我有打電話給江柏頡，但江柏頡沒有接，是被告接的，被告說他是江柏頡的朋友，被告說江柏頡喝醉了，我麻煩被告把江柏頡送回家，被告說他會送江柏頡回家，我有告訴被告我家住址，被告當時說話的語氣、聲調很平常，沒有胡言亂語，沒有酒醉的情形；之後我一直打，但電話就沒有人接了等語屬實(見原審卷第100至101頁背面)；復於本院準備程序陳稱：案發當時我有打電話到江柏頡之手機，是被告接聽的，被告告訴我他是江柏頡的朋友，他要送江柏頡回我家，我告訴被告我家的地址；有一點我可以確定，被告當時和我對話的時候他沒有任何一點酒醉的狀態，被告說話應對都很清楚、明確等語(見本院卷第129頁)，足證被告於毆打江柏頡前和江世充通電話時，說話之語氣、聲調、應對都很正常，沒有胡言亂語或說話遲緩等酒醉症狀。
⑶又經原審勘驗案發當時現場之監視錄影光碟，勘驗結果顯示
：監視器畫面時間104年8月14日00時24分47秒，被告著深色短袖上衣、深色長褲，腳穿淺色夾腳拖鞋，左肩背一包包、右手疑似提著安全帽，從監視器畫面右下角位置，穿越道路往左上角位置走去；嗣監視器畫面時間00時25分41秒許被告著深色短袖上衣、深色長褲，腳穿淺色夾腳拖鞋、左手提著安全帽，由監視器畫面左邊走向右邊，其步伐正常，未有步履蹣跚情形；經7秒後，被告出現監視器畫面右邊，左手提著安全帽而右手撥著頭髮往監視器畫面左邊步行，3秒後又重新從監視器畫面左邊出現並再次往監視器畫面右邊步行。又監視器畫面時間104年8月14日00時37分53秒被告從監視器畫面右上角走來，其步行在道路雙黃線與白線間（較靠近白線），且手上未持有任何物品，朝監視器畫面左邊走去，2秒後監視器畫面左邊出現反方向來車，許勝朋仍能正常靠邊閃避，此有現場監視器光碟(見原審卷第63頁之彌封袋內)、原審勘驗筆錄(見原審卷第75頁至背面)、監視錄影光碟擷取翻拍照片多張（見原審卷第77至81頁)。是從監視錄影畫面顯示，被告當時行走，步伐正常，見有反方向來車，仍能正常靠邊閃避，未有步履蹣跚、行動遲緩等酒醉情形。
⑷末查，被告固坦承有持安全帽毆打江柏頡，辯稱不知會造成
江柏頡死亡之結果，並於上訴狀載明本件究係殺人犯意抑或係傷害致死，應以有無殺意為斷，被告係基於傷害之意思而未造成死亡之傷害致死結果，僅應論以傷害罪嫌云云（見本院卷第42頁被告105年6月28日上訴狀第2頁）。惟按，行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生，而其發生並不違背其本意者，固有得以故意論之間接故意，然如確信其不發生者，仍應以過失論。實務上，則以除預見其犯罪結果之發生外，尚須查無主觀上信其不能發生之情形，始行認定其非疏虞過失而以間接故意論擬（最高法院88年度台上字第7105號判決意旨參照）；又按刑法第13條第2項之間接故意，與第14條第2項之有認識過失，均以行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生為要件，惟前者須其發生並不違背其本意；後者則確信其不發生，二者均以有構成犯罪事實之發生為前提，然後方能本此事實以判斷行為人究為故意抑為過失（最高法院97年度台上字第6154號判決意旨參照）。故究竟被告上開行為，對江柏頡是否會造成死亡之結果，係構成間接殺人之故意，抑或係有認識之過失，以行為人於行為當時，於犯罪結果之發生，究係「其發生不違背其本意」，抑或係「主觀上確信其不能發生」作為分別。查被告持上開質地堅硬之安全帽重擊江柏頡頭部臉部23次，且當時江柏頡業已酒醉無法獨自離去就醫，故被告於行為當時應可預見將酒醉無法行走且頭部受重創之江柏頡單獨一人丟棄於路邊現場，將造成江柏頡發生死亡之結果，且被告於離開現場時復未為向任何人請救助以防止江柏頡發生死亡結果之行為，難認被告有對江柏頡死亡結果「主觀上確信其不能發生」之情形，更何況被告如確有「主觀上確信其不能發生」的話，亦即被告上開持安全帽重擊被害人江柏頡23下之行為根本不會造成江柏頡死亡之結果，則為何行動自如之被告不將江柏頡送醫，反而單獨留下業已受頭部重傷無法行走之江柏頡留在現場？益見被告行為當時，可預見若其將業已酒醉無力行走且受頭部重創之江柏頡棄置在現場中，且未為任何適當救助，會肇致死亡結果之情形，此為具有一般智識能力之人所週知之事實，被告身為具有相當社會經驗之成年人，豈有諉為不知之理。故本案被告於行為當時，對造成江柏頡死亡之結果，並無任何主觀上確信其不發生，是被告所辯無殺死被害人江柏頡之故意乙節，不足採信，益見被告有殺害江柏頡之不確定故意(即間接故意)無訛。
⑸綜上足證，被告於案發當時，說話之語氣、聲調、應對都很
正常，沒有胡言亂語或說話遲緩等酒醉症狀，行走亦步伐正常，見有反方向來車，仍能正常靠邊閃避，亦未有步履蹣跚、行動遲緩等酒醉情形。是被告辯稱案發當時已是酒醉狀態，沒有預見拿安全帽毆打江柏頡可能會造成江柏頡死亡云云，並非實情，顯不足採。
㈤綜上，被告可預見若持安全帽朝江柏頡頭部猛力重擊，可能
造成江柏頡頭部重創顱內出血死亡之結果，竟基於縱令江柏頡因此死亡亦不違背其本意之殺人不確定故意，高舉上開質地堅硬之安全帽，接續猛擊江柏頡頭部及臉部共計高達23次，嗣逕自逃離現場，未對江柏頡採取任何救護措施，造成江柏頡受有頭部外傷併大腦及顱內出血(腦血腫、大腦鐮硬腦膜下出血及蜘蛛膜出血)之重大創傷、腦挫傷、額面骨骨折、雙眼外傷、嘴唇撕裂傷等傷害，幸經即時救治，始倖免於死，本案事證明確，被告殺人未遂犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪之說明㈠核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
㈡按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法
益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。查本案被告基於單一殺人之不確定故意，毆打攻擊江柏頡頭部臉部23次，均係利用同一機會，在密切接近之時、地實施，並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯，應僅論以一殺人未遂罪。
㈢被告已著手於殺人犯罪行為之實行，然江柏頡經送醫急救，
倖免於死，未生死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，依既遂犯之刑度減輕其刑。
㈣被告及辯護意旨謂：被告於錢櫃KTV內大量飲酒，後來也是
喝醉，嗣於毆打被害人時，呈現精神耗弱之狀態云云。惟查，被告於案發當時並未酒醉，意識仍清醒乙節，業據說明如前，被告並無因喝酒致其辨識能力顯著降低之情形，被告及辯護意旨此部分所辯，尚不足採。
㈤末查檢察官起訴書犯罪事實欄固記載「許勝朋趁江柏頡酒醉
拿起江柏頡手中之皮夾翻找，發現皮夾中僅新臺幣（下同）500元，即改基於強盜、殺人之故意，持安全帽毆打江柏頡頭部，持續1至2分鐘約20多下，致江柏頡受有重大創傷且其嚴重度到達創傷嚴重程度16分以上，大腦內及其他顱內出血，外傷性腦出血、呼吸衰竭、嘴唇撕裂傷等傷害而不能抗拒後，強盜江柏頡之皮夾乙個及SUNY牌行動電話乙支離開現場，並隨即將皮夾內現金500元取出後，皮夾丟棄於桃園市桃園區永康公園草叢處，行動電話乙支則插用自己申請之門號0000000000、0000000000號使用」（詳起訴書第1頁），所犯法條欄並記載被告涉犯「刑法第328條第1項強盜罪嫌」、「刑法第271條第1、2項之殺人未遂罪嫌」等情。且按結合犯以在前之罪為基本罪，在後之罪屬相結合之罪；在行為人有結合犯構成各罪之犯意時，無論其究先實施基本罪或結合罪，既具犯意，其後又一一遂行，均應論為結合犯，固不待言；其僅有基本罪之犯意，行為時先犯基本罪，縱另行起意犯結合罪，如有時、地之密切關係，亦成立結合犯；若具基本罪之犯意，先犯結合罪再犯基本罪，仍成立結合犯；至於犯罪行為是否既遂，在強盜罪之結合犯，應以結合罪之是否既遂，為判定之標準，其強盜罪是否既遂不問（最高法院92年台上字第1231號、69年台上字第4967號、73年台上字第266號、第330號判決要旨參照）；又按懲治盜匪條例第2條第1項第6款之強劫而故意殺人罪，係合強劫與殺人而成立一罪，即學說上所謂之結合犯，其是否既遂，應以所結合之殺人罪已否遂行為標準，故其強劫之行為雖屬未遂，但殺人行為業已既遂，即應以強劫而故意殺人既遂罪論，乃原判決竟論以未遂，自屬適用法律有誤（最高法院74年度台上字第4814號、79年度台上字第199號判決意旨參照）；復按刑法第332條第1項之強盜而故意殺人罪，是將強盜與殺人二個獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，並加重其處罰，祇須相結合之殺人行為係既遂，即屬相當，其基礎犯之強盜行為，不論是既遂或未遂，均得與之成立結合犯，僅於殺人行為係屬未遂時，縱令強盜行為既遂，因該罪並無處罰未遂犯規定，始不生結合犯關係，應予分別論罪（最高法院94年度台上字第7288號判決意旨參照）。經查，依上開起訴書犯罪事實所載，檢察官似認被告先基於竊盜之犯意，竊取被江柏頡之公事包，嗣犯意提升而改基於強盜及殺人之犯意，以安全帽毆打江柏頡後，並取走江柏頡之皮夾、現金500元及行動電話，疑係認上開二行為構成強盜殺人未遂罪嫌。惟查，經原審調查審理後，認被告係先取走江柏頡之公事包、皮夾、現金500元及行動電話後，再持安全帽毆打江柏頡，是被告拿取江柏頡財物時，並未施以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法等強暴行為，核與強盜罪之構成要件尚未該當，應僅構成竊盜罪，並經原審依刑事訴訟法第300條之規定變更罪名。至於被告持安全帽毆打江柏頡之行為，單僅係殺人之實行行為，並非為取得江柏頡財物所為之強暴行為。且查，本案被告持安全帽毆打江柏頡，已著手於犯罪行為之實行，然未生死亡之結果而未遂，並非既遂，揆諸前開判決意旨，殺人行為因係未遂，而強盜殺人罪之結合犯並無處罰未遂犯之規定，故不生結合犯之關係，自不構成強盜殺人罪之未遂犯，應就竊盜罪及殺人未遂罪，予以分論併罰，附此敘明。
三、原審詳予審理後，認被告對被害人江柏頡犯殺人未遂罪，適用刑法第第271條第2項、第1項規定，並審酌被告被告與被害人江柏頡素無冤仇，僅因一時之嫌隙，即利用被害人酒醉之狀態，將被害人帶往暗巷內，洗劫被害人財物後，復持安全帽接續攻擊被害人頭部，致被害人顱內出血而陷入昏迷，其手段兇殘，惡性非輕；雖未造成被害人死亡之結果，然被害人正值盛年，已有正常之工作及生活，卻因此突失生活自理能力，迄今仍需24小時由專人照顧，堪認被告行為所生損害甚鉅；且被告犯後多所卸詞，又未與被害人家屬達成和解，態度難謂良好；並考量被告前開犯罪之動機、目的、犯罪之手段、所生損害、犯後態度，暨其智識能力、生活狀況、素行等一切情狀，量處有期徒刑9年6月；另就沒收部分，說明扣案安全帽雖係供本案被告犯罪之工具，然並非被告所有，其餘扣案物品並無證據顯示與本案犯罪有關，均不諭知沒
收等語，經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。被告上訴意旨及辯護意旨均主張被告無殺人犯意及案發當時被告有精神耗弱情形等節，均經本院指駁說明如前，其上訴為無理由，應予駁回。
四、沒收之說明㈠原審判決後，刑法及其施行法關於沒收規定，業於104年12
月30日、105年6月22日歷經二次修正公布。刑法施行法第10條之3第1項規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行。」第2項規定：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」是刑法新修正之沒收規定，自105年7月1日施行。又刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用爰明定適用裁判時法。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
㈡查修正前刑法第38條第1項第2款、第3項有關屬於犯罪行為
人所有之供犯罪所用之物，得宣告沒收乙節，修正後整併於新法第38條第2項，相關沒收要件並未更動，惟依刑法第2條第2項規定，仍應適用新法。修正後刑法第38條第2項規定：
「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」查本案扣案安全帽一頂，雖係本案供被告持以毆打江柏頡所用之物，惟非被告所有，係被告於104年8月14日凌晨，在桃園市○○區○○路○○○巷某處所拿取，係屬不詳之人所有(見臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第17694號不起訴處分書)，且非違禁物，揆諸上揭規定，爰不予宣告沒收。原審雖未及適用新法，但原審適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，並不構成撤銷之原因（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議、最高法院96年度台上字第270號、97年度台上字第4282號判決意旨參照）。故原審判決雖未說明修正後刑法第38條第2項之規定，惟適用法律並無違誤，且不影響判決本旨，應予維持，不予撤銷，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 8 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 許辰舟法 官 楊秀枝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂修毅中 華 民 國 105 年 12 月 8 日