臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2273號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蔡麗紅選任辯護人 賴志凱律師
許卓敏律師邱群傑律師上列上訴人因被告誣告等案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國105年6月3日所為103年度訴字第231號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第1927號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於詐欺取財部分撤銷。
蔡麗紅犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰貳拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、蔡麗紅是從事字畫買賣之人，以不詳原因持有署名為齊白石所繪、主題分別為紅菊花、紅壽桃、牽牛花之扇面畫作印刷品3幅（其印刷品質極佳，一般人目視判斷，難以分辨是否為印刷品，以下各稱系爭紅菊花、紅壽桃、牽牛花扇畫作品，合稱系爭3幅扇畫作品），明知其並未委請專業人士檢視確認該3幅是否為印刷品，亦無必須急速交易之情形，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國102年5月13日，先持系爭紅菊花（起訴書誤載為紅壽桃）扇畫作品1幅，至址設臺北市○○區○○路○○巷○○號1樓「大開門藝品店」，向在該處營業之戴鏡清佯稱：該作品已經專業人士檢視確認，絕非印刷品，否則退還賣款，且係所有人的妻子趁所有人出國之際委託出售，倘所有人回國就不賣了，故必須儘速決定是否購買云云，致戴鏡祥陷於錯誤，同意以新臺幣（下同）40萬元價格購入，而當場向蔡麗紅交付40萬元（下稱第一次交易）；嗣蔡麗紅承前犯意，於102年5月15日，再持系爭紅壽桃（起訴書誤載為紅菊花）、牽牛花扇畫作品2幅至上址「大開門藝品店」，仍以上開不實說詞，致戴鏡清再陷於錯誤，同意以每幅40萬元價格購入，而當場再向蔡麗紅交付80萬元（下稱第二次交易），以此詐術，合計向戴鏡清詐得120萬元。嗣因戴鏡清擬將購入的系爭3幅扇畫作品轉售大陸地區人民劉曉，將之交付劉曉檢視，劉曉發現是印刷品而拒絕交易，將原件退還戴鏡清，經戴鏡清向蔡麗紅請求解約退款，蔡麗紅一再搪塞，戴鏡清察覺受騙，至臺灣臺北地方法院檢察署申告，始為檢警循線查悉上情。
二、案經戴鏡清訴請及臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力之判斷：本件認定事實所引用之下述證據資料（包括被告之供述、證人之證述、文書證據、物證等），檢察官、被告及辯護人於本院105年10月25日準備程序時，均同意得作為本案之證據（見本院卷第126至133頁）；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；而被告亦不曾提及警察、檢察事務官、檢察官、原審法官在詢問或訊問時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，且被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；又卷內之文書證據亦無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5、第164條第1項等規定，本件認定事實所引用之證據資料（包括被告之供述、證人之證述、文書證據、證物等），均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定事實之證據及其理由：
(一)被告坦承之事實及其答辯：
1、訊據上訴人即被告蔡麗紅對於其是從事字畫買賣之人，於102年5月13日，有在上址「大開門藝品店」進行第一次交易，以40萬元價格，出售署名為齊白石所繪、主題為紅菊花之扇畫作品1幅；嗣於數日後在同一地點進行第二次交易，以每幅40萬元價格，出售亦署名為齊白石所繪、主題為紅壽桃、牽牛花之扇畫作品2幅，而合計向告訴人收取120萬元現金，並將該3幅扇畫作品均交付告訴人；其自己不曾委請專業人士檢視確認是否為印刷品；於第二次交易時其有保證紅壽桃、牽牛花扇畫作品2幅絕非印刷品，否則退還賣款等情，固均坦承不諱。惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：其當時交易的對象是大陸地區人民劉曉，而非告訴人戴鏡清，告訴人只是劉曉的代理人或仲介人，亦是劉曉指示告訴人對其提出刑事告訴；其當時出售的3幅扇畫作品均非印刷品，乃遭人調包云云。
2、辯護人之辯護意旨則略以：(1)被告於出售當時，確實堅信扇畫作品為畫家親筆所繪，並非印刷品，始自願送請歷史博物館專家鑑定，也同意若為印刷品就退錢。嗣蘇啟明博士回覆：這是齊白石的畫作沒錯，但非精品等語，益可知被告當時相信所出售之扇畫作品為手繪，而非印刷品；(2)告訴人係專業字畫商，尚不知「雅極昌盛」印文的意思為何，被告只是其下游書畫社，如何能依此印文獲悉扣案扇畫作品為印刷品？縱若自「雅極昌盛」印文得以區別物件為手繪或印刷品，但此一方法僅為雅昌公司內部判斷之用，非普遍為人所悉，無法反推被告於出售之際明知為印刷品，而有詐欺意思；(3)被告於民事調解成立後，一再強調只要告訴人將其交付畫作原件返還，即願退回120萬元，而被告迄未依約退還120萬元予告訴人，乃因被告認為告訴人交回扣案之畫作並非原件之故。被告於交易時，向告訴人保證：如果為印刷品就退錢等語，乃是業界習慣，不能因此認定為被告欲取信於告訴人所施用之詐術；(4)被告於雙方發生交易糾紛後，因堅信自己出售之扇畫作品非印刷品，於收悉告訴人之存證信函後，誤以為告訴人已經提告，曾對告訴人提出誣告之告訴，核其大張其鼓之行事作風，亦不符一般詐騙者通常避免司法調查以致曝露犯行之經驗法則；(5)告訴人本身為書畫商，就書畫鑑賞有一定專業度，尤其手繪或印刷品之判斷乃基本常識，竟完全相信被告，未善盡驗貨之義務，誤印刷品為手繪畫作，進而出售大陸地區買家劉曉，其指訴令人匪夷所思云云。
(二)本件交易對象、內容及其時點之認定：
1、查被告於102年5月13日，有在上址「大開門藝品店」進行第一次交易，以40萬元價格，出售署名為齊白石所繪、主題為紅菊花之扇畫作品1幅；嗣於數日後在同一地點進行第二次交易，以每幅40萬元價格，出售亦署名為齊白石所繪、主題為紅壽桃、牽牛花之扇畫作品2幅，而合計向告訴人收取120萬元現金，並將該3幅扇畫作品均交付告訴人等情，均據其坦承不諱。而關於被告當時交易之對象，告訴人戴鏡清於原審審理時證述略以：字畫買賣向來都是一手交錢，一手交貨，第一次交易我當場給付現金40萬元給被告，並拿到扇畫作品1幅；第二次交易，我錢不夠，跟當時在場的劉旻熾借了60萬元，因為他也是字畫商，常常要買畫，所以身上有帶這麼多錢，我湊足80萬元，當場給付現金給被告，同時拿到被告已經簽好名的2幅扇畫作品，畫是我向被告買的，不是劉曉買的（見原審卷二第201正、反面）；…我1幅買40萬元（3幅合計120萬元），提高10%售價，而以每幅44萬元價格（3幅合計132萬元），開立統一發票轉賣給大陸地區上海人民劉曉等語（見原審卷二第199頁），已明確證稱本件交易關係乃存在於被告與告訴人之間。申言之，被告當時售畫給告訴人，由告訴人向被告給付價金及受領標的物；而於該件交易完成之後，告訴人再轉售給劉曉，以賺取差價。故告訴人與劉曉間的買賣關係，與被告與告訴人間的買賣關係，二者獨立有別，被告當時交易對象顯非劉曉。此節核與證人劉曉於原審審理時所證：依我的認知，我是跟告訴人交易，他賣我每幅44萬元，3幅共132萬元等語相符（見原審卷二第89頁）；並有證人張祿於檢察官偵訊及原審審理時之證述略以：我是上址「大開門藝品店」的老闆，告訴人有跟我分租一個空間做字畫藝品的買賣，當時是被告帶畫來店裡賣給告訴人，二次交易我都在場，被告應該是賣給告訴人，因為被告自己就有劉曉的電話，如果被告要賣給劉曉，她自己跟劉曉聯絡就好，我知道被告以前就跟劉曉直接做過生意，在我店裡交易的抽成金，是告訴人及被告給我的，第二次交易我記得告訴人身上錢沒那麼多，在店裡跟一位劉先生借錢，湊足80萬元，在店裡直接由告訴人交給被告等語可資佐證（見他字7912卷第52頁反面、53頁、原審卷三第139頁正、反面、141頁）；此外，告訴人當時係以「大開門藝品店」名義開立日期分別為102年5月16日、同年月17日，金額合計為132萬元之統一發票2紙給劉曉，有該統一發票影本可憑（見訴字1799民事卷二第457頁），亦與告訴人之上開證詞相契合；且被告亦坦承當時在上址「大開門藝品店」與其進行交易、當場給付價金並受領標的物之人，均是告訴人無誤。從而，堪認告訴人之上開證述真實不虛，本件交易關係確實存在於被告與告訴人之間。縱令告訴人於與被告交易之際，有撥打行動電話聯繫劉曉，並有使劉曉與被告直接通話，衡情亦不過是確保其購入物件符合轉賣對象的需求之舉措而已，洵無礙其與被告間交易關係之獨立存在。被告所辯：當時其交易的對象是劉曉，而非告訴人，告訴人只是劉曉的代理人或仲介人云云，核與卷證資料不符，難認可採。
2、關於第二次交易之時點，被告起初於警詢、偵訊時均已供明：本件第一次交易是102年5月13日，第二次交易與第一次交易有間隔1天，亦即是102年5月15日等語（見他字7912卷第76頁反面、77頁、53頁反面）。核與證人即告訴人戴鏡清於原審審理時所證：被告第一次來賣其中1幅畫，…過了兩天之後，被告又拿來賣2幅畫；及證人張祿於原審審理時所證：交易日期我不記得，但第二次交易是第一次交易後隔1天，如果第一次交易是8號，第二次交易就是10號等語均相符合（見原審卷二第197頁反面、原審卷三第141頁），足認被告上開供詞與事實相合，堪認屬實。嗣被告遲至103年6月11日原審準備程序時，始改口：第二次交易應是102年5月16日云云（見原審卷一第116頁反面、117頁），查無任何憑據，要難採信，自應以其距離案發時間較為接近、且有補強證據可資佐證之最初供詞為可採。從而，本件被告係於102年5月13日，在上址「大開門藝品店」進行第一次交易，以40萬元價格，將紅菊花扇畫作品1幅出售告訴人；嗣於102年5月15日在同一地點進行第二次交易，以每幅40萬元價格，再將紅壽桃、牽牛花之扇畫作品2幅出售告訴人等情，至屬明確。起訴書記載被告第一次交易出售「紅壽桃」扇畫作品1幅，第二次交易出售「紅菊花」、牽牛花扇畫作品2幅云云，顯有誤載，惟不影響起訴範圍，爰逕予更正之，附此敘明。
(三)扣案系爭3幅扇畫作品，即為被告當時出售之物之認定：
1、證人即告訴人戴鏡清於原審審理時證述略以：第一次交易金額較小，我算是比較草率就成交，第二次交易我覺得金額比較大，要求被告簽一個合約，被告意思是我們這麼熟了，還簽什麼合約，直接在2幅扇畫作品下方簽上自己名字，證明是被告賣給我的，如果有差錯，找被告要錢，然後被告就當場在店內用鉛筆簽上她自己的名字。…差不多3天後，剛好有員工劉彥亨要去上海帶畫作，一起將該3幅扇畫作品帶到上海，劉曉在上海機場親自看該3幅扇畫作品，當場就從上海打電話給我，說該3幅扇畫作品是印刷品，所以他不買，劉彥亨就把該3幅扇畫作品帶回來。…我提告後，一直要求把該3幅扇畫作品放在地檢署，但檢察官不同意，安排調查局鑑定，由我本人依照指示將該3幅扇畫作品送去調查局，鑑定人張絹慧至會客室接洽，鑑定完成後，調查局通知我去領回，也是由我親自去領回該3幅扇畫作品。後來要進行第二次鑑定，法院通知我把該3幅扇畫作品帶到法庭上，當眾照相，在庭人看過後簽名確認，我記得當時有密封，我跟被告都有簽字，後來法院派了一位好像是書記官的人跟我一起去調查局，這次也是張絹慧把該3幅扇畫作品直接交給我稱書記官之人，後續我沒什麼印象等語（見原審卷二第197頁反面至199頁反面）。關於告訴人所述被告於第二次交易時（即102年5月15日），有在2幅畫作（即紅壽桃、牽牛花扇畫作品）上簽名乙情，亦經當時在場之證人張祿結證屬實（見原審卷三第140頁、141頁反面），且據被告曾經供認在卷（詳下述）。而檢察官曾於102年11月26日函請法務部調查局以非破壞性方式，就告訴人持有之3幅扇畫作品是否為印刷品進行鑑定（下稱第一次鑑定），並請告訴人將所持有之3幅扇畫作品親送至法務部調查局，告訴人依指示於102年12月2日送達該局，嗣經於102年12月9日完成鑑定後，檢察官批示仍由當事人（指告訴人）前往法務部調查局領回送鑑物件等情，有臺灣臺北地方法院檢察署102年11月26日北檢治往102他6547字第77598號函、法務部調查局102年12月9日調科貳字第10203534490號鑑定書（下稱第一次鑑定書）及其上批文在卷可證（見他字7912卷第93至95頁）。又告訴人因本件買賣糾紛，另對被告提起民事訴訟，於臺灣臺北地方法院民事庭103年11月14日言詞辯論期日，告訴人當庭提出所持有之3幅扇畫作品，由書記官當庭密封，交由被告與告訴人簽名後，經臺灣臺北地方法院民事庭囑託法務部調查局再次鑑定（下稱第二次鑑定），於鑑定完成後，告訴人於104年2月4日向臺灣臺北地方法院民事庭領回該3幅扇畫作品，旋於同日下午，當庭向原審提出扣案，直至案件上訴繫屬本院後，由原審贓物庫檢送本院扣案迄今等情，亦有臺灣臺北地方法院民事庭103年11月14日言詞辯論筆錄、領據、法務部調查局問題文書鑑識實驗室104年1月21日調科貳字第00000000000號鑑定書（下稱第二次鑑定書）、原審104年2月4日審判筆錄附卷足稽（見訴字1799民事卷二第385頁、第386頁、第319至320頁、原審卷二第80頁），並有系爭3幅扇畫作品扣案可證（贓證物保管單見本院卷第90頁）。綜上，堪認被告於102年5月13日先交付紅菊花扇畫作品1幅；嗣於102年5月15日在紅壽桃、牽牛花之扇畫作品2幅上親自簽名後，再將該2幅交付告訴人之後，其3幅扇畫作品之實際流向過程略為：(1)告訴人於數日後交由劉彥亨持至大陸地區上海，交給劉曉檢視後退回，嗣仍由劉彥亨持回臺灣交給告訴人；(2)因檢察官於102年11月26日函請法務部調查局進行第一次鑑定，告訴人隨即送往該局，於102年12月9日鑑定完成後，由告訴人前往領回；(3)告訴人於103年11月14日交由臺灣臺北地方法院民事庭囑託法務部調查局進行第二次鑑定，於該鑑定完成後，由告訴人於104年2月4日向臺灣臺北地方法院民事庭領回，旋於同日下午當庭向原審提出扣案迄今等情，至為灼然。
2、告訴人於103年11月14日向臺灣臺北地方法院民事庭提出3幅扇畫作品，經該民事庭囑託法務部調查局第二次鑑定，其中關於物件同一性特徵之鑑定意見略以：(1)其中紅壽桃、牽牛花扇畫作品之右側、左側下方之「蔡丽紅」署押，均是以筆直接書寫，而非噴印方式製成；(2)該3幅扇畫作品背面上之條碼標籤，乃該局實驗室證物監管流程之標記，所有受驗證物之收發、檢驗、保存、檢還等步驟，均憑其識別，以確保證物之完整性，防止發生變質或混淆等情事，並可追溯或證明實驗室檢驗與鑑定書所載之檢品，就是當時送鑑證物之原件，且均未發現有偽造或移位等變造之痕跡；(3)復將該3幅扇畫作品，與檢察官前於102年11月26日函請該局第一次鑑定物件之檔存資料比對後，認為前後兩次送鑑之3幅畫作圖文均係噴印製成，並各具有相同之噴印特徵，其中紅壽桃、牽牛花扇畫作品上相對位置（即右側、左側下方）之「蔡丽紅」署押，字跡形體亦相符合，且畫作背面3只條碼標籤未發現有偽變造之痕跡，因此，綜合研判該次送鑑之3幅扇畫作品，應係先前檢察官函送鑑定之物等情，有第二次鑑定書及該局104年11月18日調科貳字第10403504790號函附之鑑定分析表可稽（見訴字1799民事卷第319頁、原審卷三第6至16頁），並經證人即該局鑑定人張絹慧於原審審理時到庭證述明確（見原審卷二81頁反面至82頁）。又上開第二次鑑定完成後，告訴人於104年2月4日向臺灣臺北地方法院民事庭領回上開3幅扇畫作品，旋於同日下午當庭向原審提出扣案迄今，已如前述。其向民事庭領回、再向原審提出之時間極為密接，且經原審當庭勘驗物件特徵結果略以：其中紅壽桃扇畫作品之右下側、牽牛花扇畫作品之左下側均有「蔡丽紅」（筆錄記載為「蔡麗紅」）簽名，且3幅扇畫作品背面亦均有法務部調查局之條碼標籤，有原審審判筆錄可證（見原審卷二第82頁），核與前述物件特徵亦完全相合，乃屬同一物件。循此足認目前扣案之系爭3幅扇畫作品，乃是告訴人於103年11月14日向臺灣臺北地方法院民事庭提出之物件，也就是該民事庭囑託為第二次鑑定之物件，也就是檢察官於102年11月26日函請第一次鑑定之物件，而均為同一之物。
3、再者，告訴人於103年11月14日向臺灣臺北地方法院民事庭提出系爭3幅扇畫作品，承審法官當庭勘驗物件特徵結果略以：系爭紅壽桃扇畫作品之右側、牽牛花扇畫作品之左側均有「蔡丽紅」（筆錄記載為「蔡麗紅」）簽名，且系爭3幅扇畫作品背面均有法務部調查局所貼流水號（指條碼標籤）；並經當庭向被告提示確認，被告已明確坦承系爭紅壽桃、牽牛花扇畫作品上之「蔡丽紅」簽名，均是其本人的簽名，而且該2幅扇畫作品確實是被告當時販售交付之原件無誤，此觀臺灣臺北地方法院民事庭103年11月14日言詞辯論筆錄記載明確（見訴字1799民事卷第383至385頁）。又原審前於103年7月30日已曾當庭檢視告訴人當時持有之3幅扇畫作品，確認其中紅壽桃扇畫作品之右下側、牽牛花扇畫作品之左下側均有「蔡丽紅」（筆錄記載為「蔡麗紅」）簽名，被告當庭也承認上開簽名均是其落款等語，且依當時拍攝實物照片，該3幅扇畫作品背面亦均有條碼標籤等情，此有原審103年7月30日準備程序筆錄及所附照片可憑（見原審卷一第178頁正、反面、第180至190頁）。徵諸法務部調查局103年9月15日調科貳字第10303398990號函文所示：第一次鑑定之紅壽桃、牽牛花2幅扇畫作品，經放大檢視檔存之證物照片，發現該2幅畫作分別在右下方、左下方，各有「蔡丽紅」之鉛筆字跡等情，有該件函文及所附鑑定分析表可供參佐（見原審卷一第260至262頁）。其物件特徵均相符合，佐以被告上開供詞，足認扣案系爭紅壽桃、牽牛花扇畫作品2幅，乃是被告於102年5月15日第二次交易時，在該2幅扇畫作品上親自簽名後，出售交付告訴人之物，當無疑義。至於扣案系爭紅菊花扇畫作品1幅，其上雖無被告之簽名，惟告訴人戴鏡清具結證稱亦是當初被告所賣之物（見原審卷二第198頁反面）。且經原審傳喚102年5月13日第一次交易時在場之證人張祿、蔡博允，分別進行交互詰問之際，當庭提示系爭紅菊花扇畫作品，令渠二人辨識確認結果，也都一致證稱其就是被告當時所出售交付之物（見原審卷二第140頁反面、第145頁反面）。另證人劉曉經原審傳喚到庭，當庭辨認系爭3幅扇畫作品，亦明確證稱確實均是伊當時所見之物（見原審卷二第87頁反面）。並考量系爭3幅扇畫作品雖分二次交易，但間隔僅有2天，均署名齊白石所繪之扇畫作品，顯是同一批交易物件，具有相當之整體性，且衡情告訴人或其他曾經接觸之人諒無單就其中1幅進行調換之動機可言，堪認告訴人所述信而有徵，應值採信。故扣案之系爭紅菊花扇畫作品1幅，乃是被告於102年5月13日第一次交易時所出售交付告訴人之物，亦屬明確。從而，本件扣案系爭3幅扇畫作品，為被告當時出售之物，堪予認定。
4、雖被告辯稱：扣案之系爭3幅扇畫作品並非其當時出售之物，其當時出售的3幅扇畫作品已遭人調包云云。惟就所出售的3幅扇畫作品究竟是遭何人調包（告訴人或劉曉）？何時調包（告訴人與劉曉進行交易之際、第一次鑑定前或第二次鑑定前）？被告前後供述反覆不一，已見其虛。何況僅屬其片面空泛指摘之辭，查無實據，洵難逕予推翻本院基於上揭事證所為之事實認定。又原審法院、臺灣臺北地方法院民事庭先後於103年7月30日、同年11月14日，就系爭紅壽桃、牽牛花扇畫作品上的「蔡丽紅」簽名，是否為被告本人所為乙節，兩度當庭與被告確認，被告均明白坦承為其所親簽無訛，俱如前述。嗣原審復於104年2月4日當庭勘驗系爭3幅扇畫作品，再次確認其中紅壽桃扇畫作品之右下側、牽牛花扇畫作品之左下側均有「蔡丽紅」（筆錄記載為「蔡麗紅」）簽名，被告當時在庭見聞，表明沒有意見，仍未於第一時間爭執上開簽名之真正等情，有原審審判筆錄可證（見原審卷二第82頁），在在足以顯示上「蔡丽紅」簽名確實出於被告之手。被告後來含糊其詞：我覺得簽名可能是臨摹的，因為線條太輕太淺，我無法確定是否為我所簽云云（見原審卷二第86頁），其後進一步迭以書狀直接否認上開簽名係其所為云云，洵屬飾詞卸責之詞，委難採信。
(四)扣案系爭3幅扇畫作品，均是印刷品之認定：上述檢察官囑託法務部調查局進行的第一次鑑定，結果略以：系爭3幅扇畫作品，經顯微放大檢視結果，該扇面圖文均為噴印製成，並非筆直接接觸紙面所形成等語，此有第一次鑑定書在卷可證（見他字7912卷第94、95頁）。嗣經原審進一步函詢，法務部調查局函覆補充意見略以：系爭3幅扇畫作品經實體顯微鏡放大檢視結果，其上圖文多為紅、藍、黃等墨點組成，研判係噴墨列印製成等語，則有該局103年10月21日調科貳字第10303456000號函及所附鑑定分析表存卷足稽（見原審卷一第283至286頁）。又上述由臺灣臺北地方法院民事庭囑託法務部調查局進行的第二次鑑定，結果仍認為：系爭3幅扇畫作品上圖文係噴印製成，並非以筆直接接觸紙面所形成等語，亦有第二次鑑定書及該局104年11月18日調科貳字第10403504790號函送之鑑定分析表可稽（見訴字第1799民事卷二第319頁、原審卷三第6至16頁）。依上開專業鑑定意見，在在顯示系爭3幅扇畫作品，確實是印刷品無誤。雖被告提出國立歷史博物館編輯蘇啟明名片、行動電話畫面翻拍照片（見原審卷一第16至17頁），並多方質疑上開鑑定結果之正確性；惟依被告提出之資料，充其量僅能證明其於案發後有使用行動通訊軟體傳送扇畫圖片3張給蘇啟明，經蘇啟明觀看手機畫面後，回覆訊息：「是白石（指齊白石）的畫沒錯，但非精品」等語，惟其對於系爭3幅扇畫作品究竟是否印刷品之爭議，顯無任何釐清之效果，洵不能動搖上開鑑定意見之證明力。此外，被告未能明確指出上開科學鑑定結果究竟有何不可信之處，其一再空言爭執，均不足採。
(五)被告實施詐術，致告訴人陷於錯誤而交付金錢之認定：
1、證人即告訴人戴鏡清於原審審理時證稱略以：我跟被告算是很熟，以往也有成交過，沒有不好的記錄，被告賣系爭3幅扇畫作品時，再三保證絕對不是印刷品。被告第一次來賣其中1幅畫作時，有促銷的意思，說這是一個太太擁有的畫，先生在國外，比較容易成交，我跟被告很熟，相信被告說的話，被告當時也有告訴我，她有請人家看過不是印刷品，如果是印刷品，她就會退錢，我聽被告這樣說，既然有了她的保證，我就認為可以買，…過了兩天之後，被告又拿了2幅畫作來，說這是同一個太太擁有的畫，那個太太的先生快回來了，要我趕快決定是否買這2幅畫作，我這次也跟被告強調說必須要確定不是印刷品，被告說沒有問題，…第二次交易我覺得金額比較大，要求被告簽一個合約，被告意思是我們這麼熟了，還簽什麼合約，直接在2幅扇畫作品下方簽上自己名字，證明是被告賣給我的，如果有差錯，找被告要錢，然後被告就當場在店內用鉛筆簽上她自己的名字，…如果是拿印刷品出來賣，必須要說清楚，1張印刷品拍賣價大約100元起，…只要不是印刷品，我們就可以成交，…被告賣我3幅畫作，第一次就信誓旦旦保證有請人看過，絕對不是印刷品，我就疏忽了，不疑有他等語（見原審卷二第197頁反面至198頁、200頁反面）。徵諸證人張祿於偵訊時具結證稱：被告說這畫是他朋友的，保證不是印刷品，如果是印刷品就退錢，但告訴人當時好像有一點懷疑等語（見他字7912卷第53頁）；嗣於原審審理時證述：（兩次交易被告都有提到畫作是她朋友的，而且不是印刷品，如果是印刷品就退錢，是否如此？）是，…告訴人請被告寫切結書，表示如果是印刷品，必須退款，被告因為跟店裡的人都很熟，常常在店裡一起吃飯，就說切結書不用寫，在畫作上簽個名就好，告訴人接受這個作法，…我只知道被告說是一個女性朋友的畫作，並說要是你們不趕快買，這位女性朋友的先生從大陸回來大概就不賣了，但沒有特別說是誰等語（見原審卷三第141頁反面、142頁反面）。另證人蔡博允於偵訊時具結證稱：被告賣第一幅畫作時我在現場，適巧當時我也是要拿畫去賣給告訴人，我聽到是齊白石的畫所以好奇，湊上去看，告訴人說要先拍照，我就幫他拍照，當時告訴人跟別人講電話，但我並不清楚他在跟誰講，然後告訴人把電話拿給被告，被告走出店外講電話，沒多久被告走回來說行了沒問題了，她有找人鑑定過，不是印的，沒有問題，…我們在看畫的時候，告訴人就一直在說這不能是印刷品，被告也有說她有找人鑑定過，這不是印刷品，…（是不是印刷品在這行是很重要的事？）是，人工手繪需要時間成本，姑不論是不是本人畫的，有一定的價值在，印刷品雖然是真品去複製，但沒有價值等語（見他字7912卷第56頁反面至57頁）；於原審審理時證述：當時我在現場，被告拿1幅畫進來給告訴人看，告訴人請我拍照，接著告訴人開始講電話，講到一半電話拿給被告接著講，被告走到店外去講電話，幾分鐘後，被告走回店內，說沒問題，不是印的沒有問題，她找人鑑定過，但我現在忘記當時她的用辭是「看過」還是「鑑定過」，…此外，我還記得被告有說，貨主出國，是他老婆拿出來賣，如果貨主回來了，可能就不賣了等語（見原審卷三第143頁）。
又證人劉曉於原審審理時亦證稱：告訴人分兩次傳了齊白石的扇畫給我，要賣給我，…交易條件是告訴人派人把畫送到大陸地區來讓我確認是否印刷品，我就跟他買，約定價錢為1張畫作44萬元。…當時我跟告訴人用電話溝通，溝通時被告也不時接過電話，親自向我推薦這3幅畫，…我記得被告當時跟我說過那個畫是一個老太太的，如果我不買，老太太就不會再賣了，我後來跟告訴人說如果畫不是印刷品，我一定會買，但畫要送到大陸地區來給我確認等語（見原審卷二第86頁反面至87頁）。綜觀上開證述，其就主要情節之描述均相符合，顯非憑空虛構，並參諸被告自己亦已坦承其於第二次交易時，確實有保證紅壽桃、牽牛花扇畫作品2幅絕非印刷品，否則退還賣款等語，足認本件交易重要之點，不在系爭3幅扇畫作品是否齊白石真跡，乃在是否為印刷品。而因告訴人當時就此不免懷疑，故被告於第一、二次交易之際，至少已有表明「找人看過」，意謂系爭3幅扇畫作品已經專業人士檢視確認，絕非印刷品，否則退還賣款；且被告當時亦有向告訴人表示係所有人的妻子趁所有人出國之際委託出售，倘所有人回國就不賣了，故必須儘速決定是否購買，促使告訴人決定買受等情，昭然若揭。被告辯稱僅就其中2幅有簽名之畫作提出保證而已，另外1幅沒有保證云云，顯違交易常情，可見有所隱瞞；其另空口辯稱沒有提到該扇畫作品之所有人出國云云，核屬避重就輕之詞，亦難憑信。
2、再者，被告於交易之前，根本不曾將系爭3幅扇畫作品之任何1幅送請專業人員鑑定或檢視，其自己實際上亦不能確定該等畫作是否果為印刷品乙情，此觀其於偵訊時所供：（第一幅扇畫作品到底是不是印刷品，妳有確信嗎？）沒有，我沒有去求證（見他字7912卷第53頁反面）；（妳自己沒有把第一幅扇畫作品送過鑑定嗎？）在賣之前沒有，3幅都沒有（見他字7912卷第58頁）；嗣於原審準備程序時供稱：102年5月13日之前，我並沒有將畫作拿去鑑定，是告訴人說退回來了，是印刷品，我才不斷請教同行師傅，大概請教了7、8個師傅，我要強調是本件爭執發生後才去問的等語（見原審卷一第119頁）甚明。又被告雖稱系爭3幅扇畫作品之原所有人是許錦列云云。惟就該扇畫作品之來源，證人許錦列於偵訊時先稱：10、20年前我向張伯熙買的，3幅總共10萬元云云（見他字7912卷第57頁反面、58頁）；詎於原審審理時竟謂：我在25年前到被告的骨董店買東西，跟被告的前夫張耀興買的，3幅畫作應該有20、30萬元云云（見原審卷三第210頁），已見齟齬。另就系爭3幅扇畫作品賣款之流向，證人許錦列於原審審理時固稱：被告分兩次給我錢，第一次給50萬元，第二次給60萬元，時間我忘掉了，我到大陸地區執行任務超過10次，…102、103年間至少有1次，花掉這些錢跟我去大陸地區絕對有關係云云（見原審卷三第211頁正、反面）；惟查證人許錦列自101年8月間起至104年7月間止，根本沒有任何出境紀錄，有入出境資訊連結作業查詢結果可憑（見原審卷三第217頁），其於102年間售畫所得110萬元之花用，與其前往大陸地區究竟有關聯？竟不能為任何合理之說明，內情顯不單純。參諸證人許錦列坦承：（本案發生之後，被告先找上你討論案情，你才於102年11月20日接受檢察官訊問，是否如此？）是（見原審卷三第212頁）。
顯然是被告商請其到庭為證人，且事前已與被告先行討論證述內容，洵有偏頗迴護被告之虞。其所為前後相歧、且與事理相違之證詞，自難憑採。從而，應認被告持有系爭3幅扇畫作品之原因不詳，故原所有人之身分迄今不明，遑論有被告當時表示該所有人的妻子趁其出國之際委託出售，倘其回國就不賣了，故必須儘速決定是否購買之急迫情形可言。
3、按刑法詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂「詐術」，乃以欺罔之方法，使人陷於錯誤而言。凡以不實之事項，矇騙他人，使人誤信而為財物之交付，即足該當詐術。本件交易重要之點，不在系爭3幅扇畫作品是否齊白石真跡，乃在是否為印刷品；而被告於交易之前，根本不曾將系爭3幅扇畫作品之任何1幅送請專業人員鑑定或檢視，其自己實際上亦不能確定該等畫作是否果為印刷品；且原所有人之身分迄今不明，遑論有該所有人的妻子趁其出國之際委託出售，倘其回國就不賣了，故必須儘速決定是否購買之急迫情形可言，俱如前述。被告對於上情，絕無不知之理。其明知如此，竟於第一、二次交易之際，均向告訴人佯稱：該作品已經專業人士檢視確認，絕非印刷品，否則退還賣款，且係所有人的妻子趁所有人出國之際委託出售，倘所有人回國就不賣了，故必須儘速決定是否購買云云，以上開虛偽不實事項矇騙告訴人，致告訴人誤信為真，因而同意交易，故被告有實施詐術，致告訴人陷於錯誤而交付金錢之客觀情事，彰彰明甚。
(六)被告主觀上有不法所有意圖之認定：被告自始係以虛偽不實事項矇騙告訴人，嗣於系爭3幅扇畫作品因劉曉發現是印刷品而退還告訴人，經告訴人請求被告履行承諾解約退款時，被告竟一再搪塞，始終未同意退還款項，此有雙方當時以行動通訊軟體之對話紀錄可參（見他字7912卷第32頁反面至38頁反面）。再徵以系爭3幅扇畫作品迭經鑑定機關確認均屬印刷品，已如前述，詎被告猶一再執拗強辯，其自始有意圖為自己不法所有之犯意，亦無疑義。
(七)辯護人所辯不足採之理由：
1、查告訴人戴鏡清、證人張祿、蔡博允亦均是從事字畫買賣之人，有渠三人之證詞可憑，渠等於在場之時，均有接觸目睹交易物件，但均不能當場發現是印刷品，堪認系爭3幅扇畫作品之印刷品質極佳，一般人目視判斷，難以分辨是否為印刷品。因此，固不能排除被告自己當時也不確定該交易物件是否為印刷品之合理可能性，且本件亦乏證據足認被告自始明知是印刷品；然而，被告縱令當時並非明知，但其自己實際上亦不能確定系爭3幅扇畫作品是否果為印刷品乙情，已如前述，在此情形下，被告以上開虛偽不實事項矇騙告訴人，致告訴人陷於錯誤而交付金錢，仍無礙其詐欺取財罪之成立。辯護人所辯：被告於出售當時，確實堅信扇畫作品為畫家親筆所繪，並非印刷品云云，洵與被告自己的供詞不符；又所辯：被告當時不知「雅極昌盛」印文的意思為何，無法反推被告於出售之際明知為印刷品云云，均不足以撼動上開認定。
2、系爭3幅扇畫作品，就是被告當時出售交付告訴人之物，業經本院認定如前。就此，被告自己亦應知之甚稔。詎被告於民事第二審與告訴人成立調解，承諾於告訴人返還交易物件之同時，亦向告訴人返還120萬元及其法定利息（調解筆錄見上字1288卷第102頁）後，仍一再爭執系爭3幅扇畫作品並非當初交易物件云云，洵屬反悔不履行調解內容之託詞，益徵被告根本沒有返還買賣價金之誠意，尚難僅憑該調解之成立，採為有利於被告之認定。至於被告當時向告訴人保證如果為印刷品就退錢等語，縱如辯護人所稱乃是業界習慣，亦不能因是習慣即當然排除於詐術手法之外，仍無礙本件詐欺取財罪之成立。又被告對告訴人提出刑事告訴，動機不一而足，依一般經驗法則，更不足以當然採為有利於被告之論據。辯護人所辯：被告曾對告訴人提出誣告告訴，大張其鼓之行事作風，不符一般詐騙者通常避免司法調查以致曝露犯行之經驗法則云云，難認有理。
3、系爭3幅扇畫作品之印刷品質極佳，一般人目視判斷，難以分辨是否為印刷品，已如前述。又被告先前已與告訴人有數年字畫交易紀錄，此觀被告及告訴人所述甚明，告訴人因而輕信被告之說詞，一時不察，誤認系爭3幅扇畫作品非屬印刷品，同意向被告購入，並轉售大陸地區人民劉曉，以賺取差價，洵無違背情理之處。辯護人所辯：告訴人之指訴令人匪夷所思云云，容有未洽。
(八)綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
(一)被告行為後，刑法第339條第1項詐欺取財罪已於103年6月18日修正公布，於同年月20日生效施行。修正前該條項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」；修正後則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。經比較新舊法適用結果，修正後規定非有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時即修正前刑法第339條第1項之規定。
(二)核被告所為，是犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。其先後為第一、二次交易，乃基於單一犯意，於密切接近之時間，在同一地點，以同一手法實行，侵害同一人之財產法益，各舉動間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯之包括一罪。起訴書認應分論併罰，容有誤會。
(三)原審此部分之論罪科刑，固屬有據。惟原判決後，刑法關於沒收之規定已修正生效（詳下述），原審未及審酌，尚有未洽。被告仍執前詞，提起本件上訴，為無理由。而檢察官此部分上訴意旨基於下列理由，爭執被告應該自始明知系爭3幅扇畫作品是印刷品云云：1、劉曉可以發現系爭3幅扇畫作品是印刷品，可見作工技術絕非精巧，被告應該有能力發現是印刷品；2、系爭3幅扇畫作品上均蓋有「雅極昌盛」印文，用以表彰為「北京雅昌彩印公司」之出版品，被告應該早已知悉；3、證人張祿、蔡博允應該是因為自己並非交易當事人，故未仔細察看；而告訴人應該是因為被告聲稱找人看過，保證不是印刷品，又稱若為印刷品可以退款，方信以為真，不能因渠三人未發現系爭3幅扇畫作品是印刷品，即謂被告並非明知；4、被告實際上應該是系爭3幅扇畫作品之所有人，故對該畫作為印刷品乙事早有認識。惟查：告訴人戴鏡清、證人張祿、蔡博允均是從事字畫買賣之人，渠等於在場之時，均有接觸目睹交易物件，但均不能當場發現是印刷品，堪認系爭3幅扇畫作品之印刷品質極佳，一般人目視判斷，難以分辨是否為印刷品，因此，尚不能排除被告自己當時也不確定該交易物件是否為印刷品之合理可能性等情，俱如前述。檢察官所列上述情由，未有積極證據支持，均不脫片面推測，尚難遽為不利於被告之認定。從而，檢察官執此認原審量刑過輕，提起此部分上訴，亦無理由。惟原判決既有上開未洽之處，仍應由本院撤銷改判。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告是從事字畫買賣之人，不思以正當手法進行交易，利用其與告訴人間數年往來之信賴關係，以虛偽不實事項欺罔告訴人，致告訴人陷於錯誤而交付合計高達120萬元現金，犯後矢口否認，無視法務部調查局先後二次科學鑑定結果，迭以不實說詞置辨，雖於民事第二審與告訴人成立調解，其後仍一再爭執系爭3幅扇畫作品並非當初交易物件云云，拒不履行調解內容，迄未賠償告訴人分文，犯後態度極為惡劣，兼衡其犯罪之動機、目的、自稱其教育程度為高中畢業，已婚，仍在從事字畫買賣業，經濟狀況中上程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
(五)按被告行為後，刑法部分條文業於104年12月30日修正公布（刑法第38條之3於施行前，於105年6月22日再次修正公布），並自105年7月1日起生效施行。本次主要為有關沒收條文規定之修正，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），並增訂第5章之1章名而以專章規範，除修正或增訂供犯罪所用或犯罪所得等相關沒收規定外，並明確規範修正後有關沒收之法律適用，且於刑法第2條第2項明定沒收適用裁判時之法律。而「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。準此，本件被告向告訴人詐騙所得合計120萬元，已屬被告所有，爰依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：告訴人戴鏡清因被告蔡麗紅上揭詐欺犯行，對被告提出告訴後，即積極聲請傳訊證人、請求將系爭3幅扇畫作品送請鑑定是否為印刷品。嗣經檢察官送請法務部調查局為第一次鑑定，該局以102年12月9日調科貳字第00000000000號鑑定書覆稱：「送鑑扇面畫作3幅經顯微放大檢視結果，該扇面圖文均為噴印製成，並非筆直接接觸紙面所形成」。被告參與歷次之證人訊問，並受臺灣臺北地方法院檢察署提示上開鑑定書，明知告訴人並非意圖使其受刑事處分，而向臺灣臺北地方法院檢察署誣指其詐欺財物，卻仍於103年2月17日，向檢察事務官誣告告訴人前開對其所為告訴為誣告，因認被告涉犯刑法第169條第1項之誣告罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。再者，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。另刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例要旨可資參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開誣告罪嫌，無非以：被告之供述、告訴人戴鏡清於警詢及偵查中之證述、證人張祿、蔡博允、劉嘉宸、許錦列於偵查中之證述、劉曉出具之證明書、法務部調查局102年12月9日調科貳字第10203534490號鑑定書，為其論據。訊據被告固坦承有於103年2月17日接受檢察事務官詢問，惟堅詞否認有何誣告犯行，辯稱：我當時接受檢察事務官詢問，提及告訴人誣告，是指先前於102年間收到告訴人寄發存證信函的事情，沒有要再一次對告訴人提出告訴的意思等語。
四、經查：
(一)被告於102年間，因收受告訴人寄發之存證信函，認內容有不實之處，乃對告訴人提出偽造文書、加重誹謗、誣告等刑事告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後，以罪嫌不足為由，於103年2月18日以103年度偵字第1928號為不起訴處分等情，此觀被告於102年10月2日檢察官偵訊時所述甚明（見他字7912卷第30頁），並有該不起訴處分書在卷可憑（見原審卷二第166至167頁），堪認屬實。
(二)嗣被告於103年2月17日接受檢察事務官詢問，檢察事務官向被告確認其對告訴人戴鏡清提出刑事告訴，是否主要針對告訴人寄發存證信函內容不實在之旨，被告稱是，並敘明申告罪名包括偽造文書、加重誹謗、誣告等罪嫌，嗣檢察事務官乃進一步與被告確認上開申告內容之後，此後未就申告部分進行詢答等情，有該次詢問筆錄可稽（見他字1927卷第8頁反面），並經原審當庭勘驗當時錄音錄影內容並製有譯文在卷可證（見原審卷一第169至177頁）。據此，顯見被告於103年2月17日接受檢察事務官詢問時，確實僅在敘明其先前因收受存證信函而提出刑事告訴之相關內容而已，被告所辯其於103年2月17日沒有要再一次對告訴人提出告訴的意思等語，洵屬實情。
(三)被告於103年2月17日檢察事務官詢問時，既無再行申告之意思，且無再對告訴人提出刑事告訴之客觀行為，自無成立誣告罪之餘地。檢察官所舉上開證據，亦均不能證明被告於103年2月17日有何申告行為，此部分起訴意旨，洵有誤會。
此外，復查無任何證據足資證明被告確有檢察官此部分所指之誣告犯行，揆諸首揭說明，自屬不能證明犯罪。原判決之理由論述雖嫌冗雜，惟其結論同此意旨，而為被告無罪之諭知，尚無違誤可言。
(四)檢察官此部分上訴意旨，亦僅泛稱：被告於103年2月17日提出誣告之告訴，已構成誣告罪云云，惟仍未能提出任何證據以證明被告當時有何申告行為，洵屬無據。至於所謂：被告於102年6月23日對告訴人提出妨害名譽、偽造文書、誣告之告訴，亦已構成誣告罪乙節，不在本件起訴範圍；且上開起訴誣告部分，既不能證明被告犯罪，依法即應諭知被告無罪，其起訴範圍亦無從擴張，本院無從一併審究。
五、綜上，檢察官此部分上訴意旨，洵無理由，原判決此部分之結論尚無違法或不當，依法應駁回檢察官之上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、修正前刑法第339條第1項、刑法第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 5 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 宋松璟法 官 朱嘉川以上正本證明與原本無異。
誣告部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。依妥速審判法第9條第1項規定提起上訴者，上訴書狀內應具體載明原審判決有何同條項各款所定事由。
詐欺取財部分不得上訴。
書記官 尤朝松中 華 民 國 106 年 1 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。