臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2309號上 訴 人即 被 告 盧慶鍾上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院105年度審訴字第403號，中華民國105年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度毒偵字第836號、第1062號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號、97年度台上字第1402號、97年度台上字第5960號等判決意旨參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二㈠原審判決以上訴人即被告盧慶鍾於偵查中、原審準備程序及
審理時之自白，與卷附之新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表（檢體編號：K0000000、K0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：K0000000號、K0000000號）各2紙（105年度毒偵字第1062號卷第7頁、第8頁、105年度毒偵字第836號卷第53頁、第54頁）、新北市政府警察局淡水分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（105年度毒偵字第836號卷第6頁至第8頁、第51頁），與扣案之注射針筒1支（保管字號：105年度毒偵字第1891號）為證，認定：被告基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，⑴於105年3月20、21日間之某時許，在新北市○○區○○路○○○巷○弄○○○號2樓住處內，同時施用第一毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次，嗣其於105年3月22日18時許，為警在新北市○○區○○街○○巷○○號6樓執行搜索時在場，經警對其採尿送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。⑵另於105年4月5日7、8時許，在上住處內，同時施用第一毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次，因其另案遭通緝，為警嗣於105年4月5日14時30分許，在新北市○○區○○路○號為警緝獲，並扣得注射針筒1支，經採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
㈡並以被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院以88年度毒
聲字第537號（原審判決書誤載為89年度毒聲字第1070號）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，88年4月17日釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第9449號為不起訴處分確定；復因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第1247號、88年度毒聲字第1622號裁定送觀察、勒戒後及強制戒治，嗣因執行成效良好，再由原審法院以89年度毒聲字第96號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，迄89年7月26日保護管束期滿，未經撤銷，視為戒治執行完畢，及經原審法院以88年度訴字第508號判決判處有期徒刑7月、5月及持有第二級毒品罪判處有期徒刑3月，應執行有期徒刑1年2月確定；另因轉讓第二級毒品案件，經原審法院以89年度訴字第54號判決判處有期徒刑8月，上訴後由本院以89年度上訴字第1282號判決駁回上訴而確定，上述二案，嗣並由本院以90年度聲字第1750號裁定應執行刑有期徒刑1年6月確定；另因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以90年度訴字第178號判決判處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定，上述執行刑，經送監接續執行至91年7月19日縮刑假釋出監，假釋期間並付保護管束，迄92年6月30日保護管束期滿，未經撤銷，視為執行完畢；後因連續施用第一級毒品案件，經原審法院以92年度毒聲字第968號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並提起公訴；戒治部分，93年1月9日因法律修正報結，公訴部分，則由原審法院以92年度訴字第655號判決判處有期徒刑1年4月確定；再因施用第二級毒品案件，經原審法院以93年度簡字第173號判決判處有期徒刑6月確定；又因贓物、竊盜案件，由原審法院以93年度易字第198號判決各處有期徒刑4月，並定其應執行刑為有期徒刑6月確定，前揭數案，嗣由原審法院以93年度聲字第891號裁定應執行刑有期徒刑2年4月確定；另因施用第一級毒品案件，經原審法院以93年度訴字第609號判決判處有期徒刑1年6月確定，後減為有期徒刑9月，與前開執行刑經送監接續執行至96年5月4日縮刑假釋出監，假釋期間並付保護管束，迄96年6月2日保護管束期滿，未經撤銷，視為執行完畢；復因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第547號判決判處有期徒刑1年2月、9月，應執行有期徒刑1年10月確定；再因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第582號判決判處有期徒刑1年、7月，應執行有期徒刑1年4月確定；復因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以97年度審訴字第103號判決判處有期徒刑1年、10月，應執行有期徒刑1年8月確定；又因施用第一級毒品案件，經原審法院以97年度審訴字第362號判決判處有期徒刑7月確定，另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以97年度湖簡字第62號判決判處有期徒刑4月確定，再因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經原審法院以97年度訴字第970號判決判處罪刑，上訴後，違反槍砲彈藥刀械管制條例部分經本院以98年度上訴字第1462號判決撤銷原判決改判處有期徒刑2年10月，並經最高法院以98年度台上字第4569號判決上訴駁回確定，前開數案確定後，再由本院以101年度聲字第3142號裁定應執行刑有期徒刑7年9月確定，送監執行至102年12月30日縮刑假釋出監，假釋期間並付保護管束；假釋期間又因施用第二級毒品案件，經原審法院以104年度審易字第1829號判決判處有期徒刑10月，上訴後由本院以105年度上易字第233號判決駁回上訴而確定；另因兩次施用第一級毒品案件，經原審法院先後以104年度審訴字第542號判決、105年度審訴字第45號判決各處有期徒刑8月、1年確定（嗣被告遭撤銷上述假釋後，於105年4月5日入監執行所餘殘刑有期徒刑1年11月又12日及前述2執行刑迄今，尚未執行完畢）各情，有本院被告前案紀錄表可稽。是以被告既於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，再犯前開施用毒品案件，並經依法追訴處罰，縱其於觀察、勒戒執行完畢釋放後之五年後再犯本件二次施用第一級、第二級毒品犯行，徵諸前開最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒程序已無法收其實效，自應依法予以論罪科刑。
㈢又以海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，均不得非法持有、施用。是核被告就原審判決事實欄二㈠及㈡之所為，分別係以一行為同時為施用第一級及第二級毒品之犯行，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。上開其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨原認被告就原審判決事實欄二㈡部分犯行係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級、第二級毒品罪，惟被告如原審判決事實欄二㈡係以一行為同時涉犯施用第一級、第二級毒品罪，即有想像競合犯之裁判上一罪關係，應從一重施用第一級毒品罪論處，此經原審法院於準備程序及簡式審判程序中當庭更正，公訴蒞庭檢察官復當庭表示對此並無意見等語（原審卷第54頁反面），因對於被告之防禦權行使已有所保障，原審法院自得依法審理。而被告所犯上開施用第一級毒品罪二次，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣末審酌被告前有數次施用第一級、第二級毒品之前科犯行，
無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，顯見其法治觀念薄弱，所為實不足取；並考量其犯罪之動機、目的單純；又施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此而危害他人，所生損害非大；再衡其於犯後終能坦認犯行，態度尚可，並參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，兼衡被告國中畢業之教育程度、現因另案執行中、需扶養母親及小康之家庭經濟狀況（105年度毒偵字第1062號卷第4頁，原審卷第57頁正面），同時考量最近一次施用第一級及第二級毒品，分別經原審法院以105年度審訴字第2759號、104年度審易字第1829號判決判處有期徒刑1年、8月等一切情狀，分別量處有期徒刑1年2月、1年2月，及定其應執行刑有期徒刑1年10月。並說明被告行為後，刑法有關沒收部分之條文業於104年12月17日修正，並自105年7月1日起施行。而依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是於新法施行後，關於沒收之法律效果，應一律適用裁判時法。是本件扣案之注射針筒1支，業經被告自承為供本件施用第一級毒品海洛因，第二級毒品甲基安非他命之用（原審卷第54頁反面），是本件扣案之注射針筒1支，爰應依刑法第38條第2項前段（應係修正刑法第38條第2項前段）宣告沒收之。自形式上觀察，原審判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑亦堪稱妥適。
三、上訴人即被告盧慶鍾上訴主張，⑴被告前因施用第二級毒品經原審法院先後以89年度毒聲字第1070號（係88年度毒聲字第537號之誤載）、88年度毒聲字第1622號裁定送觀察勒戒、強制戒治，本案被告施用第一級、第二級毒品時間是105年3月，距前次觀察勒戒、強制戒治執行完畢已有15年以上，依毒品危害防制條例第20條第1項、第3項規定，檢察官應向法院聲請觀察勒戒，原審法院對被告論罪科處刑罰，而非裁定送觀察勒戒，顯然已違背法令，當然適用法則不當；⑵被告應依法律論罪科刑，民主法治國家明定法律規範，旨在規範維護秩序、保障人民權利，而民、刑法等法律皆是經總統公布之命令（法律之誤載），然最高法院刑事庭會議，為對各級法院限制之行政命令，該行政命令凌駕本案規定（範）之既定法律之上，明顯有違法秩序與理念，當行政命令與法律砥觸時，命令自然無效，準此，原審判決當屬有可議之處，原判決即應予撤銷，改為適法之判決；⑶末觀上訴人施用第一級毒品之犯罪行為，均有相當程度之成癮性及心理依賴性，亦是病態性的犯罪行為，應側重醫學及心理治療，徵諸前述之法律，上訴人依法應受觀察勒戒之執行，始足當之；⑷綜上觀之，原判決刑科於上訴人，自難折服，請法院撤銷原違誤之判決等語。
四、經查，㈠憲法第80條之規定法官依據法律獨立審判之原則，其所謂「
依據法律者」，憲法並未設一定法規形式之限制。法官為行使憲法所賦與之獨立審判之職權，負有在憲法秩序之下「發現法律」之任務。因此，法院以法律為審判之主要依據，並非除法律以外，與憲法或法律不相牴觸之有效規章，均行排斥而不用，司法院大法官釋字第38號解釋意旨甚明。又法院裁判所適用之法令，並不以由立法機關所制定或行政機關依據授權或基於職權所訂定之法令為限，司法機關依憲法規定之解釋、統一解釋，均有相當於憲法或法律位階之效力，司法院大法官之解釋之法律效力，即是憲法秩序所確認之適例。其中法院之判例或司法機關之決議對於司法職權之具體行使，包括規範之解釋、證據調查之權衡及適用法律之「合理性」與「正當性」之判斷，雖無必然之拘束力，但仍不失有相當之任意性規範效力，容許於法官職權範圍之內，作為認事用法或裁量之重要依據。而司法判例之製作或最高法院民刑庭會議決議之形成，依據法院組織法（第78條）或最高法院處務規程（第32條）之規定，而有一定之程序，其解釋結果之公開亦有通例之方式；其與一般行政命令之形式不同，但係屬於直接依據憲法之授權而不適用法律保留原則之「獨立之命令規範」。就判例與決議之規範功能而言，則有補充法院適用法令之作用，屬司法機關行使統一解釋法律之「內部法」規範，亦應肯定其具有相當於命令位階之規範地位（參見最高法院釋字第374號部分不同意見書，大法官蘇俊雄）。
㈡又依據文義，毒品危害防制條例第20條、第23條規定的適用
範圍，⑴初犯，裁定觀察、勒戒或進而強制戒治，之後不起訴處分；⑵五年內再犯，依法追訴；⑶五年後再犯，裁定觀察、勒戒。至於第三犯在第二犯之後五年內，但在初犯五年後，以及第三犯在第二犯五年後兩種情形，究竟應該適用第20條第3項或第23條第2項處理，法律並沒有明確規定。最高法院則認為，因為第20條規定基於「觀察、勒戒或強制戒治後五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此五年後再犯者爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察勒戒、強制戒治之程序。」，故於第3項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第10條之罪者」，仍得裁定先入勒戒處所觀察、勒戒，之後不予追訴。至於對施用毒品者，依第20條規定不予追訴，則屬例外，即所謂除刑不除罪，除刑是例外。既然吸食毒品仍屬犯罪，依第23條規定進行追訴方屬原則。現行規定既有適用上的漏洞，應予填補，最高法院因而作成95年第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議，決定適用方式為：第三犯（以上）在第二犯（初犯經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯）之後者，不應再適用第20條第3項規定，而須適用第23條規定。該二決議是為填補法律漏洞而設，屬於法律以外的法規範，是法官審判該類型個案時，不得不予適用的法規（參見最高法院釋字第677號部分協同意見書，大法官許玉秀）。
㈢而且，⑴被告因施用第二級毒品經原審法院以88年度毒聲字
第537號裁定入勒戒所觀察勒戒，嗣無繼續施用毒品傾向出勒戒所，於88年 4月17日經臺灣士林地方法院檢察署檢察以87年度偵字第9449號不起訴處分確定；前揭觀察勒戒出所後，又因施用第一級、第二級毒品經原審法院以88年度毒聲字第1247號裁定入勒戒所觀察勒戒，因有繼續施用毒品傾向，原審法院以88年度毒聲字第1622號裁定令入戒治所施以強制戒治，且經原審法院於89年1月24日以88年度訴字第508號判決判處有期徒刑7月、5月及持有第二級毒品部分經判處有期徒刑3月，並定應執行有期徒刑1年2月確定；89年1月26日因裁定停止戒治出所付保護管束，迄89年7月26日保護管束期滿，未經撤銷，視為戒治執行完畢；⑵復因施用第一級、第二級毒品經原審法院以90年度訴字第178號判決判處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定，經送監接續執行至91年7月19日縮刑假釋出監，假釋期間並付保護管束，迄92年6月30日保護管束期滿，未經撤銷，視為執行完畢；⑶後因連續施用第一級毒品案件，經原審法院以92年度毒聲字第968號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並提起公訴；戒治部分，93年1月9日因法律修正報結，公訴部分，則由原審法院以92年度訴字第655號判決判處有期徒刑1年4月確定；之後又因施用第二級毒品案件，經原審法院以93年度簡字第173號判決判處有期徒刑6月確定，以上各罪與其他犯罪所宣告之刑經裁定定應執行刑2年4月確定，及因施用第一級毒品案件，經原審法院以93年度訴字第609號判決判處有期徒刑1年6月確定，嗣減為有期徒刑9月確定，經入監接續執行，96年5月4日假釋出監，假釋期間並付保護管束，迄96年6月2日保護管束期滿，未經撤銷，視為執行完畢；⑷因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第547號判決判處有期徒刑1年2月、9月，應執行有期徒刑1年10月確定；因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第582號判決判處有期徒刑1年、7月，應執行有期徒刑1年4月確定；因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以97年度審訴字第103號判決判處有期徒刑1年、10月，應執行有期徒刑1年8月確定；因施用第一級毒品案件，經原審法院以97年度審訴字第362號判決判處有期徒刑7月確定，以上各罪與其他犯罪所宣告之刑經裁定應執行刑有期徒刑7年9月確定，送監執行至102年12月30日縮刑假釋出監，假釋期間並付保護管束；⑸假釋期間又因施用第二級毒品案件，經原審法院以104年度審易字第1829號判決判處有期徒刑10月，上訴後由本院以105年度上易字第233號判決駁回上訴而確定；及因兩次施用第一級毒品案件，經原審法院先後以104年度審訴字第542號判決、105年度審訴字第45號判決各處有期徒刑8月、1年確定，再因施用第一級毒品、持有第二級毒品經原審法以105年度審訴字第246號判決判處有期徒刑1年、10月確定；嗣被告遭撤銷上述假釋後，於105年4月5日入監執行所餘殘刑有期徒刑1年11月又12日及前述各執行刑迄今，尚未執行完畢各情，有本院被告前案紀錄表可稽。是以被告既於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，再犯前開施用毒品案件，並經依法追訴處罰，縱其於觀察、勒戒執行完畢釋放後之五年後再犯本件二次施用第一級、第二級毒品犯行，徵諸毒品危害防制條例第20條第1項、第3項及前開最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒程序已無法收其實效，自應依法予以論罪科刑。
㈣被告上訴徒憑己意解釋法律，主張其是於觀察勒戒、強制戒
治執行完畢釋放後五年後再犯本案施用第一級、第二級毒品犯行，應裁定送觀察勒戒，最高法院95年度第7次刑事庭會議決議為行政命令，凌駕本案規範之法律之上，明顯有違法律秩序與理念，前開刑事庭會議決議無效，空泛指摘原判決違背法令云云，並未對原審判決所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則之事項，及依據卷內訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由；是被告上訴書狀雖有敘述上訴理由，惟上訴意旨所述，不足以認為原審判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件，應予駁回，並不經言詞辯論。
㈤至於被告於105年4月5日上午在上址住處，係將第一級毒品
海洛因、第二級毒品甲基安非他命放於扣案之注射針筒後同時注射施用，已據被告於105年7月19日原審審理時供承在卷（原審卷第54頁反面），原審事實欄二、㈡記載「以前海洛因及甲基安非他命放置玻璃球內燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用第一級、第二級毒品1次」，稍嫌未洽，惟不影響判決結果，於本判決理由更正補充即可。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 陳美彤法 官 林婷立以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜雅中 華 民 國 105 年 10 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。