臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2332號上 訴 人即 被 告 石瀚棋選任辯護人 潘心瑀律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度訴字第136 號，中華民國105年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第20058 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
石瀚棋犯非法寄藏爆裂物罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之爆裂物壹枚沒收。
事 實
一、石瀚棋明知爆裂物係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經主管機關許可，不得無故持有、寄藏，竟仍基於寄藏爆裂物之犯意，於民國104 年7 月間某日，在其位於臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○號3 樓住處，受真實姓名年籍均不詳綽號「小君」之成年友人所託代為保管具殺傷力之爆裂物
1 枚（以市售小爆竹、煙火類火藥及爆引逐層固定裝入洋芋片罐內，洋芋片紙筒上方開口處與上蓋間外露長約5 公分之爆引1 條，爆引另端則接觸內部火藥），並將之藏放在其上開住處之藍色行李袋內，而未經許可無故寄藏上開爆裂物。
嗣於同年9 月19日下午3 時40分許，臺北市政府警察局萬華分局漢中街派出所警員張邦寧等人據報前往上址處理租屋糾紛，於目視所及查覺石瀚棋所在房間桌上置有毒品K 他命而執行附帶搜索期間，石瀚棋即於有偵查犯罪職權之公務員尚不知悉石瀚棋寄藏上開爆裂物犯行前，先暗示張邦寧警員直接查緝行李袋，迨張邦寧警員打開該手提袋見其內置有洋芋片罐仍不知為爆裂物時，石瀚棋即主動告知寄藏上開爆裂物之事實而接受裁判，並自動報繳，因而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，均認有證據能力。
貳、實體部分:
一、上開犯罪事實，迭據上訴人即被告於警詢、偵查及原審暨本院審理時坦承不諱（見偵卷第11頁反面、原審卷第31頁、第59頁、本院卷第頁），且有員警在被告上開住處查獲之爆裂物扣案足憑，而該枚爆裂物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：㈠外觀檢視：外觀係長約12公分、直徑約7.
5公分之洋芋片罐，上方蓋有洋芋片原廠透明塑膠上蓋，自洋芋片紙筒上方開口處與上蓋間外露長約5 公分之爆引1 條；㈡X 光透視暨拆解結果：經開啟洋芋片原廠透明塑膠上蓋，取出外露爆引1 條之紙質圓筒1 枚，外部包覆綠色塑膠袋，以透明膠帶固定並未完全密封。復拆解紙質圓筒，發現內部裝有長約7 公分、直徑約3 公分、無外露爆引之市售小爆竹2 枚、總長22公分之爆引1 條接觸疑似火藥（重約37.9公克），市售小爆竹分別以透明膠帶纏繞包覆，惟未予密封，經外觀檢視及X 光透視均未發現改（變）造之情形；㈢取樣送驗暨鑑析結果：紙質圓筒內疑似火藥經取樣送驗，檢出碳粉（C ）、鋁粉（A1）、鎂粉（Mg）、硫磺（S ）、硝酸鉀（KNO ）及過氯酸鉀（KC10）等成分，認係煙火類火藥；㈣綜合研判：送驗證物係將市售小爆竹、煙火類火藥及爆引逐層固定裝入洋芋片罐內，研判點燃爆引可能會產生爆炸或爆轟現象，依結構認屬點火式爆裂物等語，亦有內政部警政署刑事警察局105 年1 月11日刑偵五字第0000000000號鑑驗通知書、104 年10月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見偵卷第53至54頁、第62頁），此外，復有臺北市政府警察局萬華分局漢中派出所搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲贓證物照片附卷可資佐憑（見偵卷第7 至8 頁、第36頁反面7 ）。足見被告前揭任意性自白已有相當補強證據為佐，核與事實相符，自堪採信。
二、按刑法上所謂爆裂物，係指其物有爆發性，且有破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀損者而言（最高法院22年上字第4131號判例意旨參照）。而槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1項第2 款，雖就該條例所稱之彈藥，規定為係指同條、項第
1 款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物。但就如何可認為具有殺傷力或破壞性之爆裂物，則無定義性之規定，自當由實務加以補充。一般而言，殺傷力係針對人體而著眼，其認定，係「指在最具威力的適當距離，以槍砲彈丸可穿入人體皮肉層」，據日本科學警察研究所研究結果，每平方公分動能達20焦耳以上之彈丸，即可穿入人體皮肉層，向為我國司法實務參採；此動能基準，於槍砲彈丸之場合，固可經儀器測定，然於爆裂物之情形，無法依儀器測定其動能標準，當就其爆炸傷害效應而為認定，倘依其爆震波之超壓、人體位移加速減速傷害、高熱或爆破碎片等情況，足以對人體或其皮肉層造成傷害，即該當殺傷力；至於破壞性，乃針對物件而著眼，凡能對於物件予以破壞、毀損者，即具有破壞性，不以喪失全部作用為必要，造成瑕疵仍屬之；而爆裂物，則指其物具有爆發性，且有破壞力，可於瞬間將人殺傷或物毀損者（最高法院10
1 年度台上字第1689號判決要旨參照）。查，扣案爆裂物1枚經送請鑑定結果認係將市售小爆竹、內含碳粉（C ）、鋁粉（A1）、鎂粉（Mg）、硫磺（S ）、硝酸鉀（KNO ）及過氯酸鉀（KC10）等煙火類火藥及爆引逐層固定裝入洋芋片罐內，且自洋芋片紙筒上方開口處與上蓋間外露長約5 公分之爆引1 條（總長22公分），爆引另一端接觸內部火藥，若點燃爆引可能產生爆炸或爆轟現象，依結構認屬點火式爆裂物，而具殺傷力，詳如上述，並有內政部警察署刑事警察局10
5 年1 月29日刑偵五字第0000000000號函附卷足稽（見偵卷第62頁），是被告上開所寄藏持有係屬具有爆發性及破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀損而具有殺傷力之爆裂物無疑。
三、綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行已堪認定，應予依法論科。
四、論罪部分：
（一）按槍砲彈藥刀械管制條例將「寄藏」、「持有」為分別處罰規定，單純「持有」，固不包括「寄藏」，惟「寄藏」之受人委託代為保管，其保管本身所為「持有」，既係「寄藏」當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例、97年度臺上字第2334號判決意旨參照）。次按寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據，寄藏之犯罪，於受人委託代為保管而持有之際，即已成立，不以另有完成藏匿行為為必要，其犯罪之完結繼續至寄藏行為終了時止（最高法院95年度台上字第3978號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非法寄藏爆裂物罪。被告寄藏上開爆裂物，至查獲前繼續持有爆裂物之行為，為寄藏行為之當然結果，不另論罪。另被告自104年7 月間某日起寄藏上開爆裂物，迄至同年9 月19日下午
3 時50分許為警查獲止，其寄藏爆裂物乃行為之繼續，僅論以一罪。
（二）原起訴意旨雖認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第
4 項之未經許可持有爆裂物罪嫌。惟查，被告於上開時、地，受真實姓名年籍均不詳、綽號「小君」之成年友人所託代為保管而受寄代藏上開爆裂物迄至本案為警查獲止等情，迭據被告於警詢、原審及本院審理時供述甚詳（見偵卷第11頁反面、第14頁、第19頁反面、原審卷第32頁、第58頁反面、本院卷第108 頁），且遍查全卷事證並無證據足認被告係基於自己占有管領之意思而持有前揭爆裂物，是認應以被告所供承伊自始即係該綽號「小君」之友人委託代為保管寄藏該爆裂物等節為可採，公訴意旨認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有爆裂物罪，尚有誤會，惟因基本社會事實同一，且經公訴檢察官於原審準備程序當庭更正起訴罪名為非法寄藏爆裂物罪（見原審卷第33頁），自毋須變更起訴法條，附此敘明。
（三）次按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項定有明文。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段乃係就犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首之特別規定，應優先刑法第62條前段適用之。另按刑法第62條前段所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判者始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言。而所謂之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要（最高法院88年度台上字第5927號判決要旨參照）。查：
⒈依原審勘驗搜索過程錄影光碟：「. . 【畫面右下方顯示
時間：15時57分33秒至16時3 分30秒】警員A ：（搜索放置於牆邊行李箱上之綠色手提行李袋，於袋內取出一藍色紙盒）這鎖頭是哪裡的？石男：這我的，要拿回家換的。警員A ：真的蠻奇怪的，這些『傢西』（台語，意指工具）在這邊，不管。石男：直接拿行李箱就好了。警員A ：
嗯？石男：直接拿行李箱就好了。警員A ：（手指黑色行李箱，隨後拉開行李箱拉鍊）這個喔？為什麼說拿行李箱就好了？你要裝進去嗎？石男：沒有。警員A ：裡面有什麼？不會有一個人在那邊。（將行李箱上蓋打開）這堆是怎樣？石男：這是衣服，你只要帶藍色這袋就好了。警員
B ：藍色這袋？警員A ：（拿起石男所指行李箱內之藍色手提袋）那我大概知道這袋是什麼了。石男：不過那都不會過啦。. . . 警員A ：壞掉的如果他有擊發能力的話，縱然他是壞的，如果能夠修復是能夠擊發的，他依然是槍砲啊，你覺得壞掉的F16 會沒有威脅性嗎？修好就好了，（持續搜索藍色手提袋並於袋中取出一個紅色、略大於鋁製罐裝飲料大小之罐子，並有透明蓋子蓋於罐子上方開口處，並有一節外觀為紅色之條狀物外露於罐子外），有子彈嗎？. . . 警員A ：（暫將紅色罐子放回行李箱內，於藍色手提袋內搜索子彈）子彈在下面是不是，這盒喔？（於藍色手提袋中取出一只透明罐子，內裝有數十顆銀色顆粒狀物體）鋼珠啊，你所謂子彈是這個？還是你真的有抵火的子彈？. . . 警員A ：賭場喔？（至畫面時間顯示16時2 分50秒，拿起方才放下之紅色罐子，並將透明塑膠蓋掀開，檢視其內所裝物品）這什麼？這個是什麼？石男：我不知道，那朋友送的。警員A ：朋友送的。警員B ：石頭嗎？警員A ：不是吧，這看起來像爆裂物耶（警員B 伸手觸碰該瓶子外露之紅色條狀物）不要動，不要不要，這是引信吧？警員B ：這是拿來點的吧？警員A ：這就是引信啊，土製炸彈啊，對不對。石男：嗯。」，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第54至55頁），對照證人張邦寧警員於本院審理時證稱：「（問：處理本件房屋糾紛前是否知情被告寄藏本件槍砲？）不知情。」、「（問：被告是否於搜索期間主動告知你，請你打開一只行李箱內之藍色手提袋？）在我執行搜索時，他有告知我『你要的東西在那個箱子裡面』。」、「（問：你是否於本件租屋糾紛前並不知道被告有寄藏此爆裂物而係被告主動告知請你打開上開藍色手提袋後，始發現上開兩支瓦斯模型槍及土製爆裂物？）到現場前我的確不知道被告有寄藏此爆裂物及瓦斯模型槍，我在執行搜索過程中，被告有告知我，但是是在我搜索大約兩個物件後，正要搜索該藍色手提袋前才告訴我。」、「（問：在你搜索該藍色手提袋前，仍然不知道袋內是本件槍砲爆裂物？）仍然不知道。」、「（問：你搜索出瓦斯模型槍及土製爆裂物前，被告如何跟你說的？）『那個袋子（箱子）有你要的東西』。」、「（問：你查獲被告持有時，是否是被告主動告知你他是寄藏而持有爆裂物？）當時被告還沒有跟我講是寄藏，所以我不知道，是被告主動告知我他是寄藏」等語（見本院卷第98至102 頁），足彰被告於員警張邦寧執行附帶搜索期間，雖未直指行李袋內藏有上開爆裂物，惟其在張邦寧警員未搜索該行李袋前即對張員表示直接拿行李袋就好等語，迨張員打開行李袋見其內為一洋芋片罐，依外型尚難一眼即知該洋芋片罐內係裝有火藥之爆裂物前，被告即坦認該洋芋片罐為「土製炸彈」，揆諸前揭說明，被告顯係於員警尚未發覺其持有系爭爆裂物前，即主動供承行李袋內藏有爆裂物之事實而查獲，且系爭爆裂物係經被告指出藏放位置因而查扣，亦符合報繳之要件。
⒉本案係臺北市政府警察局萬華分局漢中街派出所警員張邦
寧等人據報前往被告上開住處處理租屋糾紛，於目視所及查覺石瀚棋所在房間桌上置有毒品K 他命而執行附帶搜索，嗣在藍色手提袋內查獲洋芋片罐裝之爆裂物等情，業據證人張邦寧於本院審理時證述詳確，足見被告遭查扣上開爆裂物前，職司偵查犯罪職權之警方並非因接獲檢舉而合理懷疑被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例犯行甚明。證人張邦寧雖於本院審理時證稱：「（問：從開始搜索到搜索到爆裂物期間，當時有沒有懷疑被告可能藏有這些爆裂物？）我有懷疑，因為通常毒品與槍砲都是一起被查獲的」、「（問：你所述通常毒品與槍砲都是一起被查獲的，依據為何？）依據經驗法則，毒品案常與黑吃黑牽涉，所以通常吸毒者會持有槍砲」等語（見本院卷第100 頁），足認證人張邦寧僅係依其辦案經驗主觀上懷疑被告可能持有槍砲嫌疑，並無任何確切之根據，僅係其推測與事實巧合，實與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。從而，本件被告係主動自首並報繳系爭爆裂物，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定減輕其刑。
（四）復按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰，亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。查被告所犯寄藏爆裂物，其法定刑為5 年以上有期徒刑，併科罰金1 千萬元以下罰金，然同為寄藏爆裂物者，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，且縱量處最低法定刑，仍無從依法易科罰金或易服社會勞動，不可謂不重。衡諸被告無視國家禁令，寄藏系爭爆裂物，其行為固有不該，惟被告寄藏系爭爆裂物期間並未持以威嚇他人或犯罪，亦未釀成災害，相較於自製爆裂物用以傷害他人之犯罪情節實屬較輕，且被告為警查獲時甫年滿20歲，僅高職肄業之智識程度（見偵卷第10頁），年輕識淺，思慮未周，犯後復坦認犯行，堪見尚有悔意，是依被告犯罪之具體情狀及行為背景觀之，倘就被告寄藏爆裂物犯行依自首規定減輕後之最低度刑即有期徒刑2 年6 月，猶屬過重，實屬情輕法重，客觀上仍足以引起社會一般人之同情，尚有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定遞酌減其刑，以啟自新。
參、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：
一、原判決認被告犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項非法寄藏爆裂物罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告符合自首並報繳之要件，理由已如前述，原判決漏未適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定減輕其刑，容非允洽。被告以伊符合自首要件提起上訴，非無理由。原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、審酌爆裂物對於社會治安、一般民眾人身安全之潛在威脅非低，被告明知所收受之爆裂物具有殺傷力、破壞性，竟仍予以寄藏，行為實屬不該，惟念其於偵查犯罪職權之公務員尚未發覺前自首犯罪並報繳，尚有悔意，且在寄藏期間並無證據證明其持以為其他犯罪意圖或不法行徑，犯罪所生之危害非鉅，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、寄藏上開爆裂期間非長及自述高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況為勉持（見偵卷第10頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，併就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。
三、按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，依同時修正之刑法第2 條第2 項規定「沒收適用裁判時之法律」，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，而應逕適用現行刑法沒收之相關規定。查扣案之爆裂物1 枚，經鑑驗結果認具有殺傷力暨破壞性，已如前述，核屬違禁物，爰不問屬於犯人與否，依刑法第38條第1 項規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第2 條第2 項、第59條、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 王世華法 官 林惠霞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莫佳樺中 華 民 國 105 年 12 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。