臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2394號上 訴 人即 被 告 簡亘志上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院105年度訴字第148號，中華民國105年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105年度毒偵字第2號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、簡亘志前於民國100 年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以100 年度毒偵字第3348號為附命完成戒癮治療及心理輔導之緩起訴處分，緩起訴期間自101 年3 月
5 日起至103 年3 月4 日止，惟簡亘志未履行緩起訴處分所附之條件，經同署檢察官撤銷該緩起訴處分確定，並向臺灣臺北地方法院聲請簡易判決處刑，經同法院以102 年度簡字第205 號判處有期徒刑6 月確定；又於102 年間，因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以102 年度審簡字第133 號判處有期徒刑6 月確定，嗣與上開判處有期徒刑6 月部分，經同院以102 年度聲字第1033號裁定應執行有期徒刑11月確定，於
103 年5 月23日縮刑期滿執行完畢（構成累犯），復於104年間因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以105 年度訴字第84號判決判處有期徒刑7 月，經上訴於本院以105 年度上訴字第1290號判決駁回上訴。詎簡亘志仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1、2 款所列之第一級毒品及第二級毒品，不得擅自施用，竟於前揭附命完成戒癮治療之緩起訴處分撤銷後，檢察官依法追訴經法院判處罪刑確定後，仍基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年12月18日上午
9 時許，在宜蘭縣○○鄉○○路○○巷○○○○ 號2 樓之6 ，以將海洛因、甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，混合施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。旋於同日上午11時25分許，為警在上址樓下拘提張建豐（業由臺灣宜蘭地方法院檢察署向原審聲請裁定觀察勒戒確定），再由張建豐帶同警方至上址查獲李蓉蓉、李亞洲及簡亘志，經簡亘志同意後，由警採尿送驗結果，檢出鴉片類嗎啡、可待因及安非他命類安非他命、甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
壹、起訴合法性：被告簡亘志前因違反原緩起訴處分所附之條件，未依檢察官之命令接受戒癮治療而被撤銷緩起訴處分，依毒品危害防制條例第24條第2項之規定，其施用毒品之犯行，本應由檢察官依法追訴。又依毒品危害防制條例第24條第2 項之規定，施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為依法追訴，而非適用刑事訴訟法第253 條之3 所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」之規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1 項為附戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請觀察勒戒之必要。既然法律已經給被告一次自由勒戒之機會，被告未能把握，致遭撤銷緩起訴，檢察官須依法追訴該次施用毒品之犯行，則被告嗣後再犯施用毒品罪，即無再邀觀察勒戒之寬典，再毒品危害防制條例第24條之緩起訴處分附命戒癮治療，與同條例第23條第2 項之觀察勒戒、強制戒治，係二者截然互異之戒癮體系，是以若依該條例第24條所命之戒癮治療，其所生之法律效果，自與同條例第23條第2 項之法律效果不同，而不得以該條例第23條第2 項之規定，作為檢視緩起訴附命戒癮治療法律效力之標準。且本件被告前於104年間，亦已再犯毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之施用第一、二級毒品罪，且經原審以105 年度訴字第84號判決判處有期徒刑七月，經上訴於本院以105 年度上訴字第1290號判決駁回上訴，是就被告本次施用毒品之犯行自應逕予起訴，則檢察官就本案提起公訴，核屬適法，合先敘明。
貳、證據能力：
一、扣案之被告所持有海洛因4包（淨重共計3.18公克、驗後餘重3.15公克）、甲基安非他命1包（毛重2.8059公克）及電子磅秤1台，及由上開扣案物直接衍生之法務部調查局濫用藥物實驗室105年1月8日調科壹字第10523000800號鑑定書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心105年2月15日慈大藥字第105021559號函附鑑定書、宜蘭縣政府警察局羅東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片6張等證據，是否有證據能力：
（一）搜索係指以發現被告、犯罪嫌疑人、犯罪證據或其他可得沒收之物為目的，而搜查被告或第三人之身體、物件、電磁紀錄、住宅或其他處所之強制處分。又透過程序的正義，以實現實體的正義，是現代刑事司法的基本理念。實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第2條第1項定有明文。
搜索、扣押，屬於強制處分權之一種，對於憲法所保障之人民居住安全、財產維護和隱私等基本人權，侵害非小，故負責犯罪調、偵查之人員，原則上必須有相當理由（對於第三人），且於必要之時，聲請法院核發搜索票，觀諸同法第122條、第128條及第128條之1規定即明，學理上稱之為令狀主義（例外時，始採無令狀主義）。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定緊急搜索、第131條之1規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無票搜索（最高法院102年度台上字第3127號、96年度台上字第5184號判決意旨參照）。查本案係宜蘭縣政府警察局羅東分局偵查佐李育謙、吳瑄文、小隊長楊啟文等人於104年12月18日11時25分，至宜蘭縣○○鄉○○路○○巷○○○○號樓下附近拘提毒品案件證人張建豐，並於張建豐所駕駛之RAR-3052號自小貨車內查扣第一級毒品海洛因(毛重0.28公克)1包、吸食器1組、玻璃球1個、電子磅秤1個及葡萄糖1包，案經張建豐帶同警方人員前往宜蘭縣○○鄉○○路○○巷○○○○號2樓之6，在未持搜索票之情形下，進入上開處所逕為搜尋，當場發現被告簡亘志、李蓉蓉、李亞洲，被告簡亘志並持有第一級毒品海洛因4包、甲基安非他命1包及電子磅秤（詳搜索扣押筆錄）等物，經警查扣在案，並經員警拍攝扣案物照片6張等情，業經被告供明在卷（見偵查卷第18頁背面、第30頁，原審卷第36頁背面至第37頁、第48頁、第49頁正背面），並經原審調閱104年度急搜字第16號被搜索人張建豐、李蓉蓉、李亞洲、簡亘志毒品危害防制條例緊急搜索案件卷宗查證無訛，自堪認定屬實。是本件宜蘭縣政府警察局羅東分局員警所為搜索行為，屬無票搜索，應審究是否合乎無票搜索之法定程序，茲分述如下：
1.未合於刑事訴訟法第130條附帶搜索、第131條第1項第1款緊急搜索之要件：
⑴檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、
犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。刑事訴訟法第130條定有明文。本條之附帶搜索，係為因應搜索本質上帶有急迫性、突襲性之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，於實施拘捕行為之際，基於保護執行人員人身安全，防止被逮捕人逃亡與湮滅罪證，在必要與不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定。又其搜索之目的在於「發現應扣押物」，因此對於受搜索人所得「立即控制」之範圍及場所，包括所使用具機動性之汽、機車等交通工具均得實施搜索，並於搜索過程中就所發現之物予以扣押之處分（最高法院103年度台上字第3804號判決意旨參照）。又有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。刑事訴訟法第131條第1項第1款亦有明文，此種搜索著重在「發現應受拘捕之人」（即找人）。
⑵本件員警係於104年12月18日11時25分，在宜蘭縣○○鄉
○○路○○巷○○○○號樓下附近拘提毒品案件「證人」張建豐，並於張建豐所駕駛之RAR-3052號自小貨車內查扣第一級毒品海洛因(毛重0.28公克)1包、吸食器1組、玻璃球1個、電子磅秤1個及葡萄糖1包，惟員警所拘提之對象既為「證人」張建豐，依刑事訴訟法第178條規定拘提『證人』，僅準用同法第77條至83條及第89條至91條之規定，應即解送至拘票指定之處所……，「證人」張建豐並非被告或犯罪嫌疑人，本無同法第130條附帶搜索之適用，員警更無帶同證人張建豐至其他處所搜索之權力。況宜蘭縣○○鄉○○路○○巷○○○○號2樓之6並非證人張建豐之住處，在未持搜索票之情形下，即使由證人張建豐同意帶同警方人員前往宜蘭縣○○鄉○○路○○巷○○○○號2樓之6，警方亦無從逕行搜索該處所。再者，本件警方未持搜索票進入宜蘭縣○○鄉○○路○○巷○○○○號2樓之6所為搜索行為，既係由證人張建豐帶往該處，並非基於逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押等「找人」之目的，顯然不符上開規定之要件。
2.未合於刑事訴訟法第131條第1項第2、3款緊急搜索之要件：
⑴有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：
二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。刑事訴訟法第131條第1項第2、3款定有明文。又此種搜索著重在「發現應受拘捕之人」（找人），其執行方式應受拘捕目的之限制，除於搜索進行過程中意外發現應扣押之物得予扣押外，不得從事逸出拘捕目的之搜索、扣押行為，並應於拘捕目的達成後立即終止（最高法院102年度台上字第59號判決意旨參照）。
⑵本件員警係於拘提證人張建豐後，並於證人張建豐所駕駛
之RAR-3052號自小貨車內查扣第一級毒品海洛因( 毛重0.28公克) 1 包、吸食器1 組、玻璃球1 個、電子磅秤1 個及葡萄糖1 包，即由證人張建豐帶往宜蘭縣○○鄉○○路○○巷○○○○號2 樓之6 搜索，其搜索目的雖在發現犯罪嫌疑人即本案被告等人，然綜觀卷內事證，當時並無刑事訴訟法第131 條第1 項第2 、3 款所列「因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者」、「有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者」情形之一，自不合上開規定所定要件。
3.未合於刑事訴訟法第131條第2項緊急搜索之要件：⑴檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索
，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長。刑事訴訟法第131條第2項定有明文。依上開規範內容可知，本條項所定之搜索，目的在迅速保全證據，且發動主體為檢察官，不包括檢察事務官、司法警察官或司法警察。
⑵本件員警所為搜索行為，均非由檢察官所發動，且觀諸當
時客觀情況，無何迅速保全證據之必要，故未合於上開規定，應屬明確。
4.未合於刑事訴訟法第131條之1同意搜索之要件：⑴搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。
但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。刑事訴訟法第131條之1定有明文。本條既明定行使同意權人為受搜索人，參諸同法第128條第2項規定搜索係對被告或犯罪嫌疑人為之，第122條第2項明文可對第三人為搜索，故就本條規定之文義及精神觀之，所謂同意權人應係指偵查或調查人員所欲搜索之對象，而及於被告或犯罪嫌疑人以外之人。在數人對同一處所均擁有管領權限之情形，如果同意人對於被搜索之處所有得以獨立同意之權限，則被告或犯罪嫌疑人在主客觀上，應已承擔該共同權限人可能會同意搜索之風險，此即學理上所稱之「風險承擔理論」。執法人員基此有共同權限之第三人同意所為之無令狀搜索，自屬有效搜索，所扣押之被告或犯罪嫌疑人之物，應有證據能力（最高法院100年度台上字第4430號判決意旨參照）。次按本條之搜索，係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意之權限，並應將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。自願性同意之搜索，不以有「相當理由」為必要；被搜索人之同意是否出於自願，應依案件之具體情況包括徵求同意之地點、徵求同意之方式、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商等內、外在一切情況為綜合判斷（最高法院100年度台上字第376號判決意旨參照）。末按刑事訴訟法第43條之1增訂檢察事務官、司法警察官、司法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之製作規定，係92年2月6日公布、同年9月1日施行，而第一百三十一條之一規定之自願性同意搜索，則是90年1月12日公布，7月1日施行，該條但書所定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，依立法時程之先後順序，立法者顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索、扣押筆錄。因此，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索、扣押筆錄」2者，分別規定，供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正。至於後者筆錄之製作，則係在搜索、扣押完成之後，此觀第42條規定應記載搜索完成時間及搜索結果與扣押物品名目等旨甚明（最高法院100年度台上字第7112號判決意旨參照）。
⑵本件員警由證人張建豐帶同至宜蘭縣○○鄉○○路○○巷
○○○○號2樓之6李蓉蓉住處內執行搜索，該次搜索係以李蓉蓉之住處為搜索範圍，揆諸前揭說明，員警若得對該處所有得以獨立同意搜索之權限者之同意，可認合於刑事訴訟法第131條之1同意搜索之要件，故員警若得李蓉蓉同意入內搜索，始可認合於同意搜索之要件。惟依被告於原審審理中供述：張建豐跟伊等打招呼之後就離開了，後來隔了5至10分鐘，張建豐又上樓敲門，伊等問說是誰，他回答是張建豐，伊就開門，結果門就被警方踢開了，警方就衝進房內，並無出示證件，就控制伊等行動開始執行搜索，扣到扣押物品目錄表所載的毒品等物，後把伊等4個人帶回派出所，當時警方進入房屋時，並無徵詢伊、李蓉蓉之同意執行搜索，在現場沒有簽自願搜索同意書，是被押回分局，警察叫李蓉蓉簽，伊等不敢不簽云云（見原審卷第36頁背面至第37頁、第49頁正背面、偵查卷第18頁背面），再依警卷內所附李蓉蓉所簽具之「自願搜索同意書」觀之（見警詢卷第9頁），該同意書僅由李蓉蓉於本人欄及受搜索人欄位簽名，其餘同意搜索之「年月日時分」欄位均空白，關於搜索「本人身體、物件、電磁紀錄、處所」等勾選欄位亦未勾選，而有關出具同意書之日期亦闕空，難認係完整之「自願搜索同意書」，其上同意搜索之年月日既屬空白，依憑該紙「自願搜索同意書」實難以認定員警於104年12月18日11時25分許進入宜蘭縣○○鄉○○路○○巷○○○○號2樓之6執行搜索前有徵得對該處所有同意搜索權限之李蓉蓉之同意。是依本件卷證資料，難認員警搜索前有徵得對該處所有同意搜索權限之人同意並使該人簽署「自願受搜索同意書」，與同意搜索之要件已有未合，且依卷內李蓉蓉所簽具之「自願受搜索同意書」，亦難認明確認定李蓉蓉確有同意員警於前開時間搜索其處所，揆諸前揭說明，應認本件搜索未合於同意搜索之要件。
（二）依上開說明可知，員警於104年12月18日11時25分，至宜蘭縣○○鄉○○路○○巷○○○○號2樓之6住處執行之搜索，未合於刑事訴訟法所定無票搜索之要件，應屬違法搜索。本件查扣得被告所持有之海洛因4包（淨重共計3.18公克、驗後餘重3.15公克）、甲基安非他命1包（毛重2.8059公克）及電子磅秤1台等物，該扣押實係員警承自前揭違法搜索所為之另一強制處分，亦屬違法之扣押行為。故扣案之海洛因4包（淨重共計3.18公克、驗後餘重3.15公克）、甲基安非他命1包（毛重2.8059公克）及電子磅秤1台等物，均屬違法搜索、扣押所取得之證據，要無疑義。
（三）刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就（一）違背法定程序之程度。（二）違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。（三）違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。（四）侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。（五）犯罪所生之危險或實害。（六）禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。（七）偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。（八）證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例意旨參照）。本件扣案物，雖係員警違法搜索、扣押所得，然是否有證據能力，仍應參酌上開情況，權衡後加以判斷。經查：本件員警於無客觀事證足以懷疑被告犯罪之情形下，遽至李蓉蓉住處搜索被告及相關物證，主觀上具有違背法定程序之意圖，復無任何緊急或不得已之事由，且已嚴重侵害被告及第三人李蓉蓉、李亞洲之居住安寧及隱私權；又被告本件所為僅觸犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用毒品罪，犯罪所生之實害非鉅；另本案員警為便宜行事，忽略法定搜索、扣押程序，若排除本件扣案物及所直接衍生證據之證據能力，應足使員警心生警惕，而收抑制日後違法取證之效；再參以施用毒品後，於數日內均可於尿液或毛髮中檢出毒品成分，尚無保全證據之急迫性，員警循聲請搜索票或依毒品危害防制條例第25條第2項、第1項規定通知被告採驗尿液等合法途逕，均可獲得證明被告施用毒品之犯罪證據。綜上，本院依比例原則及法益權衡原則，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護各節加以判斷後，認扣案之被告所持有之海洛因4包（淨重共計3.18公克、驗後餘重3.15公克）、甲基安非他命1包（毛重2.8059公克）及電子磅秤1台等物，均無證據能力，不得作為認定被告犯罪事實之依據，且由上開扣案物直接衍生之法務部調查局濫用藥物實驗室105年1月8日調科壹字第10523000800號鑑定書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心105年2月15日慈大藥字第105021559號函附鑑定書、宜蘭縣政府警察局羅東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片6張等證據，亦均無證據能力。
二、慈濟大學濫用藥物檢驗中心104年12月24日慈大藥字第104122410號函附濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：TP0000000號）及宜蘭縣政府警察局羅東分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（尿液檢體編號：TP0000000號）等證據，是否有證據能力：
（一）學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念，我國並未引用。我刑事訴訟法第158條之4所定：
「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第100條之1第2項、第158條之2、第158條之3等類者外，先前違法取得之證據，應逕依該規定認定其證據能力，固勿論矣！其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理；若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。經查，就本件採尿過程，被告已於原審審理中供承：伊自願接受警方採集尿液送驗，於採尿之過程中，伊未受到不當之對待等語在卷（見原審卷第49頁正背面），並有毒品扣案可稽，堪認警員並未違反被告之意思以強制力採尿，本案之採尿程序核無違法情事，被告於本院改稱伊沒有同意採尿云云，尚非可採，且本案多人均有採尿資料可憑，被告請求傳喚同案被告作證，核無必要。
（二）本案搜索雖非合法，惟員警對被告採尿之程序係個別獨立之合法偵查作為，與先前之違法搜索程序不生前因後果關係，故本件所採集之尿液當有證據能力。又員警據以製作之尿液採驗作業管制紀錄表及送驗尿液後所得之濫用藥物檢驗報告，均屬被告經合法採尿後衍生之之證據，應有證據能力。被告徒以員警非法搜索扣得上開扣案物，而認其後續採證即採集其尿液受驗及濫用藥物檢驗報告亦均無證據能力云云，尚非可採。
三、至被告於警詢、偵查中之自白，均未經檢察官及被告爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成均非出於不正之方法，且與事實相符（詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項規定，俱有證據能力，併予敘明。
參、認定被告犯罪所憑證據及論罪科刑部分：
一、認定被告犯罪所憑證據：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審、本院審理中坦承不諱（見警詢卷第1至4頁、偵查卷第18頁正背面、第30頁、原審卷第36頁背面、第38頁背面、第49頁，本院卷第86頁），而被告於104年11月18日下午2時55分許經警採尿送驗結果，檢出海洛因代謝物鴉片類嗎啡、可待因及安非他命類安非他命、甲基安非他命陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心104年12月24日慈大藥字第104122410號函附濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：TP0000000號）及宜蘭縣政府警察局羅東分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（尿液檢體編號：TP0000000 號）各1 紙在卷可按（見偵查卷第21至23頁），足徵被告之自白核與事實相符，應堪採信。又被告有如事實欄所載之施用毒品紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可按，是被告於100 年間受附戒癮治療之緩起訴處分後，經檢察官撤銷該緩起訴處分確定，並聲請簡易判決處刑，經判處有期徒刑六月確定；又於104 年間因施用毒品案件，經原審以105 年度訴字第84號判決判處有期徒刑七月，經上訴於本院以105 年度上訴字第1290號判決駁回上訴，復再犯本案施用海洛因及甲基安非他命犯行，事證已臻明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：查海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
1、2款所規定之第一級毒品及第二級毒品，不得擅自施用，且被告前受緩起訴處分經撤銷，再度施用毒品，核其本次再施用海洛因、甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第一級毒品及第二級毒品行為前後持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，為施用毒品之當然結果，屬吸收關係，均不另論罪。又被告施用毒品犯行係以將海洛因及甲基安非他命一同置於玻璃球再以火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，應依刑法第55條前段規定，從一重之毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪論處。又被告有如事實欄所載之刑事科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意分別再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審以被告本案事證明確，因之適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、105年6月22日公布之毒品危害防制條例第18條第1項前段，修正後刑法第2條第2項、第11條、刑法第55條、第47條第1項、修正後刑法第40條第2項等規定，並審酌被告前因施用毒品經緩起訴處分後，未履行緩起訴處分命令，復再施用毒品經判處罪刑，仍未戒除吸毒惡習，其用毒品行為對於自身及社會所造成之危害程度非輕；斟酌其國中畢業之智識程度、之前從事粗工、家中有父母親、弟弟及妹妹、妹妹亦服刑中、經濟狀況小康之家庭狀況（警詢及審理中自陳），暨其施用第一級毒品及第二級毒品之犯罪態樣及其犯後坦承犯行、尚知反省之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑8月；並說明本案查獲之第一級毒品海洛因4包（驗後餘重3.15公克）、甲基安非他命1包（毛重2.8059公克、取樣0.0070公克、尚餘2.7989公克），連同已沾附海洛因、甲基安非他命細微粉末而無析離實益之外包裝4 只、1 只，依修正後毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於被告與否，單獨宣告沒收銷燬。併附敘明扣案之電子磅秤
1 台等物，因已排除作為認定本案犯罪事實之證據，復未經公訴人聲請宣告沒收，爰不予宣告沒收。核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴仍執陳詞，任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 崔玲琦法 官 林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 于耀文中 華 民 國 105 年 10 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。