臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第359號上 訴 人即 自訴人 樺資建設開發股份有限公司代 表 人 賴健治自訴代理人 陳淑貞律師上 訴 人即 被 告 許文鼎選任辯護人 陳建瑜律師上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院102年度自字第25號，中華民國104年12月31日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣樺資建設開發股份有限公司（下稱樺資公司）為鼎甫資產管理股份有限公司（下稱鼎甫公司）持股100%之轉投資公司。許文鼎前經鼎甫公司指派擔任樺資公司董事長（為鼎甫公司法人代表），對外代表樺資公司，於民國102年1月23日鼎甫公司董事會決議解任許文鼎擔任樺資公司董事長職務，並向臺北市政府申請變更登記，然臺北市政府認所附文件有矛盾及不適法疑義，不符規定，遂於102年3月13日以府產業商字第10280945920號函覆未便受理。詎許文鼎知悉樺資公司章及代表人章（下稱大小章）均由樺資公司財務經理陳玉圓保管，竟基於使公務員登載不實之犯意，於102年3月15日前某日，委託不知情之真實姓名年籍不詳成年人刻製樺資公司章及許文鼎章，明知樺資公司大小章並未遺失，填寫「公司變更登記申請書」及「印鑑遺失切結書」並持該等印章蓋用於其上，以樺資公司原登記大小章遺失為由向臺北市政府申請印鑑變更，經臺北市政府承辦成年公務員形式審查後，將前開切結書編列於樺資公司登記卷內，以此方式將不實事項登載於所掌管公司案卷公文書，足以生損害於樺資公司及臺北市政府對於公司登記管理之正確性。
二、案經樺資公司提起自訴。理 由
一、證據能力本判決所援引之非供述證據，因自訴代理人、上訴人即被告許文鼎及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷一第77頁反面至第79頁反面、本院卷二第7頁反面至第16頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
(一)訊據被告對於上開時、地以樺資公司負責人身分代表樺資公司填寫「公司變更登記申請書」及「印鑑遺失切結書」，並持前開印章蓋用於其上，以樺資公司原登記大小章遺失為由向臺北市政府申請印鑑變更，經臺北市政府核准並發給變更登記表等情坦承不諱，然矢口否認有何使公務員登載不實犯行，辯稱：因遭會計陳玉圓強占樺資公司大小章，且陳玉圓不願交出，為了維護樺資公司權利，想不到其他辦法保全樺資公司權益時，只好申請變更樺資公司大小章；且申請變更大小章是為了保全樺資公司債信，樺資公司信用也因此得到保障，沒有生損害於樺資公司或登記之正確性；有懷疑可能是某些人拿走，可能在哪裡但不能確定云云。辯護人則以：
被告只是想說章可能在陳玉圓那邊，故以負責人身分發函請陳玉圓交還，但疑似持有佔用的陳玉圓並未交還，陳玉圓可能交付給任何他人，從客觀來看，對於被告來說就是遺失狀態云云為被告辯護。
(二)經查：
1.被告於前開時、地以樺資公司負責人身分代表樺資公司填寫「公司變更登記申請書」及「印鑑遺失切結書」，並持前開印章蓋用於其上，以樺資公司原登記大小章遺失為由向臺北市政府申請印鑑變更，經臺北市政府核准並發給變更登記表乙節，業據被告於原審、本院自承明確【被告於原審104年12月11日審理時更為認罪之表示（見自字第25號卷四第163頁反面、第180、182頁正反面），原審辯護人亦稱被告就此部分願意認罪等語（見自字第25號卷四第156頁反面）】，並經證人陳玉圓、沈玉庭（為被告之妻）、王綉琇（任職於臺北市政府商業處）於原審證述明確（見自字第25號卷四第41至49頁反面、第76頁反面至第78頁反面、第102至103頁反面），且有樺資公司98年12月25日變更登記表、股東名簿、鼎甫公司102年1月23日董事會議事錄、董事會簽到簿、公司登記案件進度資料、臺北市政府102年3月15日府產業商字第10282181600號函、變更登記申請書、印鑑遺失切結書、樺資公司102年3月15日變更登記表、存證信函、樺資公司102年1月25日公告、臺北市政府104年10月27日府產業商字第10489453700號函暨檢附資料、證人陳玉圓回覆之存證信函等（見自字第25號卷一第3至14、151至152頁反面、自字第25號卷二第322至323頁、自字第25號卷四第57至59頁反面、第98頁正反面）在卷可按，復有鼎甫公司、樺資公司案卷可佐，此部分事實堪以認定。
2.被告、辯護人所為前開辯解不足採信
(1)被告主觀上認為樺資公司大小章在證人陳玉圓處，其主觀上具有使公務員登載不實犯意①被告主觀上認知為樺資公司大小章在證人陳玉圓處
被告雖辯稱其懷疑可能是某些人拿走，可能在哪裡但不能確定云云。辯護人則為被告辯護稱：被告只是想說章可能在陳玉圓那邊，故以負責人身分發函請陳玉圓交還，但疑似持有佔用的陳玉圓並未交還，陳玉圓可能交付給任何他人，從客觀來看，對於被告來說就是遺失狀態云云。然查，被告前於102年2月26日以樺資公司法定代理人身分寄發存證信函予證人陳玉圓，其上載稱：「…台端拒絕交接職務，且台端於擔任會計部經理期間所保管與樺資公司變更登記表印章欄上留存印鑑相符之『樺資建設開發股份有限公司』及『許文鼎』印章，亦迄未返還」等情（見自字第25號卷二第322頁正反面）；另於102年3月15日寄予證人陳玉圓之存證信函上亦載明：「…故今再次敬告台端於函到後第1個上班日之上午立即返還與樺資公司變更登記表印章欄上留存印鑑相符之『樺資建設開發股份有限公司』以及『許文鼎』印章」等內容（見自字第25號卷一第14頁），足見被告確實知悉樺資公司原有大小章係由證人陳玉圓保管，其於前往臺北市政府辦理前開印鑑變更登記時，主觀上認知仍為樺資公司大小章係在證人陳玉圓處無誤，而非認定為「遺失」，否則被告又何須2次發存證信函請證人陳玉圓返還。被告、辯護人所辯，顯與事實不符，不足採信。
②被告主觀上確有使公務員登載不實犯意
被告主觀上既認樺資公司大小章仍在證人陳玉圓處，竟仍以樺資公司大小章「遺失」之不實事項為由申請變更登記，所為顯具有使公務員登載不實事項之故意。再前開印鑑遺失切結書固屬制式文件，然被告亦非不得在其上以手寫方式註明樺資公司原大小章無法繼續使用之緣由（例如遭他人侵占、被竊、毀損等），縱證人陳玉圓拒不返還樺資公司大小章，被告亦非不得循正當法律程序提起訴訟請求返還，繼而持起訴或他證明文件向臺北市政府申請變更登記，要無因其無法繼續使用原登記大小章，即認其有為本案犯行之正當理由。被告辯稱：因遭會計陳玉圓強占樺資公司大小章，且陳玉圓不願交出，為了維護樺資公司權利，想不到其他辦法保全樺資公司權益時，只好申請變更樺資公司大小章一節，僅屬被告為本案犯行之犯罪動機，與被告是否具有使公務員登載不實之犯罪故意，顯屬二事，自難認被告所為不構成刑法第214條之罪，其所辯顯不可採。
(2)被告所為已足以生損害於樺資公司及臺北市政府對於公司登記管理之正確性被告雖辯稱：申請變更大小章是為了保全樺資公司債信，樺資公司信用也因此得到保障，沒有生損害於樺資公司或登記之正確性云云。惟被告以前開不實事項申請變更登記，所為除使原登記樺資公司大小章不得再為使用，以樺資公司原登記大小章為印鑑之相關法律行為無法再為進行而需另行變更，足以生損害於樺資公司外，並已使臺北市政府承辦成年公務員將前開切結書編列於樺資公司登記卷內，倘國家機關任由申請者恣意以不實事項申請，且將此不實事項登記於應公示公文書上，將導致登記制度之混亂，被告所為，顯亦足以生損害於臺北市政府對於公司登記管理之正確性。
(三)綜上，被告主觀上有使公務員登載不實之犯意，客觀上亦有使公務員登載不實之行為，事證明確，被告及辯護人所辯，均不足採，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪之成立，係以行為人明知為不實之事項，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，為其構成要件。
而辦理登記時，曾使用不實資料，該資料並經該管公務員採取，編列於所掌之公文書，此時該資料即已成為該公文書之一部，該管公務員僅係以「編列」代替「登載」而已，不得以形式上該管公務員並未將該不實資料內容「轉載」於所掌公文書上，即謂並未為不實登載（最高法院87年度台上字第4081號判決意旨參照）。被告知悉樺資公司大小章並未遺失，竟立具「印鑑遺失切結書」做為附件，持以向臺北市政府辦理變更登記，依卷附樺資公司案卷，該管公務員已將該切結書編列為登記卷之一部，可認被告已有使公務員登載不實行為，足以生損害於樺資公司及臺北市政府對於公司登記管理之正確性。核被告所為，係犯刑法第214條使公務員登載不實罪。
四、不另為無罪諭知部分
(一)自訴意旨另略以：被告於前開時、地以樺資公司原登記印鑑遺失為詐欺手段之申請變更樺資公司原登記大小章並發給變更登記表，經臺北市政府准予變更登記而取得變更後之變更登記表，同時涉犯刑法第217條第1項偽造印章、印文罪嫌、第216條、第210條行使偽造私文書罪嫌及第339條第1項詐欺取財（或第339條第2項詐欺得利）罪嫌云云（自訴人於本院另主張被告前開所為亦涉犯刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪嫌）。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。況刑事被告依法並無自證無罪之義務，關於犯罪構成要件之證明，就具體之自訴案件，依據刑事訴訟法第343條、第161條第1項之規定，應由自訴人負舉證責任，所指明之證明方法，並須達於足可積極證明被告確係犯罪之嚴格證明程度。倘自訴人所提出之證據不足證明被告有罪，或自訴人所指證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，而認為被告犯罪嫌疑不足者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
(三)訊據被告堅詞否認有何偽造印章、印文、行使偽造私文書、行使業務上登載不實文書及詐欺犯行，辯稱：我身為樺資公司董事長，本來就有變更公司大小章之權，沒有所謂偽刻問題等語。
(四)經查：
1.被告主觀上並無偽造印章、印文及行使偽造私文書之犯意，難以此等罪名相繩
(1)樺資公司為鼎甫公司持股100%之轉投資公司，被告前經鼎甫公司指派擔任樺資公司董事長（為鼎甫公司法人代表），對外代表樺資公司，於102年1月23日鼎甫公司董事會決議解任被告擔任樺資公司董事長職務，並向臺北市政府申請變更登記，然臺北市政府認所附文件有矛盾及不適法疑義，不符規定，遂於102年3月13日以府產業商字第10280945920號函覆未便受理；嗣鼎甫公司於102年4月10日召開第2次董事會，決議鼎甫公司原指派樺資公司董事、監察人全體解任，改派賴健治、賴林富美、賴健銘為董事，監察人為賴健朗，樺資公司於102年4月29日變更登記賴健治為董事長、賴林富美、賴健銘為董事，賴健治、賴林富美及賴健銘之任期均自102年4月10日起至105年4月9日止等情，有樺資公司98年12月25日變更登記表、股東名簿、鼎甫公司102年1月23日董事會議事錄、董事會簽到簿、公司登記案件進度資料、鼎甫公司102年第2次董事會議事錄、樺資公司102年4月29日變更登記表、104年10月27日府產業商字第10489453700號函暨檢附資料等附卷憑參（見自字第25號卷一第3至8、151至152頁反面、第156頁正反面、第188至189頁反面、自字第25號卷四第57至59頁反面），並有鼎甫公司、樺資公司案卷可佐，足認樺資公司於102年4月29日變更登記前所登記公司負責人（董事長）仍為被告，應無疑義。
(2)按刑法第210條之偽造文書，以無制作權之人冒用他人名義而制作該文書為要件之一，如果行為人基於他人之授權委託，即不能謂無制作權，自不成立該條之罪（最高法院47年台上字第226號判例意旨參照）；又刑法第210條之偽造文書，以無制作權之人冒用他人名義而制作該文書為必要，如果行為人對於此種文書，本有制作之權，縱令其不應制作而制作，亦無偽造之可言（最高法院24年上字第5458號判例意旨參照）。另公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第3人，公司法第12條定有明文。公司登記，除設立登記為公司之成立要件（參看公司法第6條）外，其他登記，皆屬對抗要件（參看同法第12條），變更董事、監察人，固屬應登記之事項，但此事項之有效存在，並不以登記為其要件。股份有限公司股東會違法決議（程序上違法）之事項，如已登記者，依公司法第190條規定，主管機關須於法院為撤銷決議之判決確定後，並經法院通知或利害關係人之申請時，始得撤銷其登記。至同法第388條，係指主管機關對於公司登記之申請，認為有違法令或不合法定程式而得改正者而言，與決議違法而得訴請法院撤銷之情形不同（最高法院67年台上字第760號民事判例意旨參照）；又公司董事長如未經改選，縱經人以偽造文書之方法申請為董事長之變更登記，獲主管機關准許，登載於登記簿上，仍難謂變更登記後之人為該公司之董事長，而有代表該公司之權限（最高法院86年度台上字第1958號民事判決意旨參照）。揆諸上開說明，可知公司法第12條乃屬不得「對抗」「第3人」之規定，亦即若非真正公司負責人所為私法行為，第3人均得對抗之。然國家機關之登記本具公信力，倘經登記為公司負責人，基於信任國家公信力，在未被第3人對抗、訴訟確定之前，應認國家之登記為真。且關於公司負責人之認定，除該項公司登記有行政程序法第111條各款所列之無效事由，抑或經依法撤銷、廢止或因其他事由而失效之情形外，依行政程序法第110條第3項規定，該項登記之效力應繼續存在，故應以公司登記主管機關所登記之負責人為準，且除刑事法院及審理該項登記是否有效或應否撤銷或廢止之法院以外，其他法院及有關機關均受該登記之拘束（最高行政法院103年度裁字第1403號、103年度裁字第1706號裁定意旨參照）。觀諸前開公司登記案件進度資料及樺資公司案卷，可知樺資公司雖曾於102年1月間向臺北市政府申請法人股東改派代表人為董事、監察人、改選董事長變更登記，但因所附文件有矛盾及不適法疑義，臺北市政府遂以102年3月13日府產業商字第10280945920號函覆未便受理，嗣鼎甫公司於102年4月10日召集第2次董事會，並經臺北市政府以102年4月29日府產業商字第10283060410號函覆准予登記在案，被告於102年3月15日以樺資公司大小章遺失為由向臺北市政府申請印鑑變更時，被告既仍登記為樺資公司董事長，且此登記具有公信性，於此情形下，被告信賴公司登記主管機關所為登記而認自己仍為負責人，進而委託不知情成年人刻製樺資公司大小章，並填寫「公司變更登記申請書」及「印鑑遺失切結書」並用印向臺北市政府申請印鑑變更登記，應可認係被告基於樺資公司負責人而為之行為，乃為有制作權人，並非冒用他人名義，自不得認被告有何偽造印章、印文、行使偽造私文書之行為。縱被告與賴健治間存有究竟何人方為樺資公司負責人之私法糾紛，依上開說明，亦應待法院訴訟確定後方可論斷，在臺北市政府就樺資公司所為申請法人股東改派代表人為董事、監察人、改選董事長變更登記未予受理，且未經法院訴訟確定被告非負責人前，被告基此而認其仍為樺資公司負責人，有權代表樺資公司為上開變更印鑑申請，縱認被告以「印鑑遺失」不實事項申請已觸犯刑法第214條使公務員登載不實罪，仍難認被告主觀上有何偽造印章、印文及行使偽造私文書之犯意。
(3)自訴人固稱：被告擔任樺資公司董事、董事長身分在鼎甫公司102年1月23日董事會決議解除後即已喪失，至於公司法第12條規定變更登記只是外部對抗要件，並非內部生效要件，被告本身為法律關係當事人，並非第3人，無公司法第12條適用云云。然樺資公司法定代理人賴健治於原審法院105年度簡上字第92號民事事件提出民事答辯暨爭點整理狀（具狀日期為105年4月7日，見本院卷一第63至71頁反面），其上明確載稱「上訴人（許文鼎）原為被上訴人公司（樺資公司）董事長，訴外人許榮輝原為被上訴人公司監察人，至102年4月間登記改派董事、監察人為止」為不爭執事項（見本院卷一第63頁），該書狀內並多次敘明此情（見本院卷一第69頁反面）；另於該民事事件提出民事陳述意見狀（具狀日期為105年6月23日，見本院卷一第85至87、93至95頁），及於原審法院103年度重訴字第863號民事事件提出民事綜合辯論意旨狀（書狀日期為105年9月21日，見本院卷一第152至159頁），其上亦均載明：許文鼎至102年4月間仍擔任樺資公司董事長之情（見本院卷一第86、94、158頁反面），足見身為樺資公司代表人（法定代理人）之賴健治於繫屬法院之刑事訴訟案件、民事訴訟事件中未必均主張被告自102年1月23日起即喪失樺資公司負責人身分，而係因個案情節為不同主張。準此，樺資公司於102年3月間既未經臺北市政府准許為變更登記，被告、賴健治於該段期間內本於不同理由，於不同個案中主張自己擔任董事長任期之起迄，而各自主張自己為樺資公司負責人，主觀上均各有所本，樺資公司負責人究為何人之狀態既未經確定，自難因雙方主張不同，即認被告於該段時間內不得本於樺資公司負責人身分而為相關行為，是自訴人上開主張，顯無從執為不利於被告認定。
2.被告所為亦不構成刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪自訴人固認被告前開所為若不構成刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪，亦應構成刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪云云（見本院卷一第33頁反面至第34頁、第74頁正反面、第82頁正反面、第166至167、206頁）。惟按刑法第215條所謂「業務上作成之文書」以文書之作成與其業務有密切關係，非執行業務即不能作成該文書者，始屬之【最高法院64年度第3次刑庭庭推總會議決議 (五)參照】。
又刑法第215條業務上文書登載不實罪之成立，以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，為其構成之要件。而此所稱之「業務上作成之文書」，係指從事業務之人本於其業務上之行為關係所製作之文書而言；倘非本於其業務上之行為關係所作成之文書，即非此所謂之「業務上作成之文書」（最高法院90年度台上字第5072號判決意旨參照）。查被告以樺資公司負責人身分填具「公司變更登記申請書」及「印鑑遺失切結書」向臺北市政府申請印鑑變更，屬偶發之申請行為，並非樺資公司繼續反覆執行之事務（業務），難認屬樺資公司辦理之「業務」，準此，被告以樺資公司負責人名義向臺北市政府申請印鑑變更所填寫上開文件，即非屬被告基於「業務」關係所登載、作成之文書，亦難認附隨公司業務製作而屬業務上所掌之文書，縱令該等文件上內容有不實之處，被告並持之行使，亦難以刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪相繩。
3.被告取得變更登記表之行為，不構成詐欺取財（詐欺得利）罪按詐欺取財罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件，若以前開方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，則為詐欺得利罪。被告於102年3月間受鼎甫公司指派擔任樺資公司董事長之情況既未經變更登記，考以此登記具有公信力，國家機關應受拘束，被告自有基於樺資公司負責人身分而循相關申請程序向臺北市政府申請印鑑變更之權利，且被告以樺資公司負責人名義申請而得之變更登記表既屬樺資公司所有，申請人與真正權利人相同（均為樺資公司），則被告以樺資公司負責人身分所為前開申請印鑑變更行為，又有何「不法所有意圖（利益）」，顯難以刑法第339條詐欺取財（詐欺得利）罪相繩。至於申請印鑑變更並取得變更登記表行為與印鑑由何人負責保管，要屬二事，自訴人徒以被告無持有、保管樺資公司印鑑而認被告具不法所有意圖（利益），顯不足採。另被告以樺資公司負責人身分申請印鑑變更繼而取得變更登記表後，是否有自訴人所稱欲行出售樺資公司相關房地產行為，要係被告有無另行涉犯其他犯罪之範疇，與被告基於負責人身分申請前開印鑑變更，更屬二事，自訴人以此而稱被告具不法所有意圖（利益）等情，亦不足為不利被告之認定。
4.綜上，自訴人所提上開證據均不足以證明被告有自訴意旨所指偽造印章、印文、行使偽造私文書、行使業務上登載不實文書、詐欺取財（詐欺得利）等犯行，且無其他證據證明被告確有自訴意旨所指此部分犯行，自屬不能證明被告犯罪，此部分本應為被告無罪之諭知，然因自訴人認此部分與前開有罪部分為1罪關係，就此部分爰不另為無罪之諭知。
五、駁回上訴之理由
(一)原審審理後，認被告犯使公務員登載不實罪事證明確，適用刑法第214條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第3人，公司法第12條定有明文，亦即公司登記具有對抗效力，非徒具形式，為確保公司登記內容之公信力，除主管機關應依法審核、把關外，亦不容任何人以不實方法，利用主管機關僅為形式審查之制度漏洞，取巧辦理各項登記，被告竟透過利用臺北市政府承辦人員公司登記形式審查密度甚低之制度漏洞，杜撰不實事項辦理變更登記，此舉除損及相關人等之權利外，亦嚴重破壞公司登記制度之正確性，被告所為，顯有不該，惟考量被告犯後態度尚可，另兼衡其品行、智識程度、生活狀況，迄未與被害人達成和解等一切情狀，量處被告有期徒刑4月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準，且說明被告製刻樺資公司大小章時，仍登記為樺資公司負責人，該印章及蓋用印文均非可認為偽造，故不得依刑法第219條宣告沒收，並就被告被訴涉犯刑法第217條第1項偽造印章、印文、第216條、第210條行使偽造私文書及第339條詐欺等犯行不另為無罪諭知，經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦無不當，原判決應予維持。
(二)自訴人上訴部分
1.上訴意旨略以：
(1)原判決不另為無罪諭知部分①關於被告委託不知情之人另刻製樺資公司大小章，及
以樺資公司代表人身分制作內容不實「印鑑遺失切結書」、「公司變更登記申請書」，並蓋用其另刻製公司大小章等行為，是否構成犯罪部分：
被告擔任樺資公司董事、董事長身分在鼎甫公司102
年1月23日董事會決議解除後即已喪失，至於公司法第12條規定變更登記只是外部對抗要件，並非內部生效要件。被告為法律關係當事人，並非第3人，無公司法第12條適用。原判決援引公司法第12條認被告行為時仍登記為樺資公司董事長及負責人，即謂被告為有制作權之人，其刻製印章、製作內容不實文書非偽造云云，實嫌率斷。
被告以樺資公司代表人身分製作內容不實「印鑑遺
失切結書」、「公司變更登記申請書」，不管被告是有制作權之人，還是無制作權之人，或是無制作權但被告主觀上自認有制作權之人，都構成犯罪，只是罪名不同而已，並非原判決所謂不構成犯罪。
蓋倘被告無制作權，前開所為構成刑法第210條偽造私文書罪，持之行使並構成刑法第216條行使偽造私文書罪；倘被告有制作權，既明知樺資公司大小章並未遺失，則係從事業務之人明知為不實之事項而登載於其業務上作成之文書，構成刑法第215條業務登載不實罪，持之行使並構成刑法第216條行使業務登載不實文書罪；倘被告無制作權，但主觀上自認有制作權，則主觀上犯刑法第215條業務登載不實罪及第216條行使業務登載不實文書罪，客觀上係犯刑法第210條偽造私文書罪及第216條行使偽造私文書罪，依所知所犯之從輕原則，應成立刑法第216條文、第215條行使業務登載不實文書罪。準此，被告行為時，如認被告仍為樺資公司董事長，為有制作權之人，應構成刑法第216條、第215條行使業務登載不實罪；如認被告非樺資公司董事長，為無制作權之人，應構成刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪；倘認被告非樺資公司董事長但被告主觀上自認是董事長，亦應成立刑法第216條、第215條行使條業務登載不實文書罪。原判決認被告此部分不構成犯罪云云，殊嫌違誤。
②關於被告以印鑑遺失之不實事由向臺北市政府申請印
鑑變更登記而取得變更登記表之行為，是否另構成詐欺取財罪部分：
本案是否構成刑法第339條第1項詐欺取財罪，重點在於被告向臺北市政府申請時是否施用詐術，致使臺北市政府承辦人員陷於錯誤因而為物之交付等構成要件，與被告是否為代表公司之負責人毫無關係，就算被告為代表公司負責人，亦不得施用詐術以不實理由申請變更登記作為取得變更登記表之手段。被告以印鑑遺失之不實事由向臺北市政府申請印鑑變更登記及取得變更登記表，完全符合施用詐術致使臺北市政府承辦人員陷於錯誤因而為物之交付之構成要件，顯然構成刑法第339條第1項詐欺取財罪。原判決竟以被告行為時仍登記為樺資公司之代表公司負責人，即謂被告有權施用詐術以不實事由向臺北市政府申請變更登記及取得變更登記表，進而認定不構成詐欺取財罪云云，實屬重大錯誤。
(2)原判決有罪部分量刑過輕①原判決未審酌被告犯罪之動機、目的
被告目的在利用變更登記之印鑑大小章及變更登記表，作為其再於102年3月18日、19日分別向臺北市建成地政事務所（下稱建成事務所）及臺北市松山地政事務所（下稱松山地政所）謊稱樺資公司坐落臺北市○○區○○段0○段0000○號、2997建號建物及坐落同小段72地號土地（下稱臨沂段房地），及坐落臺北市○○區○○段0○段0000○號、4203建號、4207建號及坐落同小段772地號暨779地號土地（下稱雅祥段）房地等不動產之所有權狀滅失為由，申請書狀補給登記請求補發所有權狀等之用（按樺資公司對被告提起此部分自訴業經原審法院以102年度自字第46號判決無罪，嗣經本院以105年度上訴字第368號判決上訴駁回在案）；最終之目的在意圖出售上述不動產謀取不法利益【被告在申請變更印鑑登記請求發給變更後登記表、申請書狀補給登記請求補發所有權狀等之同一時間，即同時在102年3月間委託仲介公司出售上述不動產，此有證人陳玉圓104年10月23日庭呈相關事實陳述書及所附仲介提供之資料附卷為憑，並證述在卷（參104年10月23日審判筆錄第8頁）】。顯見被告以不實事由申請印鑑變更登記及取得變更登記後登記表，其動機與目的，在進一步利用變更登記之印鑑章及新的變更登記表，再以不實事由申請樺資公司不動產所有權狀補給登記取得補發所有權狀，然後出售處分樺資公司之不動產，以謀取不法利益。幸經鼎甫公司及時發現建成地政所及松山地政所之權狀滅失公告、及時聲明異議，該2地政事務所始駁回被告申請，否則被告已遂行其私自出售處分樺資公司不動產謀取不法利益之犯行。準此，原判決量刑時顯未依刑法第57條第1款審酌被告上開接續以不實事由申請權狀滅失補給登記及欲出售自訴人不動產謀取不法利益之犯罪動機及目的，其量刑顯然過輕。
②被告犯罪後並未真心悔悟
被告自102年3月15日犯罪以來，逾2年多期間均堅決狡辯否認犯罪，直到最後在原審以從輕量刑勸諭下，被告始在最後辯論終結前為坦承犯行之表示。顯見其坦承犯行係意圖求取輕判，並非真心悔悟，原判決竟僅因被告在最後有坦承犯行之表示，即謂被告犯後態度尚可，僅輕判徒刑4月且得易科罰金，實難收警惕、矯治之效，而顯有違罪刑相當原則。
(3)綜上，原判決認定被告無罪部分顯有錯誤；認定被告有罪部分之科刑過輕，請改處被告應有之罪刑云云。
2.經查：
(1)被告所為不構成偽造印章、印文、行使偽造私文書及詐欺罪，業經原審論述明確，另被告所為亦不構成刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪，亦經本院敘明如前，是自訴人上訴意旨(1)稱原審認定被告無罪部分判決違誤，自不足採。
(2)按「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度」，刑法第57條定有明文。又量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並未失之過輕，尚屬妥適，業如前述，自訴人以被告欲進一步利用變更登記之印鑑章及新的變更登記表，再以不實事由申請樺資公司不動產所有權狀補給登記取得補發所有權狀，然後出售處分樺資公司之不動產，以謀取不法利益一節，與被告申請印鑑變更犯行，並非一事，縱自訴人認被告確有此部分行為，亦屬被告是否另觸犯其他犯罪時所應審酌事項，非本案之量刑因素；另被告既已承認本案之客觀事實，僅否認具主觀犯意，且被告犯罪後之態度僅屬量刑因素之一，則原審量處被告有期徒刑4月，尚屬妥適，無違罪刑相當原則，自訴人上訴意旨(2)認原審量刑過輕云云，亦不可採。
3.據上，自訴人執前詞所為上訴，為無理由，應予駁回。
(三)被告上訴部分
1.上訴意旨略以：
(1)被告所為均係為樺資公司利益，並無主觀犯意①被告前曾向證人陳玉圓追討樺資公司大章，惟證人陳
玉圓拒絕交付，因鼎甫公司和樺資公司是被告幾乎百分之百持有公司，被告為了經營樺資公司，在取不到樺資公司大小章情況下前往申請變更印鑑章，所書理由縱有不妥，也是因為臺北市政府商業處申請變更印鑑所能記載理由有限緣故所致，被告並無犯罪故意。
②況被告為樺資公司負責人，本有權隨時變更公司大小
章；且從申請人只要提出證明公務員即核准乙情觀之，表示該管公務員根本不在乎申請人是以何種理由提出申請，重點乃在於申請之人是否為公司負責人而已，此一形式上理由之錯誤，是否還足以構成使公務員登載不實之罪名；而且既然被告為有權變更之人，則變更後樺資公司大小章均屬合法有效，亦無損於政府登記資料之真實性。於公於私均無足生損害可言，文書登載之形式雖有不實，但實質上無生損害之虞，被告所為縱在行政責任上不無可議，要難令其負刑事責任。
③綜上，被告當時身為樺資公司董事長，深知建設公司
一旦退票造成債信不良，將無法辦理融資而無法推動任何建案，且此部分事實業經銀行人員到庭證實；亦即建設公司一有退票紀錄，就無法辦理融資，形同讓自己的公司走向絕路；被告所為確實係為了確保樺資公司信用，當然也為了樺資公司利益著想，被告確實無主觀犯意。
④臺北市商業管理處該管公務員在職務上所掌之變更登
記事項卡上就公司及負責人印章欄打勾註記變更時，並未就變更原因登載在變更登記事項卡上，亦即該變更登記之原因，並無何不實之記載，被告行為並不構成刑法第214條使公務員登載不實罪。
(2)原判決量刑未以行為人責任為基礎，亦與罪刑相當原則有違①被告所為係為樺資公司之利益已如前述，不僅無害於
樺資公司，而且實際上也保護了樺資公司免於跳票危機，對於樺資公司更是大大有利，亦業經銀行人員到庭證實均為被告在處理樺資公司貸款，原判決未慮及此點，即判處被告有期徒刑4月，其量刑顯然未以行為人之責任為基礎，與法有違。
②被告於審理中已坦承犯行，犯後態度良好，且非累犯
，亦無前科，原判決判處有期徒刑4月，相較於類似案件，量刑實屬過重，不僅有違平等及比例原則，亦與罪刑相當原則不符。
2.經查：
(1)被告主觀上係認為樺資公司大小章在證人陳玉圓處，主觀上具有使公務員登載不實犯意，業經本院論述如上，另前開印鑑遺失切結書雖屬制式格式，然非不得在其上以手寫方式註明樺資公司原大小章無法繼續使用之緣由，亦非不得循正當法律程序提起訴訟請求證人陳玉圓返還，繼而持起訴或他證明文件向臺北市政府申請變更登記，亦經本院敘明如前，是被告上訴意旨(1)①、③認被告無犯罪故意，顯不可採。
(2)被告所為已足以生損害於樺資公司及臺北市政府對於公司登記管理之正確性，業如前述，另被告為樺資公司負責人，縱得申請公司印鑑變更，然被告仍應填載正確事由，不得以不實事項為由提出申請。被告雖稱該管公務員根本不在乎申請人是以何種理由提出申請，重點乃在於申請之人是否為公司負責人而已云云，此不過為被告主觀之臆測，且倘受理機關不在意申請人以何理由提出印鑑變更之申請，又何需要求申請人填載理由並提出切結書證明所述為真。是被告上訴意旨(1)②稱被告所為不足生損害，實質上無生損害之虞云云，亦不可採。
(3)另被告知悉樺資公司大小章並未遺失，竟立具「印鑑遺失切結書」做為附件，持以向臺北市政府辦理變更登記，該管公務員已將該切結書編列為登記卷之一部，有樺資公司案卷可參，業經本院說明如前，是被告上訴意旨
(1)④稱公務員未登載不實事項於變更登記事項卡，被告行為並不構成刑法第214條使公務員登載不實罪云云，自不足採。
(4)況且原判決量刑時業已斟酌刑法第57條所列事項，且原審量刑尚屬妥適，均如前述，被告上訴意旨(2)①主張原判決量刑未以行為人責任為基礎云云，並不可採。再被告以原判決判處有期徒刑4月，相較於類似案件，量刑實屬過重，不僅有違平等及比例原則，亦與罪刑相當原則不符一節，因被告並未提出證據釋明係與何類似案件相較，所言已屬無據，況個案情節不同，刑度亦難比附援引。是被告上訴意旨稱原審量刑過重一節，亦不可採。
3.據上，被告以前詞為由所提上訴，亦無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
自訴人如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱倩儀中 華 民 國 107 年 2 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。