臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第360號上 訴 人即 被 告 陳盛鈺選任辯護人 林正杰律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第263號，中華民國104年12月31 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度毒偵字第5240號、103年度偵字第1937號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳盛鈺前於：⑴民國96年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第44號判處有期徒刑7 月15日、4 月15日，應執行有期徒刑11月確定；⑵於96年間因施用案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第915 號判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑11月確定；⑶於97年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第1911號判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑11月確定；⑷於97年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第3067號判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定；上開⑴⑵等罪，嗣經臺灣桃園地方法院以98年度聲字第1243號裁定應執行有期徒刑1年9月確定，另前述⑶⑷等罪，則經臺灣桃園地方法院以98年度聲字第1271號裁定應執行有期徒刑為1年10月確定，上述各罪並接續執行至100年11月10日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。
二、詎陳盛鈺猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一、二級毒品，未經許可，不得持有及販賣，竟分別為下列犯行：
（一）陳盛鈺與其女友黃理鈺（尚未審結，業由原審發布通緝中）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意聯絡，以陳盛鈺所持用之門號0000000000號行動電話、黃理鈺所持用之門號0000000000號行動電話，作為販賣甲基安非他命之聯繫工具，於如附表編號1 所示交易時間及地點，以如附表編號1 所示之數量及價格，共同販賣甲基安非他命予呂學全（交易時間、地點及價格、數量暨交易方式，均詳如附表編號1所示）。
（二）陳盛鈺另基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，以其上開門號行動電話作為販賣海洛因之聯絡工具，於如附表編號2所示交易時間及地點，以如附表編號2所示之數量及價格，販賣第一級毒品海洛因予強德發（交易時間、地點及價格、數量暨交易方式，均詳如附表編號1所示）。
三、案經新竹憲兵隊及新竹市警察局第一分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。次按刑事訴訟法第159條之2 所謂「具有較可信之特別狀況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於真實之供述，有無違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情況。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外陳述，已無從再就同一供述，取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院96 年台上字第784號及96年台上字第3592號判決意旨參照）。經查：
（一）證人強德發於警詢中所為陳述，乃被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告及辯護人於原審時爭執其證據能力。而強德發在偵查中業已具結證述綦詳（詳如後述），更於原審審理中到庭具結後，經被告行使對質詰問之權利進行交互詰問，是該等警詢筆錄並無刑事訴訟法第159條之2 所定「陳述與審判中不符，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之特別情形，自無例外賦予證據能力之必要，是強德發於警詢時之陳述應認無證據能力。
（二）證人呂學全於警詢及偵查時證稱：其原本向陳盛鈺電話聯絡要買81即4 公克甲基安非他命，原以為要去陳盛鈺哥哥後興路住處，後來確定去漢口街68號，但陳盛鈺不在家，其女友黃理鈺幫伊開門，後來由黃理鈺拿甲基安非他命給伊，伊就離開了，此次有交易成功等語。核與其後於原審審理中證述：其於102年1月11日有跟陳盛鈺見面，陳盛鈺說他們那邊賣的賺錢比較便宜，有要求陳盛鈺打電話給藥頭詢問，所以其1月12日拿到錢，就跟陳盛鈺說要81即4公克的甲基安非他命，當天黃理鈺收到伊的錢後，就有人送甲基安非他命到黃理鈺住處，黃理鈺再把錢交給該人，該人就離開，然後黃理鈺拿出磅秤，秤出2包4公克的甲基安非他命，將其中1 包交給伊，伊就離開，伊和陳盛鈺是合資等語，前後所述內容顯有不符。而查證人呂學全並未提及其於警詢陳述時有何遭受非法取供之情形，審酌其於警詢中之證述及製作筆錄時間係102年12月5日其為警查獲後所訊問製作，距案發之102年1月12日較近，當時記憶較深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，且無被告同庭在場之壓力，其陳述未受外界污染，較少權衡利害關係。另觀之前開證人之警詢筆錄之製作形式，就其所涉案由及權利事項均經訊問員警告知，且因夜間依法不得訊問迄翌日（12月
6 日）上午10時30分始進行，並以一問一答方式詢問並記載於筆錄，末並詢以呂學全訊問過程是否每筆均有撥放錄音檔供檢視、有無以刑求、逼供、暴力、脅迫或其他不正當方式製作筆錄，經證人呂學全回答：是每筆均撥放錄音檔供檢視、沒有刑求、逼供、暴力、脅迫或其他不正當方式製作筆錄等語（見103年度偵字第1937號卷第51 頁反面），復查無該等警詢筆錄有何違法或不當取得之情形，前開證述內容之形成，顯係出於自由意志而為。是依上開規定及說明，證人呂學全於警詢所述雖其性質核屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，認其虛偽陳述之危險性甚低，客觀上具有較可信之特別情況，且就犯罪之構成要件及態樣記載均屬完整，為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證據能力。被告及辯護人指稱證人呂學全於警詢之陳述為傳聞證據，且與原審審理時所述內容不符，並無證據能力乙節，尚非可採。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文，此乃因偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又所謂顯不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。查證人呂學全、強德發於偵查時之證述，係由檢察官依法告知具結義務及偽證之處罰後，經證人具結後所為之證詞，此有證人之偵訊筆錄及其結文附卷可稽（見103年度他字第4892號卷第43 至48頁、103年度偵字第1937號卷第103至109 頁），並非檢察官非法取供而得，被告及辯護人復未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依本案卷證，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，並未見有何非出於其真意而為供述、或違法取供之情事，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自具有證據能力。被告及辯護人指稱呂學全、強德發於偵查中所述並無證據能力云云，亦非可採。
三、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、被告、辯護人對本判決下列所引用其餘供述證據之證據能力，均表示無意見並同意引為本案證據（見原審卷第104頁、第217頁反面、本院卷第79頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均具有證據能力。
四、另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告、辯護人於原審及本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳盛鈺固坦承有持用門號0000000000號行動電話與呂學全、強德發電話聯繫，並要黃理鈺將4 公克甲基安非他命交予呂學全，黃理鈺再向呂學全收9,000 元之事實，惟矢口否認有何上開販賣甲基安非他命及海洛因等犯行，辯稱：
是呂學全要伊幫他打電話去調甲基安非他命，伊把錢拿給黃理鈺，要她等藥頭來時把錢交給藥頭，毒品是黃理鈺交給呂學全的，有向呂學全收錢，伊和呂學全是合資購買甲基安非他命；另伊和強德發約好向強德發認識的藥頭拿海洛因，當天伊開車至永豐路與廣福路交岔路口之全家便利商店前，強德發及藥頭已經在該處，伊一停車，藥頭與強德發就上伊車，強德發坐在副駕駛座，藥頭坐在後座，伊拿5,500 元給強德發，強德發就將5,500 元連同他自己拿出來的錢交給藥頭，藥頭就拿海洛因給強德發，伊不清楚強德發拿多少錢給藥頭，也不知道藥頭拿多少海洛因給強德發，強德發當場在車上秤了4分之1錢海洛因給伊，是強德發找伊合夥一起拿海洛因，強德發沒有拿3,500 元給伊，伊也沒有拿8分之1錢海洛因給強德發云云。辯護人則為被告辯護稱：原審判決被告陳盛鈺販賣第二級毒品甲基安非他命與呂學全，係以證人呂學全於警詢及偵訊之證述及通訊監察譯文內容，惟證人呂學全於警詢及偵訊之證述無證據能力，另上開通訊監察譯文亦僅能證明雙方有聯絡，無法證明被告有販賣第二級毒品甲基安非他命與呂學全，且呂學全於原審104年12月9日證述稱該次交易係因合資購買較便宜，有價差利潤可圖等語，原審判決倒果為因，稱本件區利潤可圖，故不可能合資購買，顯有判決理由矛盾之處，原審復未傳喚證人黃理鈺到庭作證以證明呂學全證據之憑信性及被告是否有與黃理鈺共同販賣甲基安非他命之情事，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法；另原審就被告所犯販賣第一級毒品所得為3,500 元，得適用刑法第59條酌減其刑，就被告涉嫌共同販賣第二級毒品犯行實際所得僅1,000元，卻未適用刑法第59 條酌減，判決理由顯有矛盾。又證人強德發於原審104年12月9日證述證述除與通訊監察譯文語意不符，前後亦有矛盾，所述內容亦與經驗、論理法則相違；原審判決就上開證人強德發證述有利於被告之部分，未說明不採之理由，並與證人強德發之證述亦有矛盾之處，自不得僅憑證人強德發之證述，遽然認定被告涉犯販賣第一級毒品之重罪。原審判決顯有判決不適用法則或適用不當及判決不載理由或判決理由矛盾等違法云云。
經查：
（一）如附表編號1 所示被告販賣第二級毒品甲基安非他命予呂學全部分：
⒈被告陳盛鈺於102年1月12日下午1時31分許、1時33分許，
以其持用之門號0000000000號行動電話與呂學全（綽號大貼）持用之門號0000000000號行動電話聯繫呂學全向陳盛鈺購買4公克之第二級毒品甲基安非他命（價金9千元部分，另詳如後述）及交易地點等事宜；同日下午4 時49分許，2 人又以上開門號行動電話聯絡約妥呂學全至陳盛鈺女友黃理鈺位於桃園縣中壢市（現已改制為桃園市○○區○○○街○○號住處交易；同日下午4 時56分許，呂學全以上開電話通知陳盛鈺其已到漢口街68號，陳盛鈺因尚未返回，乃於同日下午4 時57分許，以其上開門號行動電話撥打黃理鈺所持用之門號0000000000號行動電話，通知黃理鈺開門讓呂學全進去等候；同日下午4 時59分許，陳盛鈺又以其上開電話聯繫黃理鈺，要黃理鈺直接將4 公克甲基安非他命交付予呂學全，並跟呂學全收取9,000 元。黃理鈺即依陳盛鈺指示販賣並交付4 公克甲基安非他命予呂學全，惟呂學全斯時尚積欠3,000 元價金未付；同年月15日上午7時32分、7時37分許，呂學全又以前揭門號行動電話與陳盛鈺聯繫返還上開購買甲基安非他命所積欠價金其中1,000元予陳盛鈺。同年2月8日下午1時36分許，呂學全再以上開電話聯繫黃理鈺返還所欠餘款等情，業據證人呂學全於警詢及偵查時指證綦詳（見103年度偵字第1937號卷第49至51頁、103年度他字第4892號卷第43至47頁），核證人呂學全於警詢及偵查時就上開其向陳盛鈺及黃理鈺購買甲基安非他命及分次償還價金等過程前後證述相符一致，並無歧異，且非但與被告黃理鈺於偵查時供證伊當天確有幫陳盛鈺收錢並交付毒品予呂學全，是陳盛鈺叫伊做，伊才幫忙，依譯文看來的確是在販毒等語（見102年度他字第4892卷第57頁、102年度毒偵字第5240號卷第65、66頁），暨被告陳盛鈺於偵查時供承：「我當天有與黃理鈺通話，我有叫黃理鈺向大貼（即呂學全）收錢，我叫黃理鈺交安非他命予大貼，金額是收9,000元，安非他命重量應是4公克左右，但大貼當天未把錢付清」、「黃理鈺只是幫我交安非他命及幫我收錢而已，當天我不在家，我只是打電話請她幫忙」、「我賣予呂學全之毒品是向別人拿的，該人是黃建道」等重要情節並無二致（見102年度他字第4892號卷第37、38頁），此外，復有與證人呂學全供證內容相合一致之呂學全與陳盛鈺、陳盛鈺與黃理鈺、黃理鈺與呂學全間之通訊監察譯文、呂學全指認陳盛鈺及黃理鈺之新竹憲兵隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣桃園地方法院102年度聲監字第000041號、102年度聲監續字第000186、000331號通訊監察書等件附卷足憑（見103年度偵字第1937號卷第48頁反面至50頁、第52頁、第152至154頁），堪徵證人呂學全於警詢及偵查所證述各節並非子虛，胥值採信。⒉證人呂學全雖於原審審理時翻異前詞改稱：伊於102年1月
11日有跟陳盛鈺見面，陳盛鈺說他們那邊賣的賺錢比較便宜，有要求陳盛鈺打電話給藥頭詢問，所以伊1 月12日拿到錢，就跟陳盛鈺說要81即4 公克的甲基安非他命，當天黃理鈺收到伊的錢後，就有人送甲基安非他命到黃理鈺住處，黃理鈺再把錢交給該人，該人就離開，然後黃理鈺拿出磅秤，秤出2包4公克的甲基安非他命，將其中1 包交給伊，伊拿到甲基安非他命後就離開，伊和陳盛鈺是合資云云，惟證人呂學全於警詢經員警逐一提示呂學全與被告陳盛鈺上開通訊監察譯文內容，詢問彼等間通話係何意時，證人呂學全即供證：伊原本要跟陳盛鈺拿安非他命，但他一直沒回來，然後黃理鈺問我到底要何物，我說要拿硬的（毒品安非他命），然後她給我以後我就走了，此筆有交易成功；原本向陳盛鈺購買毒品，但是由他女朋友拿安非他命給伊，伊也不知道他們兩個誰賣給伊等語（見103 年度偵字第1937號卷第49頁），嗣於偵查中經檢察官詢問呂學全該等譯文內容是否為毒品交易內容？與誰在電話中聯絡、與誰實際交易、何時地以多少錢購買及付了多少錢等問題，證人呂學全仍供證上述譯文係伊和陳盛鈺說要81（即4 公克）的甲基安非他命，伊原本以為是要去其哥哥在後興路的住處，後來才確定是要去漢口街68號見面，陳說我打電話和她說一下，應該是指叫黃理鈺開門等語（見10
2 年度他字第4892號卷第45頁），稽上可知，證人呂學全於警詢及偵查時對員警及檢察官所詢問題意旨明確並無誤認可能，而其於歷次證述均直指係欲向陳盛鈺購買「81」即4 公克量之甲基安非他命，從未提及其至黃理鈺上開住處時，有另一不詳姓名之人前來送毒品及黃理鈺當場將伊給付之現金交付予該人，並以磅秤秤出2包各4公克之毒品，將其中1 包交付予伊等情節，況依呂學全於原審時所稱：102年1月11日陳盛鈺打電話給藥頭，並開手機擴音，伊當時聽到8 公克安非他命賣1萬6千元；102年1月12日藥頭送安非他命來，黃理鈺有拿出磅秤秤出8公克，然後分成2包云云（見原審卷第215、217頁），顯見1包4公克甲基安非他命價值應為8,000 元，復與被告陳盛鈺以上開門號行動電話聯繫黃理鈺將4 公克甲基安非他命交給呂學全，向呂學全收取9,000 元之價金明顯不符。遑論呂學全另指稱伊無法確定黃理鈺實際交付予藥頭之金額若干，僅「認為」黃理鈺拿出的那疊鈔票有1萬6千元在卷（見原審卷第21
7 頁），按諸常情呂學全苟係為圖與陳盛鈺合資向其藥頭購買大量甲基安非他命以獲取比坊間更低價之利益，其焉會對黃理鈺究給付該藥頭多少價金一事毫不在意，其所指上情悖離常情之處實不言可喻。再以黃理鈺於電話中指稱呂學全購買毒品之9,000元未付清，尚不足3,000元之情狀以觀，苟當日係由不詳姓名之藥頭前來販售甲基安非他命，又豈能容呂學全僅支付部分價金，卻仍將8 公克之甲基安非他命交予黃理鈺分裝之可能，證人呂學全於原審嗣後翻異之詞是否真實，實足啟疑。又觀之被告陳盛鈺、黃理鈺於偵查時亦僅供承102年1月12日當天陳盛鈺叫黃理鈺向呂學全收9,000元，並將甲基安非他命4公克交付予呂學全等情不諱，同樣均隻字未提當天有所謂藥頭將甲基安非他命送至黃理鈺住處，由黃理鈺分裝成4公克2包，其中1 包交付予呂學全等情事，按若被告陳盛鈺確係與呂學全集資向藥頭購買甲基安非他命，陳盛鈺及黃理鈺又豈有不及時提出此部分對渠等有利之事實為自己辯白澄清之可能，猶以被告陳盛鈺於警詢時就員警提示102年1月12日下午5 時12分許該通通訊監察譯文供其辨認時，竟推稱係黃理鈺拿伊之毒品安非他命去賣給她姓名不詳之朋友，伊提醒黃理鈺要把賣的錢還給伊等語（見103年度偵字第1937號卷第9頁），而非及時說明係藥頭至黃理鈺住處販售甲基安非他命與伊及呂學全之情，益見被告陳盛鈺或呂學全嗣後所稱伊等係向另一藥頭合資購買8 公克甲基安非他命云云，難予遽信。再依被告陳盛鈺與黃理鈺於102年1月12日下午4時57分通訊監察譯文，陳盛鈺先對黃理鈺稱「有一個大貼要進去，你叫他進去等我一下」，同日下午4 時59分許陳盛鈺又以電話對黃理鈺稱：「我....出門啦....頭給你，你拿給他好了啦」，黃理鈺問：「拿多少」，陳盛鈺表示：「拿81啊....不然就4克啊，你拿給他，你跟他拿9千塊」，黃理鈺回答「好」，同日下午5 時12分許，陳盛鈺又以上開電話詢問黃理鈺：「你給他了沒有啊？」，黃理鈺回稱：「給了啊，可是他說他不夠3 千塊，他說他等一下拿過來給我」等語（見103年度偵字第1937號卷第8頁反面、第9 頁），足見被告陳盛鈺原預計要與呂學全在黃理鈺上開住處碰面交易，否則其無須以電話通知黃理鈺先讓呂學全進去等候伊一下，嗣陳盛鈺見無法及時返回，始又再以電話指示黃理鈺直接將4 公克甲基安非他命交付予呂學全，並向呂學全收取9,000 元價金甚明，核與證人呂學全於審理時改稱販賣伊毒品者另有其人之翻異說法迥異，在在足證呂學全於原審審理時更易前詞，顯係事後附和被告陳盛鈺於原審時辯稱伊係與呂學全合資購買甲基安非他命之迴護被告之詞，核無足取。被告及辯護人所辯陳盛鈺並未販賣甲基安非他命予呂學全，係陳盛鈺與呂學全各出資9千元合資購買甲基安非他命8公克，呂學全再拿取4 公克甲基安非他命云云，核係圖卸之詞，不足憑採。
⒊次就被告黃理鈺而言，被告陳盛鈺於102年1月12日下午1
時31分許、1 時33分許，以其上開門號行動電話與呂學全議定販賣4 公克量甲基安非他命予呂學全後，呂學全即依陳盛鈺指示前往陳盛鈺之女友黃理鈺位於桃園市○○區○○街○○號住處等候交易，嗣由黃理鈺將4 公克甲基安非他命交付予呂學全等情，業據證人呂學全證述詳實，並為被告陳盛鈺、黃理鈺坦認在卷，均如前述，佐以被告陳盛鈺與黃理鈺於102年1月12日下午4 時57分通訊監察譯文，陳盛鈺先對黃理鈺稱：「有一個大貼要進去，你叫他進去等我一下」，同日下午4 時59分許陳盛鈺又以電話對黃理鈺稱：「我....出門啦....頭給你，你拿給他好了啦」，黃理鈺問：「拿多少」，陳盛鈺表示：「拿81啊....不然就4克啊，你拿給他，你跟他拿9千塊」，黃理鈺回答「好」，同日下午5 時12分許，陳盛鈺又以上開電話詢問黃理鈺：「你給他了沒有啊？」，黃理鈺回稱：「給了啊，可是他說他不夠3 千塊，他說他等一下拿過來給我」等語，有上開通訊監察譯文存卷足憑（見103年度偵字第1937 號卷第8頁反面、第9頁），職此可證，被告陳盛鈺在與呂學全議定販售4 公克量之甲基安非他命，並要呂學全先至黃理鈺上開住處等候交易，因陳盛鈺不及返回，而以電話指示已為呂學全開門之黃理鈺逕將欲販售予呂學全之4 公克甲基安非他命交付予呂學全，並收取價金9,000 元，而被告黃理鈺明知呂學全至其住處，係欲向陳盛鈺購買甲基安非他命，此由證人呂學全於警詢時證稱：「我原本要跟陳盛鈺拿安非他命，但他一直沒回來，然後黃理鈺問我到底要何物，我說要拿硬的（毒品安非他命），然後她給我以後我就走了」等語（見103年度偵字第1937號卷第49 頁）即可窺知，惟黃理鈺仍依陳盛鈺指示，將甲基安非他命交付予呂學全，並向呂學全收取價金，而與被告陳盛鈺共同完成販賣第二級毒品甲基安非他命之構成要件行為，被告陳盛鈺、黃理鈺就該次販賣第二級毒品甲基安非他命予呂學全之行為間顯有犯意聯絡及行為分擔，灼然甚明。
⒋至被告陳盛鈺前揭販賣甲基安非他命4 公克予呂學全之價
金及實際取得之販賣毒品所得各若干一節，被告陳盛鈺及呂學全前後所述雖未盡相符，然觀之被告陳盛鈺與黃理鈺於102年1月12日下午4 時59分許之通訊監察譯文可知，黃理鈺詢問陳盛鈺要拿多少（毒品）給呂學全時，陳盛鈺明確向黃理鈺表示：「拿81啊....不然就4 克啊，你拿給他，你跟他拿9千塊」、同日下午5時12分許黃理鈺於電話中對陳盛鈺詢問其是否已交付毒品予呂學全時稱：「給了啊，可是他說不夠3 千塊」等語，有卷附上開通訊監察譯文可稽（見103年偵字第1937號卷第9頁），足知被告陳盛鈺斯時欲以9,000元代價販售4公克甲基安非他命予呂學全甚明。而黃理鈺依陳盛鈺指示交付4 公克甲基安非他命予呂學全後，未幾即於電話中對陳盛鈺表示呂學全尚欠3,000元之事，然並未提及原預計收取之9,000 元有何折讓或變動之情事，證人呂學全復曾於偵查時證稱：當日我買了81的甲基安非他命，價值約8、9000元等語（見102年度他字第4892號卷第47頁）相互佐參，堪認陳盛鈺與呂學全間確係洽定以9,000元販售4公克甲基安非他命，且102年1月12日交易當日，呂學全尚餘3,000 元未付等情無誤，證人呂學全於警詢時一度陳稱伊以8,000元向陳盛鈺購買4公克甲基安非他命乙節，並非可採。再者，被告陳盛鈺於原審審理時供稱：依通訊監察譯文伊應該是要求黃理鈺向呂學全收9,000元，黃理鈺電話中是講呂學全交了6,000元；102年1月12日下午黃理鈺交付4公克安非他命予呂學全後，呂學全當場支付6,000 元給黃理鈺，但是黃理鈺並沒有將該6,000 元交給伊，因為之後伊就入監了，之後呂學全斷斷續續的給付剩下款項，呂學全曾經給伊1,000 元等語（見原審卷第48頁反面、第100 頁反面），於本院審理時供稱：呂學全只有拿6,000 元及兩張刮刮樂，黃理鈺幫呂學全先墊3,000 元，後來黃理鈺要找呂學全找不到，伊就打給呂學全，跟他說是黃理鈺幫他墊不能這樣處理，呂學全就還1,000 元給伊等語（見本院卷第83頁），證人呂學全於警詢時亦證稱伊與陳盛鈺於102年1月15日上午7 時32分許、7時37分許之通訊監察譯文內容是在約定還102年1 月12日向他們購買毒品欠款，因錢不夠，只有還1,000 元；另伊與黃理鈺於102年2月8日下午1時33分許之通訊監察譯文係伊將剩餘款歸還給黃理鈺，因為陳盛鈺已經在監所了等語（見103年度偵字第1937號卷第49頁反面、第50 頁），相互對照顯相合致，自堪可信實，據此可見，被告陳盛鈺就前揭其與黃理鈺共同販賣予呂學全之4 公克甲基安非他命，其個人實際所得僅1,000 元，殆屬明確。證人呂學全於原審審理時改稱伊事後並未給付1,000 元予陳盛鈺云云，諒係同前述為維護被告以圖掩飾其在警詢及偵查時指證被告之不利事實，俾便協助被告卸責之詞，要非足採。
（二）如附表編號2 所示被告販賣第一級毒品海洛因予強德發部分：
⒈被告陳盛鈺於102年1月14日下午3時29分許、3時34分許，
以其持用上開門號行動電話與強德發持用之門號0000000000號行動電話聯絡購買海洛因及交易地點等事，2 人原約定在桃園市八德區華勛加油站附近交易，嗣又改為同市區○○路、廣福路交岔口7-11便利商店前，惟陳盛鈺將車停在對面全家便利商店前，2 人遂又改在上開全家便利商店前之陳盛鈺車上交易，陳盛鈺即販賣並交付8分之1錢價值3,500 元之第一級毒品海洛因予強德發，當場並收取販賣毒品所得現金3,500 元等情，迭據證人強德發於偵查時證稱：「我的行動電話門號0000000000，是我哥我幫我申請，已用好幾年了」、「（問：你於102年1月間有無施用海洛因？向何人購買？）有，是和綽號『阿豐』之男子買的。0000000000是阿豐的電話」、「（問：提示0000000000與0000000000於102年1月14日下午15時至下午16時之通訊監察譯文6 則，內容何意？）是我和對方約在華勛社區見面，因對方說塞車，我們改約在永豐路上統一超商見面，當天是我先到，對方在對面全家超商，因此我走過去進入對方車內交易，我拿3,500 元給他，他給我8分之1錢的海洛因，我們是一手交錢，一手交貨，交易時間約在當天下午3時35分」、「我上一次和他拿海洛因時欠他300元，因我是要去領錢還他，並不是要買更多的海洛因，我們當天的交易只有上述交易那一次而已」、「（問：賣你毒品之人有無自稱其綽號？）對方與我見面時，他自稱他是阿豐，有次他剛好有電話響時，我聽到他與對方通話，有自稱自己是一流」（見103年度偵字第1937號卷第104至106 頁、第142 頁）；於原審審理時復證稱：「我將阿豐的門號輸入於手機中，然後警察拿我的手機裡面找出門號0000000000行動電話，並詢問我該門號是否為阿豐所有，我回答是，故檢察官向我確認時，我也說門號0000000000行動電話是阿豐的電話」、「102年1月間我有打電話給被告聯絡拿海洛因的事情」、「（問：這5通102年1 月14日的通話你是在與阿豐聯繫何事？）我與阿豐聯繫購買海洛因的事情，我要向阿豐購買海洛因，且我在102年1月14日之前2週向阿豐買海洛因時，我尚欠阿豐5百元，所以我在102年1月14日的通話當中有提到要還錢給阿豐」、「（102年1月14日）我打電話給阿豐，並跟阿豐說我要購買海洛因，然後我與阿豐約在桃園市○○區○○路與廣福路交岔口的7-11便利商店，約定後我就前往桃園市○○區○○路與廣福路交岔口的7-11便利商店，然後阿豐就打電話跟我說他塞車會比較慢到，所以我就在7-11便利商店等待阿豐，後來阿豐到時阿豐到7-11便利商店對面全家便利商店，我就走過去全家便利商店，然後我拿3,500 元給阿豐，阿豐給我8分之1錢的海洛因，我拿到海洛因後我就離開，但我離開的路上我想到我尚欠阿豐500 元，所以我就打電話給阿豐要約在廣福路與介壽路口見面，我再去領500 元然後到介壽路與廣福路口將500元交給阿豐，阿豐就再給我1小包海洛因，但該海洛因重量我不清楚，且我回到家之後，我將阿豐給我的8分之1錢1包海洛因跟後來交500元時阿豐又給我的1小包海洛因混合在同1個袋子裡面」、「我應該是欠阿豐300元，剛剛我說500元是我記錯了」、「（問：於102年1月14日你在桃園市○○區○○路與廣福路交岔口的全家便利商店與被告交易8分之1錢的毒品時，現場有何人在場？）僅有我與被告2人，當時我與被告2人在被告的車上交易，我上車的時候，被告坐在駕駛座上，然後我在車上將3,500元交給被告，被告給我8分之1 錢的海洛因」、「我在被告車上給被告3,500元，然後被告給我8分之1 錢海洛因，然後我跟被告說我再去領錢，然後我們約在下個路口見面還給被告300元，被告又拿1包海洛因給我」等語綦詳（見原審卷第206頁反面至209頁）。
⒉核證人強德發上述歷次證述業已就該次其與陳盛鈺聯繫購
買毒品海洛因交易之價格及數量，如何相約見面並取得毒品及交付價金而完成毒品交易等過程證述詳實一致，被告陳盛鈺亦坦認確有於上述時、地與強德發見面拿取海洛因等情不諱（見103 年度偵字第1937號卷第143 頁、原審卷第101 頁），衡以證人強德發與被告陳盛鈺間並無任何仇怨糾紛，為被告所不爭執，證人復就其證言具結以擔保其所證述為真實，實無甘冒偽證重責之風險而設詞誣陷被告陳盛鈺之必要，復有與強德發所證各情相符一致之被告陳盛鈺持用門號0000000000號行動電話，與強德發（綽號王哥）持用門號0000000000號之通訊監察譯文附卷佐證（見103年度偵字第1937號卷第60頁反面至61 頁），益彰證人強德發所證各節並非虛妄，堪予採信。
⒊被告陳盛鈺雖辯稱：當天伊是與強德發約好要向強德發認
識的藥頭拿海洛因，伊開車到全家便利商店，強德發及藥頭已經在那裡，他們即坐上伊的車，伊拿5,500 元給強德發，強德發連同他的錢交給藥頭，藥頭就拿海洛因給強德發，強德發當場在車內秤了4分之1錢海洛因給伊，伊未向強德發收3,500 元，亦未販賣海洛因予強德發云云。惟此為證人強德發所否認（見103 年度偵字第1937號卷第143頁、原審卷第208頁反面至209頁），且細觀強德發以門號0000000000 號行動電話於102年1月14日下午3時29分許、3時34分許，與陳盛鈺之門號0000000000 號行動電話聯繫之內容（見103年度偵字第1937號卷第60頁反面至61 頁），主要在相互確認2 人約定見面之地點，就被告所辯強德發會與其認識之藥頭一同前來之事則未置一詞，究否如陳盛鈺所稱當天販賣海洛因者為另名藥頭之情事，自非無疑。稽以海洛因物稀價昂，購毒者或販毒者莫不對海洛因之價格及重量錙銖必較，然被告陳盛鈺竟稱伊不清楚當天強德發自己拿出多少錢給藥頭，亦不清楚藥頭拿多少海洛因給強德發情況下，竟仍願交付金額非低之5,500 元予強德發轉交予藥頭，復對藥頭交付多少量之海洛因予強德發均毫不在意，已顯悖離常情，何況販賣毒品事涉重罪，且向為警調嚴加查緝之違法行為，非可公然為之，實亦殊難想像會有如被告所陳渠等在白晝之下午，即公然在被告車內即逕自交付毒品及磅秤分裝毒品等情事，綜觀上情，被告上開所辯核與前揭事證彰顯之事實不合，復與常情有違，要非足採。
⒋辯護人另為被告辯護稱：強德發所證內容與通聯譯文不符
，且前後矛盾，其證述顯不可採云云。惟查，前揭強德發於102年1月14日下午3 時34分許，在桃園市○○區○○路、廣福路之全家便利商店前，以3,500 元向陳盛鈺購買8分之1 錢之海洛因，交易完成後，強德發憶起前次尚積欠陳盛鈺300 元，又與陳盛鈺約定至同市區○○路、介壽路口見面返還300 元之事，陳盛鈺誤以強德發欲購買海洛因又將半錢海洛因交予強德發，嗣表示下次再還錢即各自離去，離去後強德發又以電話聯繫陳盛鈺詢問剛才購得之8分之1 錢及強德發另交付之半錢海洛因稀釋之比例為何等情，業據證人強德發證述如前，且所證前後相符未見有何齟齬或矛盾之瑕疵存在，復有與其證述內容相符之通訊監察譯文足資佐憑，再細觀強德發與陳盛鈺於102年1月14日下午4時4分許，以上揭門號行動電話聯繫時，強德發問陳盛鈺：「....像這個要套多少阿？原本這個我會....你剛剛拿給我的....要怎麼用？」、「你現在是....你這塊加我這塊加起來半錢還是怎樣？」、「喔，就是這塊就是半錢就對了？」、「嗯嗯，我知道，我先用我這塊啦，我先試看看才知道阿」、「因為剛剛我不敢跟你拿就是因為我怕放著會....像糖他會化掉阿」等語（見103年度偵字第1937號卷第61 頁），足見強德發與陳盛鈺於上述時地見面後，確實自陳盛鈺處拿到2塊海洛因，且強德發欲將2塊海洛因混在一起而對稀釋之比例產生疑慮，始會打電話向陳盛鈺確認甚詳，此由強德發在電話中說明「你剛剛拿給我的..」，並刻意區分「你這塊」、「我這塊」，及解釋「我剛剛不跟你拿是怕會像糖化掉」等語，且被告陳盛鈺於電話中對強德發詢問「就是這塊是半錢就對了？」時亦未加否認，並逕表示：「嘿....」即可得證。而報章雜誌媒體不乏時有報導施用毒品過量而猝死之案例，是強德發唯恐因稀釋毒品不當致施用過量而發生死亡結果，起而詢問其毒品來源之陳盛鈺稀釋之比例（即其電話中所稱『要套多少？』），難認有何違背常情事理之處。至陳盛鈺何以甫販賣8分之1錢之海洛因予強德發後，又交付半錢海洛因予強德發，並願讓強德發賒欠，此純繫於陳盛鈺與強德發間之交情及彼等間向來交易毒品之信任或習慣，非可因此遽論強德發所證陳盛鈺讓其賒欠半錢海洛因，即與常情有違。況依前述，被告陳盛鈺於上開通訊監察譯文亦對其另交付半錢海洛因予強德發等事並不否認，由此足彰證人強德發所證各節非虛。辯護人截取部分通訊監察譯文之內容，遽指強德發前後所述矛盾並與常情及經驗、論理法則有違，自非可採。
（三）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。復按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。經查：本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命予呂學全、販賣第一級毒品海洛因予強德發之犯行，雖未直接供述如何營利，然觀諸前開說明，被告陳盛鈺與呂學全、強德發間並無特殊情誼或至親關係，倘無牟利意圖，豈有甘冒遭查獲之極大風險，而鋌而走險販賣上述甲基安非他命及海洛因予呂學全及強德發之可能，益見被告係因有利可圖，基於販賣第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因營利之意圖，而從中賺取量差或價差以牟利無訛。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告前揭與黃理鈺共同販賣第二級毒品甲基安非他命予呂學全、另販賣第一級毒品洛因因予強德發等犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：
（一）按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2項第1、2 款所規範之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告陳盛鈺就附表編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號2所為，則係犯同條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪。
被告陳盛鈺與黃理鈺間就附表編號1 所示販賣第二級毒品之犯行，彼等間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告販賣第二級毒品甲基安非他命及販賣第一級毒品海洛因前持有各該毒品之低度行為，均為其嗣後販賣第二級毒品、第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告有如事實欄所載之犯罪科刑紀錄及執行情形，有卷附本院被告前案紀錄表可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（除法定刑為死刑、無期徒刑部分外）。
（二）次按毒品條例第17條第2項規定「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院104 年度台上字第399號判決參照）。查本件被告就附表編號1所示犯行雖坦認有於102年1月12日下午指示黃理鈺在其上開住處交付4公克之甲基安非他命予呂學全，並向呂學全收取9千元價金之事實，惟始終辯稱係與呂學全合資購買甲基安非他命，而否認係基於營利之販賣毒品行為，另就附表編號2所示犯行則雖坦認有於102年1 月14日下午與強德發相約在桃園市○○區○○路與廣福路交岔口全家便利商店前，但辯稱係伊出資5,500 元與強德發合資向強德發認識之藥頭購買海洛因，強德發再交付4分之1錢海洛因予伊，同係否認有交付8分之1錢海洛因及向強德發收取價金3,500 元營利之販賣毒品行為，均如上述，揆諸上開說明，難認被告已就上述2 次販賣毒品之犯罪事實為自白，自無前揭毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用。
（三）另按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即足該當（最高法院100年台非字第356號判決意旨參照），而被告陳盛鈺雖供稱其本案持有之第一、二級毒品來源係向「黃建道」所購得，惟其又稱：「黃建道」已去世（見原審卷第226 頁反面），且經憲兵指揮部新竹憲兵隊按被告陳盛鈺所述「黃建道」特徵及地址實地查訪結果均無所獲，臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦此案，亦未因陳盛鈺之供述而查獲毒品來源「黃建道」等情，則有憲兵指揮部新竹憲兵隊104年11月12日憲隊新竹字第0000000000號函、臺灣桃園地方法院檢察署104年11月19日桃檢兆和103偵1937字第101565號函附卷足考（見原審卷第19
5、196頁），是本件顯無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，尚無從援引毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附予指明。
（四）復按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰，亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。又同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦非必相同，或為大盤毒梟，抑或屬中、小盤者，甚至僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易所為，是縱同屬販賣毒品之行為，各種販賣行為所生之危害社會程度自屬有異，然此類犯行之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足予憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所犯附表編號
1、2所示販賣第二級毒品甲基安非他命及販賣第一級毒品海洛因等犯行，助長毒品流通，戕害國人健康，本應予非難，惟就所犯販賣第一級毒品罪部分，其法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2 千萬元以下罰金，而被告陳盛鈺販賣次數為1次，販賣金額僅3,500元，獲利非鉅，屬零星販賣，較諸大量走私進口或長期販賣毒品之大盤或中盤毒販對社會秩序與國民健康之危害程度較為有限，惡性尚非重大不赦，倘對被告科以法定最低本刑無期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，尚有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定就其此部分犯行酌量減輕其刑，並先加重後減輕之。至被告另犯販賣第二級毒品罪部分，其行為本應予非難，業如上述，依被告此部分犯罪之具體情狀及行為背景觀之，倘對被告科以法定最低本刑有期徒刑7 年，尚難認有何情輕法重或客觀上足以引起社會一般人之同情之虞，故認被告此部分犯行尚無援引刑法第59條規定酌減其刑之必要，併附敘明。
三、原審審理結果，因認被告罪證明確，適用刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第1項、第19條第1項、刑法第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5款等規定，並審酌被告明知海洛因、甲基安非他命對人體之危害性，仍無視政府反毒政策及宣導，而為本件販賣海洛因、甲基安非他命犯行，其行為足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害人體身心健康、危害社會治安及善良風氣，自應受一定程度之刑事非難。兼衡被告販賣海洛因、甲基安非他命之數量、販賣毒品之所得、被告犯後態度、生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，就所犯販賣第二級毒品罪部分量處有期徒刑7年6月，就所犯販賣第一級毒品罪部分量處有期徒刑15年6 月，並定應執行有期徒刑16年4月。復敘明：⒈按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以符立法意旨之貫徹政府查禁煙毒決心（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議㈡意旨可資參照）。⒉次按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。
因共犯連帶沒收與罪刑法定主義、罪責原則、罪刑相當原則、罪疑唯輕原則均相齟齬。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104年度第13 次刑事庭會議決議參照）。經查：⑴搭配門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1 張）為被告陳盛鈺實際持用（見原審卷第99頁反面），且係供其犯附表編號1、2所示犯行所用之物；搭配門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1 張）則為共犯黃理鈺實際持用（見103年度偵字第1937號卷第111頁），且係供被告黃理鈺與陳盛鈺聯絡附表編號1 所示犯行所用之物，上開物品雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定及共同被告責任共同原則，於被告陳盛鈺所犯附表編號1、2所示罪名之主文項下併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均依同條項後段規定，追徵其價額（按共犯黃理鈺經原審通緝中尚未審結，是其雖與被告陳盛鈺就附表編號1 所示犯行為共同正犯，然其非本件受判決人，關於沒收部分，自不宜在此部分主文宣示其應與被告陳盛鈺連帶沒收、追徵之旨，有最高法院98年度台上字第7613號、102 年度台上字第4461號判決要旨可供參照，至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然，是原判決未於主文欄及理由欄諭知並敘明連帶沒收及追徵之旨，並無違誤，自不構成應予撤銷之理由，併此敘明）。⑵被告陳盛鈺就附表編號1所示犯行實際取得價金1千元、就附表編號2 所示犯行實際取得價金3,500 元等節，業經認定如前，雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，分別於被告所犯如附表編號1、2所示各次販賣毒品罪之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項後段規定，以其財產抵償之。⑶至扣案之甲基安非他命1包、海洛因1包、吸食器1組、殘渣袋1個等物，均為黃理鈺所有，而非被告陳盛鈺所有（見103年度偵字第1937號卷第110頁反面），復無證據足認與本件被告陳盛鈺所犯如附表編號1、2所示販賣毒品犯行有何直接關聯，故不予宣告沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴仍執前詞否認犯罪，辯護人另質疑原審判決未就被告所犯販賣第二級毒品罪部分援引刑法第59條規定酌減其刑，顯有未當云云，揆諸前揭說明，顯不足憑採，且原審判決亦就被告及辯護人所執上訴理由所執取捨已多所論述，及說明其憑以認定之依據，復如前述，被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官洪景明到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 21 日
刑事第十七庭審判長法 官 邱同印
法 官 周明鴻法 官 林惠霞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔣忠興中 華 民 國 105 年 4 月 21 日附表：
┌─┬───┬────┬────┬───────────┬─────┐│編│販賣毒│交易時間│交易種類│ 交 易 方 式│罪名及宣告││號│品對象│及地點 │及價格（│ │刑 ││ │ │ │新臺幣）│ │ │├─┼───┼────┼────┼───────────┼─────┤│1 │呂學全│㈠102年1│甲基安非│陳盛鈺於102年1月12日下│陳盛鈺共同││ │（綽號│月12日下│命4 公克│午1時31分許、1時33分許│販賣第二級││ │大貼）│午4時59 │9,000元 │，以其持用之門號092537│毒品，累犯││ │ │分許（原│ │9568號行動電話與呂學全│，處有期徒││ │ │審判決誤│ │持用之門號0000000000號│刑柒年陸月││ │ │載為下午│ │行動電話聯繫，商定呂學│，未扣案搭││ │ │5時許， │ │全以9,000 元向陳盛鈺購│配門號０九││ │ │應予更正│ │買「81」即4 公克甲基安│二五三七九││ │ │） │ │非他命，同日下午4 時49│五六八號之││ │ │㈡桃園市│ │分許，2 人再以上開門號│行動電話壹││ │ │中壢區漢│ │行動電話聯繫約妥至陳盛│支（含SIM ││ │ │口街68號│ │鈺女友黃理鈺左列住處為│卡壹張）、││ │ │黃理鈺住│ │交易地點，同日下午4 時│搭配門號０││ │ │處 │ │56分許，陳盛鈺以其前開│九八九八五││ │ │ │ │門號行動電話撥打黃理鈺│五二九二號││ │ │ │ │持用之門號0000000000號│之行動電話││ │ │ │ │行動電話，通知黃理鈺開│壹支（含SI││ │ │ │ │門讓呂學全進入等候，同│M 卡壹張）││ │ │ │ │日下午4 時59分許，陳盛│均沒收，如││ │ │ │ │鈺又以其上開行動電話指│全部或一部││ │ │ │ │示黃理鈺直接將4 公克甲│不能沒收時││ │ │ │ │基安非他命交付予呂學全│，追徵其價││ │ │ │ │，並跟呂學全收取9,000 │額，未扣案││ │ │ │ │元，黃理鈺即依陳盛鈺指│之販賣毒品││ │ │ │ │示販賣並交付4 公克甲基│所得新臺幣││ │ │ │ │安非他命予呂學全，惟斯│壹仟元沒收││ │ │ │ │時呂學全仍積欠3,000 元│，如全部或││ │ │ │ │價金未付。同年月15日上│一部不能沒││ │ │ │ │午7時32分許、7時37分許│收時，以其││ │ │ │ │，呂學全再以其前開門號│財產抵償之││ │ │ │ │行動電話聯絡陳盛鈺後，│。 ││ │ │ │ │先返還1,000 元價金予陳│ ││ │ │ │ │盛鈺。同年2月8日下午1 │ ││ │ │ │ │時36分許，呂學全復再以│ ││ │ │ │ │其前揭行動電話聯繫黃理│ ││ │ │ │ │鈺後，將積欠所餘款償付│ ││ │ │ │ │予黃理鈺。 │ │├─┼───┼────┼────┼───────────┼─────┤│2 │強德發│㈠102年1│海洛因8 │陳盛鈺於102年1月14日下│陳盛鈺販賣││ │（綽號│月14日下│分之1錢 │午3時29分許、3時34分許│第一級毒品││ │王哥）│午3時34 │3,500元 │，以其持用上開門號行動│，累犯，處││ │ │分許（原│ │電話與強德發持用之門號│有期徒刑拾││ │ │審判決誤│ │0000000000號行動電話聯│伍年陸月，││ │ │載為下午│ │絡購買海洛因及交易地點│未扣案搭配││ │ │3時35分 │ │等事，2 人原約定在桃園│門號０九二││ │ │許，應予│ │市八德區華勛加油站附近│五三七九五││ │ │更正） │ │，嗣又改為同市區○○路│六八號之行││ │ │㈡桃園市○ ○○○○路交岔口7-11便利│動電話壹支││ │ │八德區永│ │商店前，惟陳盛鈺將車停│（含SIM 卡││ │ │豐路路與│ │在對面全家便利商店前，│壹張）沒收││ │ │廣福路口│ │2 人遂改在上開全家便利│，如全部或││ │ │全家便利│ │商店前之陳盛鈺車上交易│一部不能沒││ │ │商店前 │ │，陳盛鈺即販賣並交付8 │收時，追徵││ │ │ │ │分之1錢價值3,500元之第│其價額，未││ │ │ │ │一級毒品海洛因予強德發│扣案之販賣││ │ │ │ │，當場並收取販賣毒品所│毒品所得新││ │ │ │ │得現金3,500元。 │臺幣參仟伍││ │ │ │ │ │佰元沒收，││ │ │ │ │ │如全部或一││ │ │ │ │ │部不能沒收││ │ │ │ │ │時，以其財││ │ │ │ │ │產抵償之。│└─┴───┴────┴────┴───────────┴─────┘