臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第364號上 訴 人即 被 告 曾文斌上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院104 年度審訴字第475 號，中華民國104 年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104 年度毒偵字第1524號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
曾文斌施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案第一級毒品海洛因肆包（均含無法析離之包裝袋，毛重共計參點玖公克）、玻璃吸食器貳組、玻璃球壹個、玻璃管壹支、塑膠分勺肆支、塑膠軟管叁條，均沒收銷燬之。
事 實
一、曾文斌前於民國91年間，因施用第二級毒品案件，經原審以91年度易字第198 號判決處有期徒刑6 月確定；又於96年間，因妨害自由、竊盜及毒品危害防制條例等案件，經法院各判處有期徒刑以上之刑確定，嗣經法院裁定減刑及定應執行刑而接續執行後，於103 年4 月14日執行完畢。詎其仍不知悔改，於104 年4 月29日上午10時許，在其設於新竹縣○○鎮○○街○○○ 巷○○號住處內，以將第一級毒品海洛因放入香菸點燃吸入口鼻之方式，施用海洛因1 次；嗣於施用完海洛因後，復在上開住處，另以將甲基安非他命置於玻璃球燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因曾文斌另案涉嫌販賣或轉讓第一、二級毒品案【業經臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官以104 年度偵字第4792號、第6484號、第6522號提起公訴，並經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以104 年度原訴字第13號（下稱新竹地院另案）判處罪刑在案】，經新竹地檢署檢察官於104 年4 月29日指揮專案小組，持原審核發之搜索票及新竹地檢署檢察官核發之拘票，至曾文斌前揭住處執行搜索，當場扣得其所有供己施用之第一級毒品海洛因4 包（毛重共計3.9 公克）、專供施用第二級毒品甲基安非他命之玻璃吸食器2 組、玻璃球1 個、玻璃管1 支、塑膠分勺4 支、塑膠軟管3 條等器具，並扣得供其另案販賣第二級毒品所用之甲基安非他命9 包（毛重共計245.9 公克，淨重共計234.7013公克）、電子秤
1 台（前揭物品均經曾文斌所涉前揭另件販賣或轉讓第一、二級毒品案予以扣案），並經其同意而採集尿液送驗結果，呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局橫山分局報告新竹地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分本案認定事實所引用之文書證據、物證（均詳下述），並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第
159 條之4 之顯有不可信情況與不得作為證據之情形，又與本案待證事實具有關聯性，而檢察官、上訴人即被告（下稱被告）曾文斌於原審審理時，就前揭非供述證據均表示對其證據能力「沒有意見」（見原審卷第31頁反面），復經本院於審判期日依法踐行調查證據程式，而檢察官、被告亦表示對於前揭證據均無意見（見本院卷第148 頁反面至第149 頁），且迄本件言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，各該證據並與本案待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，依法均有證據能力（最高法院104 年度第3次刑事庭會議決議參照）。
貳、實體部分
一、訊據被告對於前揭事實，於原審及本院審理時，均坦承不諱【見104 年度毒偵字第1524號卷（下稱偵查卷）第5 頁反面、第85至86頁、第107頁 、原審卷第28頁正反面、本院卷第
149 頁反面至150 頁】，並有新竹縣政府警察局橫山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目表（偵查卷第37至44頁）、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（檢體編號：J37 ）、濫用藥物尿液檢驗報告（毒偵字第50至51頁）等證據資料在卷可稽，並有扣案之第一級毒品海洛因4 包（含包裝袋之毛重共計3.9 公克）、專供被告施用第二級毒品甲基安非他命之玻璃吸食器2 組、玻璃球1 個、玻璃管1 支、塑膠分勺4 支、塑膠軟管3 條等器具可佐，互核相符。足認被告前揭任意性自白確與事實相符，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。
二、按毒品危害防制條例第23條第2 項限於「初犯」及「5 年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之情形，自應依該條例第10條追訴處罰（最高法院104 年度台非字第265號、105 年度台上字第368 號判決意旨參照）。經查，被告前因施用第二級毒品案件，經原審以89年度毒聲字第165 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由新竹地檢署檢察官於89年1 月28日以89年度毒偵字第129 號為不起訴處分確定後；復因施用第二級毒品案件，經原審以89年度毒聲字第2383號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由新竹地檢署檢察官於90年2 月14日以90年度毒偵緝字第29號為不起訴處分；嗣又於90年5 月間因施用第二級毒品案件，經原審以90年度毒聲字第1895號裁定施以強制戒治，並經原審以91年度竹東簡字第6 號判決處有期徒刑4 月確定；再於91年1 月至4 月間，因施用第二級毒品案，經原審以91年度易字第198 號判決處有期徒刑6 月確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第16至33頁）。被告既於前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品罪，並經依法追訴處罰，是依前揭規定及說明，縱其本件所犯施用第一、二級毒品之犯行，距其前揭強制戒治執行完畢釋放後已逾5 年，仍應依法追訴處罰。被告辯稱本件施用第一、二級毒品之犯罪時間，距其於90年5 月間所為另件施用毒品案，相距已逾13年，距其第一次施用毒品之時間更逾15年，認其先前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，應適用「初犯」由法院裁定觀察勒戒之規定，自無可採。
三、論罪：
（一）核被告所為，各係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其於施用前各持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯前揭施用第一、二級毒品罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
（二）按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第
8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」係以因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯為前提，亦即須因被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對該毒品來源發動偵查或調查，並因而查獲被告所指其毒品來源之事，始得適用該規定（參最高法院104年度台上字第3712號、第3578號、第3477號判決意旨參照）。經查，被告於偵訊時供稱其所施用之第一、二級毒品來源均為韓文能，其係向韓文能購買取得等語（見偵查卷第5 頁反面、第35頁反面、第85頁反面），使檢警據以查獲韓文能涉嫌販賣或轉讓第一、二級毒品予被告之犯行等情，此有新竹地檢署105 年5 月23日竹檢坤行105 偵3345字第014215號函及所附韓文能105 年4 月20日偵訊筆錄、本院105 年6 月1 日公務電話查詢紀錄表及被告105 年4月20日偵訊筆錄在卷（見本院卷第117 至120 頁、第123至126 頁）可稽，互核大致相符，堪予認定。是關於被告本件所犯施用第一、二級毒品之犯行，應各毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，各減輕其刑。另依本院前揭公務電話查詢紀錄表所載（見本院卷第123 頁），新竹地檢署承辦股書記官固答稱被告於該件係陳稱其所施用之第一級毒品海洛因係由「陳雅君」所轉讓等語，惟此部分與被告在本件警詢、偵訊時均供稱其所施用之第一、二級毒品來源均為「韓文能」，其係向「韓文能」購買取得毒品等前揭供述不符，尚難採認，自不足以影響被告所犯施用第
一、二級毒品之前揭犯行，均得依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，各減輕其刑之認定。
（三）被告有如犯罪事實欄「一」所示之前案科刑情形，於103年4 月14日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第16至33頁），其於有期徒刑執行完畢後後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上前揭施用施用第一、二級毒品罪，應依刑法第47條第1 項前段規定，各論以累犯，加重其刑，並各依刑法第71條第1 項之規定，先加後減。
四、撤銷改判理由及量刑、沒收之說明：
（一）原審以被告所為施用第一、二級毒品之犯行，事證明確，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪，固非無見。惟原審未審酌被告已供出毒品來源，因而使檢警得據以查獲其毒品來源之其他正犯韓文能所涉販賣或轉讓第一、二級毒品予被告之犯行等情，而未適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕其刑，尚有未洽。另按被告行為後，刑法第38條關於沒收之規定，雖經總統於104 年12月30日以華總一義字第00000000
000 號令修正公布，自105 年7 月1 日施行，修正前刑法第38條係規定：「（第一項）下列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所生或所得之物。」、「（第二項）前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、「（第三項）第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」經修正為：「（第一項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、「（第二項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「（第三項）前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「（第四項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」另同法第2 條第2 項亦修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、同法第11條則修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」另總統於104 年12月30日以華總一義字第00000000000 號令增訂公布之刑法施行法第10條之3 規定：「（第一項）中華民國104 年12月17日修正之刑法，自
105 年7 月1 日施行。」、「（第二項）施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」嗣於105 年6 月22日以華總一義字第00000000000 號令修正公布之刑法施行法第10條之3 亦規定：「中華民國
104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年
7 月1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」此外，毒品危害防制條例第18條第1 項前段亦配合修正，修正前為：
「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第
三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」修正後為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」同條例第36條並規定此部分修正條文亦自105 年7 月1 日施行。依前揭修正結果，關於查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬之；如該查獲之第
一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，未經扣案而有全部或一部不能執行或不宜執行沒收之情形，則應依修正後刑法第38條第4 項規定，追徵其價額。是本件扣案供被告自己施用之第一級毒品海洛因4 包（均含無法析離之包裝袋，下同，毛重共計3.9 公克）、專供施用第二級毒品甲基安非他命之玻璃吸食器2 組、玻璃球1個、玻璃管1 支、塑膠分勺4 支、塑膠軟管3 條等器具，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。原審未及適用修正後之新法規定，仍適用修正前刑法第38條第1 項第2 款、第3 項之規定作為沒收依據，且漏未諭知沒收銷燬扣案之第一級毒品海洛因4包（毛重共計3.9 公克），又將不應於本件宣告沒收之電子秤1 台予以諭知沒收，亦有未洽。
（二）被告上訴理由略以：其係在前揭時、地，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次，所犯二罪應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重處斷。另其於有偵查犯罪職權之公務員發覺前，即已主動向警方表示其有施用毒品海洛因及甲基安非他命之犯行，並同意採集尿液送驗，符合刑法第62條關於自首減刑之規定。又其本件施用毒品之犯行，距其前揭強制戒治執行完畢釋放後已逾5年，仍應依法追訴處罰。被告辯稱本件施用第一、二級毒品之犯罪時間，距其前次於90年5 月間之另件施用毒品案，相距已逾13年，距其第一次施用毒品之犯行更逾15年，認其先前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，應適用「初犯」之規定。請求撤銷原判決等語。
（三）惟查：⑴被告前因施用第二級毒品案件，經原審以89年度毒聲字第165 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由新竹地檢署檢察官於89年1 月28日以89年度毒偵字第129 號為不起訴處分確定後；復因施用第二級毒品案件，經原審以89年度毒聲字第2383號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由新竹地檢署檢察官於90年2 月14日以90年度毒偵緝字第29號為不起訴處分；嗣又於90年5 月間因施用第二級毒品案件，經原審以90年度毒聲字第1895號裁定施以強制戒治，並經原審以91年度竹東簡字第6 號判決處有期徒刑4 月確定；再於91年1 月至4月間，因施用第二級毒品案，經原審以91年度易字第198號判決處有期徒刑6 月確定等情，已如前述。其既於前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品罪，並經依法追訴處罰，是依前揭規及說明，縱其本件所犯施用第
一、二級毒品之犯行，距其前揭強制戒治執行完畢釋放後已逾5 年，仍應依法追訴處罰。被告辯稱本件施用毒品之犯罪時間，距其於90年5 月間之另件施用毒品案已逾13年，距其第一次施用毒品之時間更逾15年，辯稱其先前實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，認應適用「初犯」而裁定觀察勒戒之規定，自無可採。⑵被告於105年1 月26日上訴理由狀指稱其係在前揭時、地，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次，所犯二罪應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷（見本院卷第10頁）云云，惟其嗣於本院審理時，已坦承前揭犯行而不再為此項抗辯（見本院卷第
149 頁反面至150 頁），且關於被告係於104 年4 月29日上午10時許，在其設於新竹縣○○鎮○○街○○○ 巷○○號住處內，以將第一級毒品海洛因放入香菸點燃吸入口鼻之方式，施用海洛因1 次，嗣於施用完該海洛因後約1 分鐘，始於該址住處，另以將甲基安非他命置於玻璃球燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次之事實，業據被告於偵訊時供述在卷（見偵查卷第85頁反面、第107 頁），並據本院認定如前所示。是被告辯稱其係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次，認所犯二罪應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷，自無依據。⑶另查，被告於前揭警詢、偵訊時雖均自白施用第一、二級毒品之犯行，惟新竹縣政府警察局竹東分局員警在103 年12月3 日受理秘密證人A2檢舉，指陳被告涉嫌販賣第一、二級毒品予不特定人施用之犯行，並提供被告所使用之行動電話號碼後，即由該分局報請新竹地檢署檢察官指揮偵辦，並聲請監聽被告所持行動電話之通訊內容，依通訊監察結果，除獲得監察目的之相關資料外，並查知被告有施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之犯行，嗣經釐清被告販毒網路後，於104 年4月29日，會同該縣警察局橫山分局警員，共同拘提被告到案，被告於拘提到案製作警詢筆錄時，坦承其於被拘提日上午10時許，在前揭住處內，有各施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行等情，此有新竹縣政府警察局竹東分局104 年2 月23日竹縣東警偵字第0000000000號函及所附該分局員警職務報告在卷（見本院卷第46至47頁），並有新竹縣政府警察局橫山分局刑事案件報告書在卷（見偵查卷第1 頁）可稽，互核相符。足認有偵查犯罪職權之公務員即新竹縣政府警察局竹東分局警員在被告於警詢為前揭自白供述前，已先獲悉被告施用第一、二級毒品之犯行。是被告縱於前揭警詢、偵訊時均坦承施用第
一、二級毒品之犯行，僅屬自白犯行，核與刑法第62條所規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。」之要件不符，尚難依該條規定，減輕其刑。被告辯稱於員警獲悉其施用第一、二級毒品之犯行前，即自首而接受裁判，得依刑法第62條規定，減輕其刑，亦無可採。惟原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品犯行，經送觀察勒戒、強制戒治及法院判處罪刑確定並執行完畢，仍不知悛悔，一再施用毒品，顯見其無戒除之決心，惟念其施用毒品之行為係戕害自己身心健康，尚未具體危及他人，並考量其犯後坦承犯行之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、國中畢業之智識程度、職業為廚師、家庭生活狀況「小康」等一切情狀，就其所犯施用第一、二級毒品罪，各量處如主文所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準後，合併定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
（五）扣案第一級毒品海洛因4 包（含包裝袋之毛重共計3.9 公克），係本案查獲之第一級毒品，另扣案之玻璃吸食器2組、玻璃球1 個、玻璃管1 支、塑膠分勺4 支、塑膠軟管
3 條等物品，係專供被告施用第二級毒品甲基安非他命之器具，業據被告供明在卷（見偵查卷第107 頁），不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。而直接盛裝前揭第一級毒品海洛因之包裝袋，依現行檢驗乃以倒取、刮除方式為之，包裝袋上仍會殘存第一級毒品海洛因成份，無法完全分離，且無析離之實益及必要，是就各該包裝袋，應各視為第一級毒品海洛因整體，併予諭知沒收銷燬之。另因前揭毒品或專供施用毒品之器具均經扣案，並無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，自無庸依修正後刑法第38條第4 項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於扣案第二級毒品甲基安非他命9 包（毛重共計245.9 公克，淨重共計234.7013公克）、電子秤1 台，雖均屬被告所有，惟均係供被告另件販賣或轉讓第一、二級毒品罪所用之物【按前揭甲基安非他命共9 包及電子秤1 台，均經新竹地院另案宣告沒收，見本院卷第81至95頁所附新竹地檢署檢察官另件起訴書、新竹地院另案判決（節本）所載】，核與其本件施用第一、二級毒品之犯行無關，爰不於本件為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，（修正後）毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第17條第1 項、第18條第1 項前段，（修正後）刑法第2 條第2 項、第11條、第38條第2 項但書、第41條第1 項前段、第47條第1 項、第50條第1 項前段、第51條第5 款，104 年12月30日增訂公布刑法施行法第10條之3 、105 年6 月22日修正公布刑法施行法第10條之3 ，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 周政達
法 官 曾德水法 官 陳勇松以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 蔡易霖中 華 民 國 105 年 8 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。