臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第307號上 訴 人即 被 告 洪英揚選任辯護人 姜義贊律師（法扶）上列上訴人因強盜案件，不服臺灣士林地方法院104 年度訴字第
289 號，中華民國104 年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第11982 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑伍年陸月。扣案之安全帽壹頂、手套壹雙、內裝有薑汁之防蚊液瓶壹瓶、綠色藥草水瓶壹瓶、電線貳條及電擊棒壹支均沒收。
犯罪事實
一、乙○○於民國（下同）104年9月24日16時許，在新北市○○區○○路○○巷○○號1 樓大廳，偶遇攜帶兒童陳○和（00年00月生，真實姓名年籍詳卷）欲返回新北市○○區○○路○○巷○○號11樓住處之甲○○，即隨機選定該甲○○為強盜取財之目標，基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，旋戴上其所有之安全帽1 頂、手套1 雙，並持內裝有薑汁之防蚊液1 瓶、綠色藥草水1 瓶、電線2 條及客觀上足供兇器使用之電擊棒
1 支，跟隋甲○○進入大樓電梯，向甲○○佯稱其為電壓檢測人員，使甲○○不疑有他，遂同意乙○○至新北市○○區○○路○○巷○○號11樓住處進行電壓檢測。乙○○先在該址客廳佯作電壓測試，再至臥室佯裝測試冷氣電壓，嗣藉詞甲○○頭上有蚊蟲，而將預藏裝有薑汁之防蚊液瓶朝甲○○臉部噴灑，經甲○○將乙○○手中之防蚊液瓶踢落，乙○○旋又將預藏之電擊棒取出，並朝甲○○手部電擊數次，再追逐甲○○至客廳大門外，雙方發生扭打；期間乙○○復以手勒住甲○○頸部，甲○○隨即要求未成年之兒子陳○和撥打電話報警處理。乃乙○○為遂行其強盜之目的，竟基於妨害他人行使權利之犯意，向陳○和恫稱「弟弟不要打喔，如果打電話報警，你媽媽會死掉」等語，以此脅迫方式妨害甲○○之子陳○和行使報警之權利。乙○○繼之向甲○○表示其在跑路，令甲○○交付現金新臺幣（下同）3,000 元；甲○○因孤立無援，於乙○○上開強取財物之過程中心生畏懼，恐遭危害，而完全置於乙○○實力支配控制下，至其身體上及精神上均已達不能抗拒之程度，乃指示陳○和自其包包內取出僅有之現金1,100 元交付乙○○，乙○○取得上開款項後，猶欲將甲○○拖往屋內搜尋財物，甲○○見狀指示陳○和下樓尋求援助，陳○和遂下樓向大樓保全人員黃信憲表示「媽媽要死了」等語，黃信憲立即上樓，旋將乙○○制伏，並報警處理，經警到場逮獲乙○○，並扣得上開安全帽1 頂、手套1 雙、內裝有薑汁之防蚊液瓶1 瓶、綠色藥草水瓶1 瓶、電線2 條、電擊棒1 支等物。
二、案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議可資參照）。本判決後述所引之各項證據，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人於審判程序，對於該等證據之證據能力均無爭執；又本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告於104 年9 月24日16時許，戴上其所有之安全帽、手套
，並持內裝有薑汁之防蚊液瓶、綠色藥草水瓶、電線及客觀上足供兇器使用之電擊棒，向被害人甲○○佯稱為電壓檢測人員，被害人甲○○遂同意被告至上址進行電壓檢測，被告先在該址客廳佯作電壓測試，再至臥室佯裝測試冷氣電壓，藉詞被害人甲○○頭上有蚊蟲，而將預藏裝有薑汁之防蚊液瓶朝被害人甲○○臉部噴灑，被害人甲○○先將被告手中之防蚊液瓶踢落，被告並追逐被害人甲○○至客廳大門外，雙方發生扭打，期間被告以手勒住被害人甲○○頸部，被害人甲○○要求其子陳○和報警處理，被告乃向兒童陳○和恫稱「弟弟不要打喔，如果打電話報警，你媽媽會死掉」等語，兒童陳○和因而未報警；被告又向被害人甲○○表示其在跑路，令被害人甲○○交付現金3,000 元，經被害人甲○○指示而兒童陳○和自其包包內取出僅有之現金1,100 元交付被告等情，迭據被告於警詢、偵查、原審法院及本院審理時供承不諱，核與被害人甲○○於警詢、偵查及原審法院審理中指述情節相符（見偵卷第12頁正面至第13頁反面、第63頁至第66頁、第68頁），並經證人即社區保全人員黃信憲及被害人甲○○之子陳○和於警詢、偵查中證述明確（見偵卷第14頁至第17頁、第66頁至第67頁），復有贓物認領保管單、汐止國泰綜合醫院診斷證明書各1 紙及監視錄影翻拍照片15張附卷可稽（見偵卷第24頁、第25頁、第29頁正面至第32頁反面），暨被告作案所用、為其所有之安全帽1 頂、手套1 雙、內裝有薑汁之防蚊液瓶、綠色藥草水瓶各1 瓶、電線2 條、電擊棒1 支扣案可資佐證，是上開事實，應堪認定。
㈡被害人甲○○另於警詢中證稱：被告一開始有模有樣的拿著
紅色、黑色電線在測，後來走到主臥室，被告說我的頭髮有蟲，便拿一種噴霧劑噴我的頭髮，當時我以為是防蚊液，跟被告說謝謝，但被告接下來噴我的臉，我驚覺不對，便把被告手上噴霧劑踢走，接著被告把電擊棒拿出來電我的左手前肢3 下，我把被告的手控制住，以防他再用電擊棒電我…與被告扭打到大門處，被告把電擊棒收到口袋，開始用手掐我的脖子…與被告扭打的過程中，頭皮很痛，因為被告抓我的頭髮、左手、頭跟屁股麻痛，目前還在觀察電擊後的肌肉損傷，被告持電擊棒、噴霧器，用電擊棒電我左手，並用噴霧劑噴我的臉云云（見偵卷第12頁反面、第13頁正面）；復於偵查中具結證稱：被告說空氣很悶，我將窗簾拉起，此時被告說我頭上有蟲，便往我頭上噴一種藥劑，我以為是防蚊液，當我轉過頭，被告還繼續往我臉上噴，我發現不對勁，將被告手上的噴霧劑踢掉後，我打開窗戶往外呼叫…當我試圖往外跑時，被告取出電擊棒電我的左手2 、3 下，我的手感覺很麻…我與被告在大門附近打鬥的狀況，首先我想搶被告的電擊棒，但沒搶到，被告就把電擊棒收到口袋云云（見偵卷第64頁、第65頁）。次查，經原審法院會同檢察官、被告及辯護人當庭勘驗該電擊棒結果為：該電擊棒凹狀頂端處有
2 根直立通電金屬桿，每桿長度約0.4~0.5 公分，2 桿距離約5 公分，中央有2 根橫立通電金屬桿，每桿長度約2 公分，2 桿距離約1.5 公分，內裝方形電池1 顆，電池外觀無壞損，經以電子電壓儀器測試，扣案電池1 顆為9.12V ，為有電力且能正常使用，電擊棒於裝入電池狀態下，按下電擊棒之彈壓式開關，能聽見「啪啪啪」持續聲響，並以金屬探測儀器碰觸結果，肉眼可見電流自2 根直立通電金屬桿連接後發出等情，有原審法院勘驗筆錄及附件在卷可憑（見原審卷第24頁正面至第35頁）；得見扣案之電擊棒可通電並持以電擊使用；基此，復可得證被害人指述：被告曾持上開電擊棒電擊被害人甲○○手部乙節，應非出自虛構編撰，而可採信。被告辯稱：該電擊棒無法使用，且未用以電擊被害人甲○○乙節，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
㈢按刑法強盜罪所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、
脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。而所謂強暴脅迫手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院94年度台上字第2266號判例及20年非字第84號判例意旨參照）。衡諸一般電擊棒可釋放電力，足以短暫麻痺人體之神經系統，甚至造成皮肉傷害，此為眾所週知之事實，而被告以其所攜帶之電擊棒電擊被害人甲○○之手部數下，確實因此造成被害人甲○○手部刺麻之情，亦經被害人甲○○於偵查中證述：被告取出電擊棒電我的左手2 、3 下，我的手後來覺得很麻，被告用噴霧劑噴我，又用電擊棒電我，被告的手法集結所有犯案手法，我之所以會請我兒子去拿錢，是因為我已經沒有辦法反抗，我有生命威脅，而且當時我頭暈、手麻等語明確（見偵卷第65頁、第66頁、第68頁），足徵被告先將內裝有刺激性之薑汁噴向被害人甲○○，繼以電擊棒電擊被害人甲○○之手部，又恫嚇不得報警，已達至使被害人甲○○不能抗拒之程度無疑，是被告利用被害人甲○○已不能抗拒之機會，脅迫被害人甲○○交付金錢，被害人甲○○僅得配合交付僅有之現金，被告自該當攜帶兇器強盜罪之構成要件，至為明確。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告上開攜帶兇器強盜及對兒童犯強制罪等犯行，均堪認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑之理由：㈠按刑法第321 條第1 項第3 款所稱之「兇器」，乃指得供為
殺傷人之生命、身體之一切器物而言，是具有殺傷力之各式槍枝，故屬兇器之一，自不待言，然不具有殺傷力之器械，倘依其材質、形狀或大小，足以供作施以強暴、脅迫之器具者，即凡客觀上足對人之生命、身體構成安全之危害，具有危險性者，均屬之，且僅須行為時所攜帶之器具，為具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有藉以行兇之意圖為其必要。查被告所持用之電擊棒，係屬可通電造成接觸部位刺麻之金屬器械，在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，要屬刑法上所規範之兇器，自足以使孤立無援之被害人甲○○於被告上開強取財物之過程中心生畏懼，妨害被害人甲○○之意思決定自由，使被害人甲○○完全置於被告實力支配控制下，至其身體上及精神上均達於不能抗拒之程度，核被告所為，係犯刑法第328 條第1 項之強盜取財罪，而有刑法第321 條第1 項第3 款之情形，應論以同法第330 條第1 項之加重強盜取財罪。
㈡按本法所稱兒童，指未滿12歲之人，兒童及少年福利與權益
保障法第2 條定有明文。被害人甲○○之子陳○和為00年00月生，有兒童陳○和個人基本資料查詢結果1 紙在卷可憑（見原審卷第45頁），案發時未滿12歲，被告以殺害被害人甲○○之恫嚇言詞妨害兒童陳○和行使報警之權利，核其所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第304 條第1 項之成年人故意對兒童犯強制罪。被告此部分犯行，與經起訴之加重強盜罪有裁判上一罪關係（詳後述），自為起訴效力所及，本院應併予審究。
㈢次按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其所謂「一
行為」，係指所實行者為完全或局部同一之行為而言（最高法院104年度台上字第2526號判決意旨參照）。被告脅迫妨害兒童陳○和行使報警之權利以遂行加重強盜犯行之用，其妨害行使報警權利之目的，與強盜之目的同一，則妨害行使權利之行為即強盜行為之著手或實行行為，具有行為局部之同一性及密切關聯性，合於一行為觸犯數罪名之要件，為想像競合犯，應從一情節較重之加重強盜罪處斷。
㈣辯護人為被告辯護以：被告係因年老多病，無資力支付生活
費及醫療費，方為本件犯行，其於犯後坦承犯行且本件之犯罪情節尚非屬惡性重大，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云。按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。次按刑法第330 條第1 項攜帶兇器強盜罪之法定刑為「七年以上有期徒刑」，然同為強盜之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有攜帶槍械或其他兇器強盜而嚴重危害社會治安者，或有強盜過程手段兇狠殘苛，對被害人傷害至鉅者，但亦有強盜過程並非至殘，或未對被害人有所人身傷害而僅止於侵害財產法益者，其強盜行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「超過七年之有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查，本件被告進入上開被害人之住居所強盜，固屬不該，其隨機擇定婦幼為強盜取財之對象，並進入被害人住家而犯本罪，對告訴人及其子造成重大之危害，惡性亦屬非輕。然再查：依據衛生福利部臺北醫院診斷證明書第NO 0000000診斷：乙○○⒈慢性腎衰竭。⒉血尿。⒊嚴重貧血。⒋腦血管瘤術後。⒌高血壓性心臟疾病。醫師囑言：住院日自105年2 月15日至105 年2 月23日出院（見本院卷第56頁、第88頁）。臺北榮民總醫院105 年4 月12日北總神字第0000000000號函略以：依函詢事項，回覆如下：⑴查病患洪０揚（男、民國00年00月00日出生、身份證統一編號：N12237XXXX號）因腦部及肺部疾患曾於本院接受治療。⑵洪員因遺傳性出血性之血管擴張症（Rendu-Osler-Weber Synd -rome）合併腦部及肺部動靜脈畸形曾分別於民國90年10月及民國91年12月，由本院神經外科及胸腔外科施以手術治療，後因合併半側身體神經性疼痛、疹後神經痛、頭痛、高血壓、失眠及情緒疾患等疾患於本院神經內科門診接受內科治療。⑶續上述說明，查本院門診記錄，民國103 年間個案病況穩定，持續口服藥治療並定期三個月回診追蹤；然而，最近一次神經內科門診紀錄為民國104 年10月21日，評估病況穩定並開立三個月連續處方後，個案於本院即未有任何神經內科回診紀錄（見本院卷第81頁至第81頁背面）。衛生福利部基隆醫院105 年4 月15日基醫醫行字第0000000000號函略以：⒉關於詢問洪君是否曾因脊椎骨等疾患於本院骨科就診治療等相關問題，依骨科醫師表示，洪君103 年10月12日急診，診斷為腰椎第二節壓迫性骨折以及左跟骨骨折，103 年10月15日骨科門診，左跟骨以短腿樹脂石膏固定治療，103 年10月22日門診復查、103 年11月22日門診拆除石膏，104 年1 月2日、104 年6 月23日門診複查，104 年6 月24日門診手術（左手表皮囊腫切除手術），104 年7 月2 日門診拆線。⒊另依骨科醫師表示，洪君103 年10月12日受傷後採取保守治療，腰椎第二節壓迫性骨折請洪君佩戴護腰或背架，左跟骨骨折採用短腿副木石膏固定，待消腫後103 年10月15日門診換成短腿樹脂石膏固定，103 年11月22日門診拆除石膏。洪君門診追蹤到104 年7 月2 日，雖可以不依賴拐杖行走，但主訴左足踝仍有腫痛現象，乃創傷後遺留後遺症，功能有部分受損（見本院卷第84頁）。可知被告罹患重大難治之痼疾甚多；以其身體狀況之不佳，乃竟仍使用對其不利之暴力手段強盜財物，實難認有經審慎周密之思考。再參以：被告行為時僅攜帶簡陋裝有薑汁之防蚊液1 瓶、綠色藥草水1 瓶，及事後電線已然輕易鬆脫之電擊棒1 支犯案，強盜時又僅索取區區3000元，得見被告雖計畫犯加重強盜重罪，然冀望所得不多，其所以貿然為之，衡情當係已貧病交迫，走投無路鋌而走險。且被告於於原審法院已坦承所有犯行，並向被害人下跪悔過，本院認就其所犯加重強盜罪科以有期徒刑7 年2月猶嫌過重，而有情輕法重之情，其犯罪情狀不無可憫恕之處，爰就其加重強盜犯行，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
四、撤銷改判之理由：原審認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：本件被告進入上開被害人之住居所強盜，固屬不該，惟被告身患慢性腎衰竭、血尿、嚴重貧血、腦血管瘤術後、高血壓性心臟疾病、左手尺骨骨折術後合併骨不癒合、左手大拇指伸直無力、腰椎第二節壓迫性骨折以及左跟骨骨折、左足踝仍有腫痛現象暨創傷遺留後遺症、肺積水等疾病，且被告於原審法院已坦承所有犯行，並向被害人下跪悔過，本院因認就其所犯加重強盜罪科以有期徒刑7 年2 月猶嫌過重，而有情輕法重之情，其犯罪情狀不無可憫恕之處；原審未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，尚有未當。被告之上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告不思正途獲取財物，竟以上開方式強取他人財物，嚴重破壞社會秩序及他人財產及人身安全，業已對被害人甲○○及兒童陳○和心理造成重大危害，迄今仍心有餘悸，惶恐不安，且犯後於法院審判中仍未能與被害人甲○○和解，惟念及其於犯後尚知坦承犯行，頗具悔意，兼衡酌其已取得之現金業由被害人甲○○領回及其犯罪動機、目的、手段、家中無親人、未婚之生活狀況、小學肄業之教育程度、拾荒為業等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。扣案之安全帽1 頂、手套1 雙、內裝有薑汁之防蚊液瓶1 瓶、綠色藥草水瓶1 瓶、電線2 條、電擊棒1 支，均係被告所有供犯上開加重強盜取財罪所用之物乙節，業經被告供明在卷（見偵卷第8 頁、原審卷第20頁反面），均依刑法第38條第1 項第
2 款規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項，刑法第11條前段、第304 條第1 項、第330 條第1 項、第55條、第59條、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 蘇隆惠法 官 陳博志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 石于倩中 華 民 國 105 年 4 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑法第330條犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。