臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第3105號上 訴 人即 被 告 張瀚仁選任辯護人 劉政杰律師上 訴 人即 被 告 楊苡靈選任辯護人兼送達代收人 黃福裕律師上列上訴人因偽證案件，不服臺灣臺北地方法院104 年度訴字第
167 號，中華民國105 年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104 年度偵字第1120號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張瀚仁、楊苡靈，均無罪。
理 由
壹、程序部分
甲、被告張瀚仁無正當理由不到庭一造缺席判決部分經查被告張瀚仁於民國105 年12月6 日出境後即未再入境我國，且其選任辯護人亦稱被告張瀚仁在韓國未歸，是本院以對國外合法公示送達之方式傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕踐行法定訴訟程序，合先敘明。
乙、證據能力部分
一、最高法院嘗謂：無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。其理由為（略以）：犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用等語（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨）。惟按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。刑事訴訟法第155條第2項定有明文。此處「判斷之依據」當不僅指有罪判決為限，而包括無罪判決在內，且立法者揭櫫正是：「法院要判斷證據資料的證明力，應以具證據能力者為前提」。不論是消極的證據禁止或排除（狹義無證據能力），或者未經嚴格證明法則（未經合法調查之證據），都是欠缺證據能力，而傳聞證據如非屬傳聞法則之例外，自亦無證據能力，在未確定其是否有證據能力之前，法院根本無從提前判斷其證明力，更遑論在確定證據應禁止使用（即排除於審判程序之外）時，法院如無足夠的證據資料憑以論斷證明力，自應為無罪判決。換言之，在法院論斷有無證據，及證據之證明力是否足以形成有罪心證前，必須先進行證據能力之判斷，始得確定審判程序尚有無足夠之證據可供判斷為心證之基礎，此乃邏輯之必然。從而，認為無罪判決可以無庸為證據能力之判斷，而無須於判決理由內論敘說明，顯有因果倒置、邏輯謬誤之嫌，爰認仍應先為證據能力之判斷，始得進入證據證明力之論斷取捨，合先敘明。尤以本案為例，本院係以檢察官所提出，被告等審判外於診所內之錄音譯文，因告訴人違法侵害被告等醫療隱私及資訊自主權而無證據能力，無從證明被告於前案法院作證時之證言是否虛偽，既不能證明被告等犯罪，而為無罪判決（詳後述）。更足證證據能力必須先於證明力為判斷，否則果如最高法院上述判決所言：無罪判決「所使用之證據亦不以具有證據能力者為限」，得以先跳過證據能力的判斷，長驅直入證明力的審酌，豈非容許不具證據能力的被告等審判外錄音譯文作為本案判斷之基礎，如此證據排除法則，及其所具有的以司法權抑制違法偵查的法治國功能，形同紙上談兵、空中樓閣！
二、被告於審判外之自白或不利於己之筆錄，有證據能力按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。查被告等於偵查、原審程序對於檢察官提出被告之警詢及偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無警察機關或檢察官於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告等於原審及審判外之自白或不利於己之陳述筆錄，足認係出於其任意性所製作，自具證據能力。
三、被告張瀚仁、楊苡靈，於101 年7 月9 日在元和雅診所與郭菁松醫師的談話錄音譯文，侵害被告2 人依個人資料保護法受保護之個人隱私及資訊自主權，經權衡後應認無證據能力：
（一）本案源起於原任職於元和雅診所的郭菁松醫師，於101 年
7 月間提前終止合約離職，其後發見元和雅整形外科診所（下稱元和雅診所）之莊惇惠（董事長）、鍾金源（總院長）竟在元和雅集團網頁上張貼聲明稿，發表「郭菁松醫師嚴重違背合約精神，枉顧應負之忠實義務」等文字，郭菁松因而委任代理人對莊惇惠、鍾金源提起自訴，認2 人共同涉犯刑法第309 條第1 項之公然侮辱及同法第310 條第2 項之散布文字誹謗罪嫌，經第一審即原審法院101 年度自字第90號判決，判處2 人均無罪，自訴人提起上訴，經本院以102 年度上易字第1262號審理，該案被告莊惇惠、鍾金源為證明所言為真，聲請傳喚證人即本案被告張瀚仁、楊苡靈作證。張瀚仁、楊苡靈於上述第二審程序作證後，莊惇惠認其等就莊惇惠所涉誹謗罪嫌案情，有重要關係之事項向法院為虛偽證述，有使裁判陷於錯誤之危險，而提起偽證罪之告訴。莊惇惠提出被告張瀚仁、楊苡靈2人於101 年7 月9 日在元和雅診所與郭菁松醫師的談話錄音譯文（下簡稱錄音譯文）為證據，以證明其等在上述誹謗案件中作證之證言非真。
（二）經查上述錄音譯文為元和雅診所之莊惇惠所提出，全文為告證7 所載（參見他字卷第50、51頁），依內容所示顯為被告2 人求診時，與郭菁松醫師洽談整形事宜之內容，此為證人莊惇惠於本院作證時所不否認，證人莊惇惠並結證稱（略以）：當時是在元雅和診間的錄音、錄影都有，醫生都知道有錄音影、錄影。有時候客人會說醫生跟他諮詢的不同，為了保護醫生而錄，所以醫生都知道。診所很早就裝設，裝璜時就裝了，醫美最怕就是糾紛，我們告知醫生我們有裝設監視器設備，在與病人溝通的時候要去諮詢室去，所以醫生都知道，諮詢室就是門診室。病人也知道，因為我們在入門處都貼有「微笑，錄影、錄音監視中」的字樣。會裝設是因為醫美糾紛多。過去有調閱過是客人掉東西而調閱監視器。因為郭菁松準備自己出去開業，他跟我們家的客人說如果來的話會算便宜，但要在診所做便宜的手術是要跟診所談，不是跟醫生談，因為張瀚仁、楊苡靈他們的手術金額偏低，沒有經過診所的同意，我們覺得很怪，我們看監視器才知道郭菁松是要他們的肖像權。如果要做便宜的手術，要先跟診所簽約，確定會給診所肖像權，然後手術前、後都會拍照，讓診所做行銷，但是我們找不到這兩位客戶要給肖像權的契約，而且金額離譜的低。診所不會等到客人手術動完之後才去談肖像權的事情，因為費用都在動手術之前就結清了，可是這兩位客戶一開始就是收很便宜的價格。我不知道診所為錄音、錄影的行為，要得到所有診所員工及病人的同意。之前衛福部有說只要在診所有貼公告錄音、錄影中就可以了，不用每個客人簽署書面，事實上業界也沒有人這樣做。我一開始調出錄音、錄影跟我的目的有關，我一開始的動機是要看他們的講話有沒有出入。我只記得好像楊苡靈好像有做隆乳、削骨的手術。因為太久了，我我沒辦法提供相關的病歷。張貼「錄影、錄音中」是在進大門及診間裡面都有貼，就是貼在醫生與客人講話時坐的地方，就貼在醫生背後的牆上，面對著客人，因為這是要給客人看的。我不知道醫生會不會主動告知客人現在有錄音、錄影。醫病糾紛例如客人會說我當初要開左眼，結果開成右眼等很多狀況，還有就是病人說當時醫生會保證手術會達到什麼效果，結果沒有達到。如果發生一些認知不一的狀況時，醫生說他沒有這麼說，客人堅持醫生有這麼說的話，我們就會調閱監視器來看當時的內容。從開幕迄今營業已經有7、8年，關於上述醫病糾紛還蠻常見的，但是頻率我不確定，通常客人如果有反應跟當初預期的不一樣，我們看狀況補救，如果像眼睛大小，我們小的那邊會重開，例如隆乳，客戶後來手術後主張要做到F，但是沒有做到F，我們查資料當初他也沒有這樣要求，所以我們不會補救。提出這份譯文是因為郭菁松告我們妨害名譽，我們提出是要證明我們講的是真的。我剛開始不知道郭菁松發生什麼事情，後來發現楊苡靈沒有付錢，我覺得很怪（才調閱）。我主要是告郭菁松，因為郭菁松說從來沒有做過這些事情，我問過張瀚仁、楊苡靈這些狀況，他們說忘記了，所以我才去調閱監視器，是因為郭菁松告我的事情，我要證明郭菁松講的不是真的，我講的才是真的。提出錄音的內容沒有經過張瀚仁、楊苡靈的同意，我只是當初門口有貼。而且楊苡靈沒有給我們錢。以後我們要證明醫生提出這樣的事情，我還是希望透過監視器找這樣的證據，而且這段（對話）不是隱私，這是他（們）跟醫生聊天，他（們）有沒有手術都還不確定，他聊天都還不確定。他是想做而跟醫生討論，但是不確定有沒有要做，而且他（們）都是衣著完整，沒有洩漏身體的隱私等語（參見本院卷二第65至74頁）。
（三）如上可證，錄音譯文為被告張瀚仁、楊苡靈前來元雅和診所就診時，就其等關於整形醫療事宜，與醫師郭菁松於診間的對話。依譯文內容，被告2 人與郭菁松醫師洽談整形部位及如何整形，以及是否願意提供術前術後相片，固然談話內容亦包括是否願意提供肖像及手術費用減免等。惟多數內容涉及被告2 人的醫療隱私，甚且被告2 人談及某些身體部位因為不滿意也不想承認，所以不願同意郭菁松將術前相片放在診所網頁上廣告等情（因涉及被告2 人隱私，詳卷內），足見此等對話均已涉及被告2 人的身體及整形醫療的隱私，即使從寬認定非為健康目的的整形（例如出於美觀等其他目的），並非傳統意義的「醫療」，但至少被告2 人論及關於自己外觀、身體部位等整形，仍屬其個人隱私。而元和雅診所之負責人之一莊惇惠，將其等上述隱私譯文提出作為莊惇惠與醫師郭菁松之間因為誹謗案件所衍生的偽證案件，亦坦承並未經過被告2 人之同意，是否合法，容有探究餘地。
（四）系爭錄音譯文於101 年7 月9 日，由元和雅診所蒐集取得之錄音而製作，並於103 年9 月15日對被告2 人提出偽證罪告訴（告發）時提出使用（參見他字卷第50、51頁）。
其時「電腦處理個人資料保護法」早於84年8 月13日施行生效，其後該法修正為「個人資料保護法」，除第6 條、第54條條文施行日期由行政院定之外，其餘條文已自101年10月1 日施行（與本案有關的第6 至8 及第19條再於10
4 年12月30日修正，並經行政院發布令於105 年3 月15日施行）。是以自被提出使用的時點來看，本案涉及被告2人的個人資料保護問題，應適用個人資料保護法規定（以下如未特別強調，均指103 年9 月15日莊惇惠行為時的修正前「個人資料保護法」）。按個人資料保護法第2 條第
1 至4 款，對於「個人資料」、「個人資料檔案」、「蒐集」及「處理」均有明定。所謂個人資料：指自然人之姓名、出生年月日、國民身分證統一編號、護照號碼、特徵、指紋、婚姻、家庭、教育、職業、病歷、醫療、基因、性生活、健康檢查、犯罪前科、聯絡方式、財務情況、社會活動及其他得以直接或間接方式識別該個人之資料。而個人資料檔案：指依系統建立而得以自動化機器或其他非自動化方式檢索、整理之個人資料之集合。蒐集：指以任何方式取得個人資料。處理：指為建立或利用個人資料檔案所為資料之記錄、輸入、儲存、編輯、更正、複製、檢索、刪除、輸出、連結或內部傳送。查被告2 人關於自己身體外觀，甚且整形醫療的資訊當然屬上述所指「個人資料」，更重要者，此屬憲法第22條所保障資訊自主權或隱私權之範疇。元和雅診所以監視器將原告2 人向醫師為整形醫療諮詢過程錄影（音）儲存集合，自屬該條第2 款所稱「個人資料檔案」，進而提出於檢察官作為被告2 人犯罪證據使用，當然屬第3 、4 款所指「蒐集」與「處理」。總之，個人資料保護法除保障個人自主控制個人資料之資訊隱私權（例如第6 條列舉之個資），更保障人民決定是否揭露其個人資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權，並保障人民對其個人資料之使用，有知悉與控制之資訊自主權。從而，在無法律明文授權或例外事由下，公務機關不得超出蒐集目的，將之提供給其他機關作為目的外使用，更遑論非公務機關之民間，為防護自己人身或財產安全等目的所攝錄之影像，更無理由隨意提供給他人或國家，這也是個人資料保護法第19條（非公務機關）的例外事由，所以更嚴於第16條（公務機關）例外事由的原因。
（五）再按維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值。隱私權雖非憲法明文列舉之權利，惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權乃為不可或缺之基本權利，而受憲法第22條所保障。其中就個人自主控制個人資料之資訊隱私權而言，乃保障人民決定是否揭露其個人資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權，並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權。惟憲法對資訊隱私權之保障並非絕對，國家得於符合憲法第23條規定意旨之範圍內，以法律明確規定對之予以適當之限制。釋字第585 號解釋、第603 號解釋意旨參見。此所以個人資料保護法第1 條規定立法意旨：「為規範個人資料之蒐集、處理及利用，以避免人格權受侵害，並促進個人資料之合理利用，特制定本法」；第5 條更明定：「個人資料之蒐集、處理或利用，應尊重當事人之權益，依誠實及信用方法為之，不得逾越特定目的之必要範圍，並應與蒐集之目的具有正當合理之關聯」。
（六）就非公務機關對於個人資料的「蒐集」或「處理」，個人資料保護法第19條第1 項有明文規定：「非公務機關對個人資料之蒐集或處理，除第6 條第一項所規定資料外，應有特定目的，並符合下列情形之一者：一、法律明文規定。二、與當事人有契約或類似契約之關係。三、當事人自行公開或其他已合法公開之個人資料。四、學術研究機構基於公共利益為統計或學術研究而有必要，且資料經過提供者處理後或蒐集者依其揭露方式無從識別特定之當事人。五、經當事人書面同意。六、與公共利益有關。七、個人資料取自於一般可得之來源。但當事人對該資料之禁止處理或利用，顯有更值得保護之重大利益者，不在此限」；此外第2 項亦明定前項第7 款但書須尊重當事人之意願：「蒐集或處理者知悉或經當事人通知依前項第7 款但書規定禁止對該資料之處理或利用時，應主動或依當事人之請求，刪除、停止處理或利用該個人資料」。
（七）個人資料保護法第20條第1 項更明定非公務機關對個人資料之「利用」，除第6 條第1 項所規定資料外，應於蒐集之特定目的必要範圍內為之。但有下列情形之一者，得為特定目的外之利用：一、法律明文規定。二、為增進公共利益。三、為免除當事人之生命、身體、自由或財產上之危險。四、為防止他人權益之重大危害。五、公務機關或學術研究機構基於公共利益為統計或學術研究而有必要，且資料經過提供者處理後或蒐集者依其揭露方式無從識別特定之當事人。六、經當事人書面同意。
（八）從而，個人資料保護法第9 條另特別課予公務機關或非公務機關於蒐集個人資料時的事前告知義務：「公務機關或非公務機關依第15條或第19條規定蒐集非由當事人提供之個人資料，應於處理或利用前，向當事人告知個人資料來源及前條第1 項第1 款至第5 款所列事項（即一、公務機關或非公務機關名稱；二、蒐集之目的；三、個人資料之類別；四、個人資料利用之期間、地區、對象及方式；五、當事人依第三條規定得行使之權利及方式）。除非有下列情形之一者，得免為上述之告知：一、有前條第二項所列各款情形之一。二、當事人自行公開或其他已合法公開之個人資料。三、不能向當事人或其法定代理人為告知。
四、基於公共利益為統計或學術研究之目的而有必要，且該資料須經提供者處理後或蒐集者依其揭露方式，無從識別特定當事人者為限。五、大眾傳播業者基於新聞報導之公益目的而蒐集個人資料。個人資料保護法第9 條第2 項定有明文。另第3項規定：「第一項之告知，得於首次對當事人為利用時併同為之」。
（九）經查殊不論證人莊惇惠於本院所證述，只是於診間標示錄音、錄影中，求診病患是否就同意診所將其關於身體隱私、資訊自主等情，均同意診所為蒐集，至少病患僅得預期屆時只能於發生醫病糾紛時作為證據使用，蓋正如莊惇惠所言，在元雅和診所診間裝設錄音、錄影的目的在防止日後醫師與客人（病患）間的醫療糾紛，當病患與醫師（包括背後的診所）間，對於整形醫療的過程或成果有所爭議時，該錄音譯文如於此範圍內提出使用即在蒐集及使用目的範圍內，就此而言，尚屬蒐集「特定目必要範圍內之利用」。惟本案錄音譯文卻超出前述蒐集目的範圍，用於證明診所與醫師間的業務糾紛所衍生的訴訟，而與病患本人的醫病無關，甚且是用以證明病患本人犯偽證罪使用？顯然已超出特定目的，而屬「特定目的外之利用」，必須符合個人資料保護法第20條第1 項但書所定6 款例外事由使得為之。經查第20條第1 項但書第3 款，為免除「當事人」之生命、身體、自由或財產上之危險」，當指被蒐集者即被告2 人而言，本案的利用不僅非免除，反係侵害被告
2 人；至第4 款之為防止「他人」權益之重大危害，係指蒐集及被蒐集者以外之第三人，本案並無此例外情形。而其餘所定第1 、5 、6 款例外事由，亦明顯不符。有疑問者，可否解釋為第2 款「為增進公共利益」之事由？
（十）本院以為，隱私權係受憲法第22條所保障不可或缺之基本權利。而就個人自主控制個人資料之資訊隱私權而言，乃保障人民決定是否揭露其個人資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權，並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權。固然如大法官釋字第603 號解釋意旨所言，憲法對資訊隱私權之保障並非絕對，國家得於符合憲法第23條規定意旨之範圍內，以「法律」明確規定對之予以適當之限制。另參見釋字第443 號解釋理由書：「憲法第7 條、第9條至第18條、第21條及第22條之各種自由及權利，則於符合憲法第23條之條件下，得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許」。足見資訊隱私權屬憲法第22條保障之基本權利，原則上受絕對法律保留原則之限制，亦即應以國會制定之法律始得限制或侵害之，如「以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則」。如釋字第603號解釋即明言：「國家基於特定重大公益之目的而有大規模蒐集、錄存人民指紋、並有建立資料庫儲存之必要者，則應以法律明定其蒐集之目的，其蒐集應與重大公益目的之達成，具有密切之必要性與關聯性，並應明文禁止法定目的外之使用。主管機關尤應配合當代科技發展，運用足以確保資訊正確及安全之方式為之，並對所蒐集之指紋檔案採取組織上與程序上必要之防護措施，以符憲法保障人民資訊隱私權之本旨」。
（十一）所謂「為增進公共利益者」，屬極為空泛的不確定法律概念。更遑論本件即令酒駕尚無造成任何人車生命、身體或財產損害。主要關鍵還是在：行政機關會承認其任何行政作為非為增進公共利益之必要嗎？正如許宗力、曾有田大法官於釋字第603 號解釋共同提出之協同意見書所言：電腦處理個人資料保護法（即個人資料保護法前身）第八條明文容許政府機關對個人資訊得為特定目的外之使用，且所規定特定目的外使用之要件，諸如「有正當理由而僅供內部使用者」、「為維護國家安全」與「為增進公共利益者」等，也極為空泛、概括，實際上幾乎與空白授權無異，有使資訊隱私權有關「禁止為法定目的外之使用」之要求淪為具文之嫌。試想，主管機關原先主張後又否認之「刑事偵查與維護治安」目的，均可輕易在「有正當理由」、「為維護國家安全」與「為增進公共利益者」等不確定法律概念的掩護下重新敗部復活，可見過於空泛、概括之使用目的規定，相較於完全沒有規定，對個人資訊隱私權之危險性並不遑多讓。是系爭規定在目的審查階段，就已難以在憲法保障人民資訊隱私權面前站得住腳。
（十二）綜上所述，告發人莊惇惠將系爭錄音譯文提出於本案作為被告2 人偽證罪之證據使用，已經超出當初蒐集的特定目的必要範圍，而屬非法的特定目的外利用，固然檢察官提出此證據並無不法，因為違法的是私人，但此屬刑事訴訟上的私人不法取得證據，法院是否同應排除使用的嚴肅的憲法問題。按憲法基本權之保護及刑事訴訟法關於證據取得禁止之相關規定，係規範國家機關而言，受規範者並非私人，此可觀刑事訴訟法第158 條之4開宗明義即謂「實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據」可知，固然是否禁止私人不法取得證據，刑事訴訟法未有規範，惟肇因於私人不法取得證據，與國家不法取得之證據，二者有無證據排除的哲學及思維基礎容有不同，自不能遽謂私人不法取得證據，即無證據排除使用之適用。德國彼邦早即從國家保護義務及基本權對第三人之效力的角度，認為法院如採用私人不法取得的證據作為裁判基礎，該裁判本身即單獨構成對被告一次自主性的基本權侵害，從憲法觀點，國家有義務保護該被告不受躲在國家機關背後的私人的不法侵害。換言之，如概括容許國家機關收受、採用私人不法取得之證據，國家豈非猶如收受贓物的「窩贓者」（參見林鈺雄，刑事訴訟法上，102 年9 月，7 版，第622頁參見）。就此，我最高法院28年上字第2530號判例亦採承認私人不法取證亦有證據排除效力適用的想法：「依刑事訴訟法第二百七十條第一項規定（即現行第156條第1 項），被告之自白雖與事實相符，仍須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他之不正方法，始得為證據，此項限制，原以被告之自白必須本於自由意思之發動為具備證據能力之一種要件，故有訊問權人對於被告縱未施用強暴、脅迫等之不正方法，而被告因第三人向其施用此項不正方法，致不能為自由陳述時，即其自白，仍不得採為證據」。
（十三）按此處錄音譯文的不法利用，乃對於人民隱私及資訊自主基本權的重大侵害，至少必須限於重大犯罪，始符合憲法比例原則。本案檢察官所指偽證罪嫌，是於告發人與郭菁松醫師間的刑法第309 條第1 項之公然侮辱及同法第310 條第2 項之散布文字誹謗官司，均屬輕微犯罪。且審理該案的本院102 年度上易字第1262號，雖然傳喚張瀚仁、楊苡靈作證，惟根本未將其等證言採為判決基礎，遑論證言構成與重要關係事項可言（詳後述）。
又如允許法院使用錄音譯文證據，無異使司法權淪為私人侵害人民憲法隱私權的工具，將使個人資料保護法規範非公務機關（即私人）亦不得侵害他人隱私，尤其是最重要的醫療隱私權的美意，盪然無存。試想：如原審判決理由般，將被告2 人求診整形醫療的私密對話內容大剌剌呈現在公開的判決書上，對於被告2 人是何等難堪？如使用此錄音譯文為證據，形同藉由國家的「司法侵害」，使得告訴人儼然成為如國家般的基本權侵害者，始作甬者即審判之法院，基於國家保護義務，自不應採納此違法取得的證據，始符公平司法及正當法律程序之要求。至於被告2 人在原審審理中不知反對，當係不知其等受個人資料保護法及憲法隱私資訊自主權之保障，而原審辯護人等當係因憲法意識不足所致。又即令被告及原審辯護人等於原審同意錄音譯文作為證據，但基於同意始取得證據能力之證據，亦止於同意。被告等及辯護人於本院已表明不同意錄音譯文作為證據，自不能再以被告等同意有證據能力而加以相繩。從而，原審採用錄音譯文審判之本身已構成對於被告2 人憲法保障之隱私及資訊自主基本權的侵害，自有不當。
四、被告張瀚仁、楊苡靈，於102 年10月24日上午9 時30分許，在本院102 年度上易字第1262號莊惇惠等人涉犯誹謗等妨害名譽案件中之證言，因該合議庭未告知其2 人得行使拒絕證言權，而無證據能力：
（一）按證人為醫師、藥師、助產士、宗教師、律師、辯護人、公證人、會計師或其業務上佐理人或曾任此等職務之人，就其因業務所知悉有關他人秘密之事項受訊問者，除經本人允許者外，得拒絕證言。刑事訴訟法第182 條定有明文。此所謂業務關係之拒絕證言權，源自於此等特殊職業之高度信賴關係，就醫師而言，此項拒絕證言權更源自於醫師與病患間之秘匿特權，蓋醫師基於醫療目的，極易獲知及掌握病患的醫療隱私，倘因為作證而使醫師無從保守病患的醫療隱私，致欠缺此等特殊信賴關係，將使病患人人自危。須注意者，醫師此一秘匿特權之核心價值，顯非在於保護醫師之職業地位，而係出於保障病患之隱私權益，讓病患不必擔心因接受醫師服務或向其求助，致其不欲人知之傷勢或病情等隱私外洩。否則，病患因畏懼司法機關介入醫師業務而窺得其傷病隱私，致憚於向醫師求診，則憲法為增進民族健康，所普遍推行衛生保健事業及公醫制度以保障國人健康之旨趣暨病患隱私權之維護，豈非落空（參見最高法院105 年度台上字第1550號判決就藥師與病患間的秘匿特權之說明，醫師與病患間更甚之）。
（二）既此種業務關係的拒絕證言權係為保護病患的醫療隱私權，如病患本身為證人，而其證言內容必須揭露自身的醫療或身體隱私時，依舉輕以明重之法理，自應類推適用本條，亦享有拒絕證言權，始能填補法體系之漏洞，並實踐憲法對於隱私自主權之保障。又上述基於業務關係的拒絕證言權固然並無似刑事訴訟法第181 條的不自證己罪權及同法第180 條因特定身分關係的拒絕證言權，而應於訊問前告以得拒絕證言的規定（第186 條第2 項參見），惟乃因為該等特殊職業之人均有該等專業職業之訓練、知識及倫理，當知其等有拒絕證言權，以保護其等所服務之客戶或病患，但病患本身並非專業人士，或有不知得主張此醫療隱私權者，是就此而言，反較類似刑事訴訟法第181 條前段基於不自證己罪的拒絕證言權（類似緘默權），應類推同法第186 條第2 項於訊問前應告以得拒絕證言，除非訊問時不知道證人可能透露其醫療隱私，否則即有違反上述應告知義務之規定。
（三）經查被告張瀚仁、楊苡靈於本院102 年度上易字第1262號莊惇惠等人涉犯誹謗等妨害名譽案件中，經傳喚為證人，就其等於101 年7 月9 日在元和雅診所求診與郭菁松醫師的關涉其等整形醫療的私密談話作證，只因為是莊惇惠與郭菁松間的妨害名譽輕罪案件，竟不惜將病患求助整形的私密情事搬上法庭，單單是傳喚其等出庭即迫使其等將此隱私情事揭露，有違反比例原則，侵害被告2 人的隱私及資訊自主權，業如上述。該案該合議庭僅告知其等關於刑事訴訟法第180 、181 條不自證己罪及特定身分關係的拒絕證言權，卻未及照顧其等因作證而被迫將揭露己身整形醫療之隱私，而未類推同法第182 條、第186 條第2 項規定，告知其等得依法行使拒絕證言權，且此為概括行使拒絕證言權之情，而非得就特定問題選擇行使。是致其等在免除因陳述而自我揭露隱私，或因陳述不實而受偽證之處罰，或拒絕陳述而受罰鍰處罰，陷於抉擇之「三難」困境。如法院（或檢察官）未踐行此項告知義務，即告以刑事訴訟法第187 條第1 項「具結之義務及偽證之處罰」，並依同法第186 條、第189 條規定「命朗讀結文後為具結」，無異強令證人必須據實陳述，剝奪其等拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有違法瑕疵。
（四）如比照共同被告被迫以證人身分作證，卻未告以得拒絕證言所為證述，最高法院認為於日後如成為檢察官所追訴之「被告對象，則其先前居於證人身分所為不利於己之陳述，依據不自證己罪原則及正當法律程序理論，應認對該證人（被告）本人不得作為證據（最高法院96年度台上字第1043號、97年度台上字第5279號判決意旨參照）。從期待可能性而言，證人在被迫揭露其醫療隱私的壓力下，選擇虛偽陳述，日後據此令其擔負偽證罪責，實有強人所難之感。至少仍應視其作證公益，亦即所欲證明犯罪的種類及性質而定，如前所述，在妨害名譽的輕罪，強令證人揭露醫療隱私，其輕重失衡，不符比例原則甚為明顯，從而該案取得之證言，不能用以追訴證人偽證罪刑責，而無證據能力，始能保障其等的醫療隱私基本權不致繼續被侵害且加深擴大其侵害。
貳、證明力部分
一、公訴意旨（略以）：張瀚仁、楊苡靈均明知其2 人曾於101年7 月9 日，至元和雅診所就診時，該診所郭菁松醫師有以減免手術費用為代價，向其等索取整形前、後照片供其放在網頁或部落格上作為行銷使用，竟均基於偽證之犯意，於10
2 年10月24日9 時30分許，在本院審理102 年度上易字第1262號莊惇惠等人妨害名譽案件時，分別以證人身分，就案情有重要關係之事項，供前具結後虛偽陳述如附表所示之不實內容。因認被告2 人犯刑法第168 條之偽證罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。又按最高法院於92年9 月1 日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第161 條第1 項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參見）。98年12月10日施行生效的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力（第2 條參見），其中公民與政治權利國際公約第14條第2 項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪」；刑事妥速審判法第6 條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則」。凡此均係強調學說所指，基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。
三、另按刑法第168 條之偽證罪，固不以結果之發生為要件，一有偽證行為，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不影響其犯罪之成立。惟該罪構成要件明白限定「於案情有重要關係之事項」，仍應該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言。正如最高法院29年上字第3241號判例所言：「蓋證人就此種事項為虛偽之陳述，則有使裁判陷於錯誤之危險，故以之為偽證罪，而科以刑罰，苟其事項之有無，與裁判之結果無關，僅因其陳述之虛偽，而即對之科刑未免失之過酷，是以上開法條加此特別構成要件，以限定虛偽陳述之範圍，與其他立法例對於證人虛偽陳述之結果不設何等區別者，其立法精神自有不同」等語。
四、首先，就本院102 年度上易字第1262號被告莊惇惠、鍾金源
2 人妨害名譽判決形式上觀之，該案結論是判決上訴駁回，維持第一審無罪判決而有利於莊惇惠、鍾金源，且本案被告張瀚仁、楊苡靈於該案中關於是否減免手術費用、索取整形前、後照片供其放在網頁或部落格之相關證言，根本未為該案所採，而僅是採用證人吳采容於第一審之證述，說明因查客戶楊苡靈等人，而發現「有些客戶看起來有進來做手術，好像收的錢跟正常狀況不一樣」等情，以及證人張瀚仁及其他證人均證稱「法務人員吳采容或被告莊惇惠曾向他們求證過自訴人是否私下要肖像權，或私下動刀等情形」（參見該案判決第7 、16頁）。是被告張瀚仁、楊苡靈之證言，於形式上就很輕易能判斷非「於案情有重要關係之事項」。
五、此外，檢察官認被告2 人涉犯偽證罪，無非係以莊惇惠提供的錄音譯文，及被告2 人於本院102 年度上易字第1262號莊惇惠等妨害名譽案件中的證言，兩者有前後不符之情。惟錄音譯文及該案審理中之證言筆錄，均經本院認為有侵害被告
2 人受憲法保障之隱私及資訊自主權，而排除其證據能力，欠缺此兩項關鍵重要證據，本案已無證據能證明被告等犯罪者，自應為無罪判決之諭知。
參、原判決撤銷之說明原判決忽略妨害名譽罪章之公然侮辱或誹謗罪之成立，均以行為人是否有真實惡意或盡合理查證義務為重要的判斷標準，是本院102 年度上易字第1262號該案即以莊惇惠、鍾金源
2 人有親自或經由員工向張瀚仁、楊苡靈查證，而非惡意捏造不實資訊，即足為無罪判決，而誤認張瀚仁、楊苡靈於該案所為證言內容，為該案案情有重要關係之事項，據以為認定被告張瀚仁、楊苡靈有罪基礎，已有未妥。且就檢察官所提出之錄音譯文，僅以並無刑法第315條之1 各款所列舉妨害秘密，亦無如通訊保障及監察法第29條第3 款規定「出於不法目的」之情事，即遽認有證據能力，忽略個人資料保護法關於涉及個人隱私權之資料的蒐集，不能為特定目的外之利用，而告訴人莊惇惠提出於本案偽證罪之使用，已逸脫當出蒐集之特定目的，又不符合該法所定特定目的外利用的例外事由，經本院權衡後認不得作為證據，即無證據能力，業如前述。又原審未注意張瀚仁、楊苡靈於本院102 年度上易字第1262號案件作證時，應類推刑事訴訟法第182 條規定，受拒絕證言權之保障，且類推同法第181 條、第186 條第2項，法院訊問時應告以得拒絕證言，不能用以提出證明其等是否犯偽證罪之證據，而應無證據能力，卻逕採此證述筆錄為證據，亦有未妥。被告等上訴後，於準備程序經本院受命法官闡明本案憲法爭點後，就該等證據能力有所爭執，不同意作為證據，為有理由。原審判決既有上述認事用法及證據能力判斷上之誤失，自應由本院撤銷改判，為無罪判決之諭知。
肆、末按被告合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。刑事訴訟法第371 條定有明文。本條屬第二審之特別規定，無似同法第306 條限定於「法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件」，乃學理上所稱「缺席判決」之規定，二審程序所以並無案件種類及刑罰種類之限制，想係立法者考量在已經有第一審判決為基礎下，為兼顧訴訟經濟之原則，避免被告以提起上訴之方式拖延訴訟程序，或檢察官提起上訴，而被告認並無理由不欲到庭者，且無違憲法比例原則之要求下，使與植基於正當法律程序所要求的被告最後陳述權（刑事訴訟法第290 條）調和，所為之例外規定。查被告2 人經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，，依前述說明，並無侵害被告等訴訟上之答辯權及最後陳述權，依法爰不待其等陳述，逕行一造缺席辯論及判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第301 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官馮浩庭提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 6 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 簡志龍法 官 錢建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許俊鴻中 華 民 國 107 年 12 月 7 日