臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第3168號上 訴 人即 被 告 藍洺洋上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣宜蘭地方法院105 年度訴字第341 號，中華民國105 年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105 年度偵緝字第226 號、105 年度毒偵緝字第41號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、藍洺洋前因施用毒品案件，2 次經送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，先後於民國87年11月27日、88年9 月
4 日執行觀察、勒戒完畢釋放，並分別由臺灣新北地方法院檢察署（原名臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官以87年度偵字第24661 號、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第263 號為不起訴處分。自89年間起，又迭因施用毒品、竊盜等案件，屢經法院判處罪刑，其中臺灣宜蘭地方法院（下稱原審法院）以100 年度聲字第729 號裁定所定之應執行刑有期徒刑5 年2 月，入監執行後，於104 年1 月27日縮短刑期假釋出獄，刑期本至105 年5 月19日屆滿（不構成累犯）。詎藍洺洋猶不知悔改，於假釋期間先後為下列犯行：㈠基於為自己不法所有之意圖，於105 年3 月23日19時許，騎
乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，前往賴惠美位於宜蘭縣○○鄉○○○路○○○ 號住處後方，持客觀上足供兇器使用之螺絲起子、鐵鎚各1 支（未扣案），敲破賴惠美住處牆上屬安全設備之窗戶玻璃後，自該處踰越入內，竊取賴惠美所管領之玉鐲1 只、K 金項鍊3 條、金手鍊2 條、方形黑寶石墜子1 只及JEEP品牌外套1 件，得手後因見賴惠美返家，隨即逃離現場。
㈡基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯
意，於105 年3 月29日18時許，在宜蘭縣壯圍鄉河堤旁，以將海洛因及甲基安非他命摻混置入吸食器點火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。
㈢嗣因賴惠美發覺財物遭竊，遂報警處理，警方經調取現場監
視錄影畫面進行比對，掌握相當證據認為藍洺洋嫌疑重大，再於105 年3 月30日持原審法院核發之搜索票，前往宜蘭縣○○鄉○○路○○號之藍洺洋住處執行搜索，當場扣得藍洺洋所有之甲基安非他命2 包（合計驗餘毛重1.1369公克）、吸食器1 組及電子磅秤1 具，因而查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局三星分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之
5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告藍洺洋於本院準備程序中，均已表示同意有證據能力等語明確（本院卷第78、79頁），本院再審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。
二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據藍洺洋於警詢、偵查、原審及本院準備程序均自白不諱（宜蘭縣政府警察局三星分局警興偵字第0000000000號卷《下稱警詢卷》第3 至7 頁，105 年度毒偵字第283 號偵查卷《下稱偵查卷㈠》第7 頁正反面，105 年度毒偵緝字第41號偵查卷第3 頁反面，原審卷第32頁反面、40頁，本院卷第80頁），核與證人即告訴人賴惠美於警詢中指述之情節相符（警詢卷第8 至14頁），並有現場勘察照片、監視錄影翻拍照片、贓物認領保管單、宜蘭縣政府警察局三星分局105 年5 月16日警星偵字第1050005465號函、內政部警政署105 年4 月20日刑紋字第1050029811號鑑定書、車輛詳細資料報表在卷可稽（警詢卷第17至25、27至32、40頁，105 年度偵字第1810號偵查卷第27至31頁、105 年度警聲搜字第162 號偵查卷第28頁）。又藍洺洋為警查獲後採集之尿液檢體，經送驗結果，確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄附卷足憑（偵查卷㈠第33、34頁）。
扣案之晶體2 包，亦均確為甲基安非他命，合計驗餘毛重1.1369公克之事實，復有慈濟大學濫用藥物檢驗中心105 年4月19日慈大藥字第105041947 號函、105 年6 月21日慈大藥字第105062188 號函分別檢附之鑑定書在卷可稽（偵查卷㈠第31、48頁），另有前述甲基安非他命2 包、吸食器1 組及電子磅秤1 具扣案可證，足認藍洺洋前揭之任意性自白確與事實相符。再者，藍洺洋前因施用毒品案件，2 次經送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，先後於87年11月27日、88年9 月4 日執行觀察、勒戒完畢釋放，並分別由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第24661 號、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第263 號為不起訴處分，其自89年間起，又迭因施用毒品等案件，屢經法院判處罪刑乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可考，足認藍洺洋此次施用毒品犯行，已非毒品危害防制條例第20條第3 項所稱「5 年後再犯」之情形，即應由檢察官依法追訴（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。從而本案事證明確，藍洺洋之犯行堪予認定。
二、論罪部分：㈠按刑法第321 條第1 項第2 款之「門扇」，專指分隔住宅或
建築物內外之出入口大門而言，「其他安全設備」則指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶等（最高法院45年台上字第1443號、55年台上字第547號判例參照）。又藍洺洋攜以行竊之螺絲起子及鐵鎚皆為金屬材質，質地堅硬，倘持以行兇，依一般社會觀念，當足以對人之身體、生命構成危害，自屬兇器無訛（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。是以核藍洺洋所為，就犯罪事實㈠部分，係犯刑法第321 條第1 項第1 、2 、3 款之攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅竊盜罪。就犯罪事實㈡部分，則犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，以及同條第2 項之施用第二級毒品罪。藍洺洋為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又其係將海洛因、甲基安非他命摻混置入吸食器後燒烤吸食煙霧，乃以1 行為同時觸犯施用第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之施用第一級毒品1 罪處斷。所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡藍洺洋前因施用毒品、妨害國幣懲治條例案件，經法院分別
判處罪刑，再由本院以97年度聲字第935 號裁定定應執行刑為有期徒刑6 年1 月，於96年6 月13日縮短刑期假釋出獄，刑期至98年12月30日屆滿，其假釋未經撤銷，以已執行論，有本院被告前案紀錄表在卷可考，惟此次有期徒刑之執行完畢日期，距離本案犯罪時點已逾5 年，即與累犯之要件不合。藍洺洋雖又因竊盜、施用毒品等案件，經法院分別判處罪刑後，由原審法院以100 年度聲字第729 號裁定定應執行刑為有期徒刑5 年2 月，於104 年1 月27日假釋出獄，刑期本應至105 年5 月19日屆滿，且此部分併罰之數罪，並無在前揭定刑裁定之前即已執行完畢之情形，另據本院被告前案紀錄表記載綦詳，則藍洺洋於假釋期間再犯本案，前述有期徒刑5 年2 月仍尚未執行完畢，自亦不構成累犯，附此敘明。
三、上訴駁回之理由：㈠原審以藍洺洋罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1
項、第2 項、第18條第1 項前段、刑法第11條、第2 條第2項、第321 條第1 項第1 、2 、3 款、第55條、第51條第5款等規定，並審酌藍洺洋前有多次竊盜及施用毒品之刑案紀錄，竟仍不知悛悔，為一己貪念率爾行竊，侵害賴惠美之財產法益及住居安寧，亦未能確實戒除毒癮，足認其自制力不足，難見有悔悟決心，實屬不該，惟坦承犯行之犯後態度，兼衡其職業為工，國中肄業之教育程度，家庭經濟貧寒，暨竊得之財產價值、毒品成癮性之犯罪特質等一切情狀，就其加重竊盜、施用第一級毒品犯行各量處有期徒刑1 年，並定應執行刑為有期徒刑1 年10月。復說明：⑴其竊得之玉鐲、方形黑寶石墜子各1 只，均已實際發還賴惠美，有贓物認領保管單及領據在卷可憑（警詢卷第40頁，原審卷第41頁），依修正後即現行刑法第38條之1 第5 項之規定，毋庸諭知沒收；⑵未扣案之行竊所得K 金項鍊3 條、金手鍊2 條及JEEP牌外套1 件，應依修正後即現行刑法第38條之1 第1 項、第
3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；⑶其持以行竊之螺絲起子、鐵鎚各1 支並未扣案，且乏證據證明屬藍洺洋所有，爰不併予諭知沒收；⑷扣案之甲基安非他命2 包（合計驗餘毛重1.1369公克），為第二級毒品，應依修正後即現行毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定諭知沒收銷燬；⑸扣案之吸食器1 組、電子磅秤1 具，乃藍洺洋所有、供其吸食海洛因及甲基安非他命所用之物，爰依即現行刑法第38條第2 項之規定併予宣告沒收，經核其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡藍洺洋不服，提起上訴意旨略以：伊自警詢起即均承認竊盜
、施用毒品犯行，原審量刑過重，希望能從輕量刑（本院卷第77、80頁）。惟按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100 年度台上字第5301號判決意旨參照）。原判決業以行為人之責任為基礎，衡量前揭刑法第57條所列各款情狀，始在法定刑度內，分別就加重竊盜及施用第一級毒品犯行為刑之量定，要無違反經驗法則、論理法則、比例原則，或其他逾越法律所規定範圍，抑或濫用權限之情事，自不得遽認其量刑有何不當。況藍洺洋前已有多次竊盜、施用毒品之犯罪紀錄，最近1 次之加重竊盜犯行，業經原審法院以100年度易字第335 號判決判處有期徒刑11月確定，施用毒品部分原審法院亦曾以100 年度訴字第204 號判決判處有期徒刑
1 年在案，有本院被告前案紀錄表在卷可考，惟藍洺洋仍再犯相同類型之本案，顯然猶未能改過遷善，遠離毒害，反心存僥倖，漠視法令禁制，原審僅就加重竊盜部分量處稍重於前次犯行之刑度，益徵難認有何量刑過重之情形可言。從而藍洺洋徒以前揭詞情提起上訴，為無理由，應予駁回。
參、藍洺洋業經合法傳喚，有本院送達證書2 份在卷可憑（本院卷第134 、136 頁），其無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 20 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 賴邦元法 官 劉元斐以上正本證明與原本無異。
竊盜部分不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游秀珠中 華 民 國 106 年 4 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。