臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第3181號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 裘治緯
葉梓佑李奐廷上列上訴人因被告等妨害兵役案件，不服臺灣基隆地方法院105年度訴字第255號，中華民國105年11月17日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第5143號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。
倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：
依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號、97年度台上字第1402號、98年度台上字第2133號、98年度台上字第2158號、98年度台上字第4468號、99年度台上字第482 號、99年度台上字第1318號等判決意旨參照）。又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。然上訴理由是否具體，依民國96年7 月4 日刑事訴訟法第361 條修正理由之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。
二、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告裘治緯、葉梓佑、李奐廷均係役齡男子。㈠被告裘治緯意圖避免徵兵處理，於民國86年12月26日（聲請書誤載為88年1月10日）出境後，即滯留海外未歸，經基隆市安樂區公所於104年5月7日，以基安兵字第1040005987號函催告被告裘治緯返國，惟被告裘治緯仍未返國，致未能接受徵兵處理。㈡被告葉梓佑意圖避免徵兵處理，於79年3月2日出境後，即滯留海外未歸，經基隆市安樂區公所於104年5月7日，以基安兵字第1040005987號函催告被告葉梓佑返國，惟被告葉梓佑仍未返國，致未能接受徵兵處理。㈢被告李奐廷意圖避免徵兵處理，於88年8月14日出境後，即滯留海外未歸，經基隆市安樂區公所於104年3月26日，以基安兵字第1040003966號函催告被告李奐廷返國，惟被告李奐廷仍未返國，致未能接受徵兵處理。因認被告等均涉犯妨害兵役治罪條例第3條第7款之役齡男子意圖避免徵兵處理，核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國，致未能接受徵兵處理罪嫌等語。原審以檢察官所舉事證無法證明被告裘治緯、葉梓佑、李奐廷三人確有聲請簡易判決處刑意旨所指上開役齡男子避免徵兵處理之犯行，而為被告裘治緯、葉梓佑、李奐廷均無罪之諭知。
三、檢察官上訴意旨略以：⑴役齡男子意圖避免徵兵處理，而有下列行為之一者，處五年以下有期徒刑：…七、核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國，致未能接受徵兵處理者。妨害兵役治罪條例第3條第7款定有明文，依該條款之規定，並未限定核准出境時已屆役齡者始得為該條款規範之行為人，故原審無端限縮犯罪行為主體容有未洽。⑵其次，縱行為人在國外定居，若未放棄我國國籍，對中華民國仍有服兵役之義務。被告裘治緯及李奐廷二人出境時年齡均為18歲，被告葉梓佑出國時雖年齡為11歲，均非無識之人，且均曾接受我國義務教育，其三人對於中華民國男子於屆役齡後均有服兵役之義務，應知之甚詳。⑶又被告等三人既知悉對中華民國於屆役齡後有兵役之義務，於屆役齡後竟不主動回國服役、不申報住居所，又未放棄中華民國國籍，謂無逃避兵役之意圖孰人能信。綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
四、經查，㈠原審判決已於理由內說明：
⑴按役齡男子意圖避免徵兵處理，而有下列行為之一者，處
五年以下：…七、核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國，致未能接受徵兵處理者。妨害兵役治罪條例第3條第7款固有明文。然依該條例第3條第7款規定，係以役齡男子意圖避免徵兵處理，核准出境後，屆期未歸，經合法催告仍未返國，致未能接受徵兵處理，為其構成要件。參酌91年6月26日修正時，該條規定之立法理由：…六、配合兵役法施行法第48條規定，役齡男子尚未履行兵役義務者，出境應經核准。對未經核准即出境者與經核准出境屆期無故未歸或逾期返國者；及役齡前出境返國，經核准再出境除已在國外就學符合規定者外，未在學或未符合規定就學者，應返國履行兵役義務，屆期未歸或逾期返國者應予追訴處罰，爰增訂修正條文第6款、第7款規定等語。是依該條例第3條第7款之規定，只要役齡男子一經核准出境，屆期未歸，經主管役政機關合法催告，於該役齡男子處於可接受徵兵處理之狀態，仍未返國或者逾期始返國者，均應處罰。而男子之「役齡」，觀諸兵役法第3條第1項及內政部依兵役法施行法第48條第4項授權訂定之役男出境處理辦法第2條規定，其始期為「年滿18歲之翌年1月1日」，可知男子縱使年滿18歲，於滿18歲該年之12月31日以前尚非「役齡男子」（僅為「接近役齡男子」，兵役法第3條第2項規定參照）。且依兵役法施行法第48條第1項「役齡男子尚未履行兵役義務者之出境應經核准；其申請出境之限制如下：…」及第6項「役齡男子申請出境後，屆期無故未歸或逾期返國，致未能接受徵兵處理者，依妨害兵役治罪條例之有關規定處罰」，是上開規定均係以役齡男子為規範主體，先予敘明。
⑵被告裘治緯係00年0月00日出生，於85年2月間申請出境，
經內政部移民署（前為入出境管理局）於同年2月7日審核許可，出境有效期限至86年12月31日止，被告裘治緯乃於86年12月26日出境；被告李奐廷為00年0月00日出生，於86年1月間申請出境，經移民署於同年1月17日審核許可，出境有效期限至88年12月31日止，被告李奐廷乃於88年8月14日出境等事實，有被告裘治緯及李奐廷之入出境許可申請書（原審105年度基簡字第192號卷第22頁、第24頁）及內政部移民署入出境資料（104年度偵字第5143號卷第38頁、第39頁）附卷可稽，而被告裘治緯、李奐廷二人出境時雖年滿18歲，惟依役男出境處理辦法第2條規定可知，被告裘治緯、李奐廷於滿18歲該年之12月31日以前尚非「役齡男子」，僅為接近役齡男子，此觀之前開入出境許可申請書記載「接近役齡具結出境」即明。又被告葉梓佑為00年00月0日出生，於79年3月2日出境時年僅11歲（應係滿10歲），亦有其入出境資料可稽（同前偵查卷第23頁），並非「役齡男子」或「接近役齡男子」，是以被告裘治緯、李奐廷、葉梓佑三人出境時既均非役齡男子，即與妨害兵役治罪條例第3條第7款規定「（役齡男子）核准出境後，屆期未歸…」之構成要件實有未符。
⑶再查被告裘治緯、葉梓佑、李奐廷三人於出境後滿二年未
入境，經基隆巿安樂區戶政事務所依規定分別於89年1月19日、96年10月25日、90年8月30日辦理戶籍遷出及除戶登記，有基隆巿安樂區戶政事務所通知書、戶籍資料（除戶部分）及遷出戶籍登記申請書各3紙附卷可參（原審基簡卷第9頁至第16頁），而上開遷出戶籍登記申請書之「遷出地」欄位均係載明「國外」，是被告裘治緯、葉梓佑、李奐廷三人戶籍均已分別於89年1月19日、96年10月25日、90年8月30日遭遷出、除戶而非在基隆巿安樂區原戶籍地，又被告裘治緯、葉梓佑、李奐廷亦未曾攜帶有入境章戳之我國護照或入境證副本及相關證件至戶政事務所辦理遷入登記，足認其等並未設籍於臺灣，復據其等入出境資料可知，被告三人於上開日期出境後，歷10餘年、20餘年均未再入境，顯均已定居國外無疑。況據被告葉梓佑在79年2月12日之「中華民國臺灣地區再出境申請書」所示（原審基簡卷第23頁），該申請書為海外僑胞專用，而其於79年1月30日入境後，於同年2月12日申請出境，申請事由為「依親」，出境擬往國家「哥斯大黎加」，是被告葉梓佑應具有外國籍，於79年間亦僅返回台灣1月餘即再出境，顯無久居臺灣之意。是本案雖可認為被告裘治緯、葉梓佑、李奐廷三人均具有中華民國籍，依法有服兵役之義務，然其在出境日時均非役齡男子，且出境係為往國外定居，未曾再返回臺灣，難謂係出於「避免徵兵處理」之意圖。
⑷又基隆巿安樂區公所於104年5月7日以基安兵字第1040005
987號函催告被告裘治緯、葉梓佑返國接受徵兵處理；於104年3月26日以基安兵字第1040003966號函催告被告李奐廷返國接受徵兵處理；於104年10月15日以基安兵字第0000000000號再次進行公示送達，是被告三人之徵兵程序，距離被告三人出境期日相隔10餘年至20餘年始開始辦理，則實難期被告等最後一次經核准出境台灣時，預知在10餘、20餘年後須服兵役，本案被告裘治緯、葉梓佑、李奐廷三人既已事先遷居國外，未能以其等嗣後具役齡男子身分，經以公示送達催告未返國，致未能接受徵兵處理，即論以妨害兵役治罪條例第3條第7款之罪，公訴人認被告等均涉犯該條款罪嫌，尚有未合。本案並無證據可證被告等於出境時已具役齡男子身分，且當時主觀上難謂係為避免徵兵處理而出境，無積極事證足資證明被告裘治緯等三人有檢察官所指之妨害兵役犯行，自屬不能證明被告裘治緯等三人有犯罪行為，應均為無罪之諭知。原審判決以上論斷，俱有卷存資料可資覆按，核與經驗法則、論理法則，均屬無違，亦無任何憑空推論之情事。
㈡檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法
，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，是以檢察官對於起訴之犯罪事實，應負起提出證據及說服法院對被告形成有罪心證之實質舉證責任；因此，倘負有實質舉證責任之檢察官所提出證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院對於被告形成有罪之心證，基於無罪推定之證據法則，仍應為無罪之諭知甚明（最高法院92年度台上字第2570號及93年度台非字第212號等判決意旨等參照）。
查，檢察官上訴意旨雖主張妨害兵役治罪條例第3條第7款並未限定核准出境時已屆役齡者始得為該條款規範之行為人，故原審無端限縮犯罪行為主體容有未洽及被告裘治緯、李奐廷、葉梓佑三人縱在國外定居，既然未放棄我國國籍，對中華民國仍有服兵役之義務，其等出境時均曾接受我國義務教育，是其等對於中華民國男子於屆役齡後均有服兵役之義務，皆應知之甚詳，於屆役齡後竟不主動回國服役、不申報住居所，又未放棄中華民國國籍，難謂無逃避兵役之意圖等語。然而，⑴據妨害兵役治罪條例第3條第6款、第7款之立法理由：「
配合兵役法施行法第48條規定，役齡男子尚未履行兵役義務者，出境應經核准。對未經核准即出境者與經核准出境屆期無故未歸或逾期返國者；及役齡前出境返國，經核准再出境，除已在國外就學符合規定者外，未在學或未符合規定就學者，應返國履行兵役義務，屆期未歸或逾期返國者應予追訴處罰，爰增訂修正條文第6款、第7款規定。」再參照兵役法施行法第48條第1項、第4項規定：「役齡男子尚未履行兵役義務者之出境應經核准；其申請出境之限制如下…」、「依前三項規定申請出境，其出境准許與限制事由及延期條件審核程序，由內政部擬訂處理辦法，報請行政院核定之。」及依兵役法施行法第48條第4項訂定之役男出境處理辦法第2條規定：「年滿18歲之翌年1月1日起至屆滿36歲之年12月31日止，尚未履行兵役義務之役齡男子（以下簡稱役男）申請出境，依本辦法及入出境相關法令辦理。」是知妨害兵役治罪條例第3條第7款規定之「核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國，致未能接受徵兵處理者」，該條規範之行為主體是指「役齡男子」，檢察官主張原審無端限縮犯罪主體，顯然有誤。
⑵被告裘治緯係00年0月00日出生，其自87年1月1日起至104
年12月30日除役止為役齡男子，被告葉梓佑係00年00月0日出生，其自87年1月1日起至104年12月30日除役止為役齡男子，被告李奐廷係00年0月00日出生，其自89年1月1月起至106年12月31日除役止為役齡男子；惟被告裘治緯於86年12月26日出境後，即未再入境，且於89年1月19日經基隆巿安樂區戶政事務所依規定辦理戶籍遷出及除戶，被告李奐廷於88年8月14日出境後，即未再入境，且於90年8月30日經基隆巿安樂區戶政事務所依規定辦理戶籍遷出及除戶，被告葉梓佑於79年3月2日出境，迄於104年12月31日除役前未再入境，且於96年10月25日經基隆巿安樂區戶政事務所依規定辦理戶籍遷出及除戶各情，已詳如前述。而基隆巿安樂區公所於104年5月7日以基安兵字第1040005987號函催告被告裘治緯、葉梓佑返國接受徵兵處理，及於104年3月26日以基安兵字第1040003966號函催告被告李奐廷返國接受徵兵處理，其等三人固然均為役齡男子，惟距被告三人出境期日已相隔10餘年至20餘年之久，由於其等均是遷出國外多年未歸，顯均已定居國外，實難期被告等最後一次經核准出境臺灣時，預知在10餘、20餘年後會經催告返國接受徵兵處理。況且被告三人出境後未再入境之原因甚多，檢察官未能提出證據證明被告三人知悉已被催告返國接受徵兵處理而未於催告6個月期間內返國，意圖避免徵兵處理，自不能以其等於10餘至20餘年後經原戶籍所在之基隆市安樂區公所以公示送達方式送達返國接受徵兵處理催告後，未於催告 6個月期間內返國接受徵兵處理，即認其等有避免徵兵處理之意圖甚明。
⑶況且被告裘治緯、葉梓佑、李奐廷均已遷出國外，基隆市
安樂區公所前揭返國催告以郵務送達方式送達至被告三人原先戶籍時均遭退回，其等當時均在國外，基隆市安樂區公所乃於104年10月15日公示送達催告被告三人返國依法接受徵兵處理，此有基隆市安樂區公所104年10月15日基安兵字第1040013728號公告可稽（同前偵查卷第6頁正反面），而上開催告本應於外國送達，因不能依行政程序法第86條之規定辦理或預知雖依該規定辦理而無效，應依同法第78條第1項第3款為公示送達，因此依同法第81條規定公告後經60日發生送達效力，而役男出境處理辦法第13條第1項第4款第1目規定「對出境逾期未返國役男，以公文對本人、戶長或其家屬進行催告程序，其催告期間為六個月」，此由基隆市安樂區公所催告被告三人返國之通知函主旨均記載：「台端係超過就學最高年限之未役役男，為維護台端權益，請於文到後6個月回國接受兵處理」（同前偵查卷第3頁正反面），是該催告返回通知於公示送達經60日發生送達效力（104年12月14日）後被告三人須於6個月內返國接受徵兵處理，惟於6個月催告期間屆至前被告裘治緯、葉梓佑均已除役。
五、綜上，本件檢察官上訴，未提出其他補強證據，可資證明被告裘治緯、葉梓佑、李奐廷三人確有妨害兵役治罪條例第3條第1項第7款之役齡男子避免徵兵處理犯行，徒憑已經原審摒棄不採之事證，重為事實上之爭辯，置原審明白之論斷於不顧，未依憑卷內證據資料，明確指出原審所為證據證明力之判斷有何違背經驗、論理法則等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。衡以首開規定及說明，檢察官不服原判決提起上訴，並未提出合於刑事訴訟法第361條第2項規定之具體理由，與未提出具體理由無異，其上訴不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 30 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 陳美彤法 官 林婷立以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜雅中 華 民 國 105 年 12 月 30 日