臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第3220號上 訴 人即 被 告 陳良偉選任辯護人 鄭聯芳律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第567號，中華民國105年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳良偉明知甲基安非他命為毒品危害防制條例公告列管之第二級毒品，不得持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話作為聯繫販毒之工具，而於如附表編號1至3「交易時間」、「交易地點」欄所示之時間、地點，以「販賣毒品之價格及重量」欄所示之價格、數量，販賣第二級毒品甲基安非他命予蘇宏志。
二、陳良偉明知其未持有第二級毒品甲基安非他命可供販售他人，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國105年5月起至同年7月5日間之某日，在臺灣某不詳處所，向蘇宏志佯稱願以新臺幣（下同）500元價格，出售重量不詳之甲基安非他命1包，致蘇宏志陷於錯誤而應允購買。嗣於某日凌晨2、3時許，在桃園市○○區○○○街某工廠外，陳良偉將重量不詳之白色結晶體1包交予蘇宏志，佯稱該包物品即為約定交易之第二級毒品甲基安非他命，並向蘇宏志收取現金500元，蘇宏志返回住處，欲施用該包白色結晶體之際，始悉受騙。
三、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮內政部刑事警察局偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，部分固為傳聞證據，然經檢察官、被告陳良偉及其辯護人於本院表示同意作為證據（見本院卷第112-116頁），本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。
二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、犯罪事實一部分：
(一)訊據被告陳良偉固坦承有於如附表編號1至3「通話時間」欄所示時間，分別以門號0000000000號行動電話與蘇宏志聯繫，並約定交易第二級毒品甲基安非他命之時間、地點，亦坦承有於如附表編號1至3「交易時間」、「交易地點」欄所示時間、地點，各交付甲基安非他命1包予蘇宏志，並向蘇宏志收取各該「販賣毒品之價格及重量」欄所示現金之事實，惟矢口否認有販賣以營利之主觀意圖，辯稱：伊身上沒有毒品可供販售，伊是因為蘇宏志有施用毒品之需要，才幫蘇宏志跟游聖偉購買毒品，伊沒有賺蘇宏志的錢，蘇宏志拿多少錢給伊，伊就幫他跟游聖偉拿等量的毒品等語；被告之辯護人為其辯護略以：被告係替蘇宏志購買毒品，並非販賣毒品予蘇宏志，亦非為游聖偉促銷毒品，係受人之託而替施用者購買等語。經查：
1.被告分別於如附表編號1至3所示之交易時間，在桃園市○○區○○路○○○號附近加水站，將如附表編號1至3所示之第二級毒品甲基安非他命交付蘇宏志，蘇宏志亦分別給付各該編號所示之現金作為對價等情，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷一第14頁反面-15頁正面、原審卷二第12-13頁正面、本院卷第107-111頁），且經證人蘇宏志於警詢、偵訊及原審審理時證述明確（見臺灣桃園地方法院檢察署105年度他字第1040號卷〈下稱他字卷〉第67-71、127-130頁、臺灣桃園地方法院105年度訴字第567號卷〈下稱原審卷〉二第36-38頁），並有證人蘇宏志與被告間詳如後述之通訊監察譯文在卷可稽（見他字卷第67-71頁）。衡之證人蘇宏志就其與被告交易之時間、地點、毒品種類、金額、是否拿取毒品及給付價金等主要犯罪事實，於警詢、偵訊及原審審理時均為一致之證述，且證人蘇宏志與被告並無怨隙，既經依法於偵查及原審具結後而為陳述，自無甘冒偽證罪責而設詞搆陷被告之必要，是證人蘇宏志上開證述，應堪採信。起訴書雖未記載被告與蘇宏志交易毒品之時間，惟被告與蘇宏志均坦承附表編號1至3所示之毒品交易業已完成，佐以被告與蘇宏志通訊監察譯文之對話時間，足認各該次交易之犯罪時間應如附表編號1至3「交易時間」欄所示。又如附表編號3所示之交易地點，應係桃園市○○區○○路○○○號附近加水站，此徵之證人蘇宏志之證述（見原審卷二第38頁正面）及通訊監察譯文所示通話地點甚明。起訴書就如附表編號3所示交易地點，記載為桃園市○鎮區○○路○○○號附近加水站，應有誤會，惟不影響社會基本事實同一性，應由本院逕予更正。
(二)按毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不予寬貸之犯罪行為，衡諸常情，倘非有利可圖，持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人，甘冒再次向他人購買時，遭查獲移送法辦之危險之理；而毒品本無一定之公定價格，是各次買賣之價格，當亦有所差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致，因此，販賣利得，除經被告坦承或其價量至臻明確外，確實難以究其原委，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查本件被告為智識正常之成年人，對於毒品價格昂貴、取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價、毒品量差或投機貪圖小利，衡情當無甘冒重典依購入價格轉售之理。被告固否認有何販賣甲基安非命予蘇宏志以營利之意圖，並辯稱：伊是幫蘇宏志購買，毒品都是跟游聖偉拿的等語，並無賺錢等語。惟查：
1.被告持用之門號0000000000號行動電話與蘇宏志所持用之門號0000000000號行動電話，有如下對話內容：
⑴如附表編號1所示部分：
①105年4月11日1時45分之通話內容，有通訊監察譯文可佐（見他字卷第67頁）：
蘇宏志：偉仔，你打給我喔？陳良偉：對啊。
蘇宏志：怎樣？陳良偉：沒啦，想說最近比較欠錢，看你有沒有需要？蘇宏志：500，現在啦。
陳良偉：好啊，在哪？蘇宏志：家裡，我等你。
陳良偉：好。
②105年4月11日2時13分之通話內容，有通訊監察譯文可佐（見他字卷第67頁）：
蘇宏志：多久會到？陳良偉：差不多20分鐘。
蘇宏志：好，我等你，快點阿。
陳良偉：好。
③105年4月11日2時21分之通話內容，有通訊監察譯文可
佐（見他字卷第67頁）陳良偉：你在哪？我到了啊。
蘇宏志：痾？④105年4月11日10時36分之通話內容，有通訊監察譯文可佐（見他字卷第67頁）：
蘇宏志：怎樣？陳良偉：你誰？蘇宏志：我阿志啦。
陳良偉：不好意思，我剛剛不小心按到的。
蘇宏志：不要緊、不要緊。
陳良偉：你還有要？⑤105年4月11日10時36分之通話內容，有通訊監察譯文可佐（見他字卷第67-68頁）：
蘇宏志：你剛剛說怎樣？陳良偉：哈哈，你還有需要嗎？蘇宏志：沒有了啦，你的500才這樣，沒多少。
陳良偉：這次會多給你啊。
蘇宏志：真的假的啦？陳良偉：真的啊。
蘇宏志：沒有啦，你那個貨，我不相信啦。
陳良偉：沒關係，你可以看過再說。
蘇宏志：你要讓我相信你，要做給我看啦。
蘇宏志：好啊。
陳良偉：別誤會啊。
陳良偉：我說你可以先看到再來交不要緊。
蘇宏志：好啦、好啦。
陳良偉：你一直好，是什麼時候。
蘇宏志：我不知道咩。
陳良偉：好啦。
⑵如附表編號2所示部分
①105年4月12日12時33分之通話內容，有通訊監察譯文可佐（見他字卷第68頁）：
蘇宏志：你現在還有在弄嗎？陳良偉：有啊。
蘇宏志：好啊，500啦。
陳良偉：一樣嘛？蘇宏志：對啦。
陳良偉：在哪？蘇宏志：在家啊，我剛下班。
陳良偉：好，我馬上到。
②105年4月12日12時44分之通話內容，有通訊監察譯文可佐（見他字卷第69頁）：
蘇宏志：少偉有在嗎？洪曉萍：有，我們在穿衣服要出門了。
蘇宏志：這樣喔，我在下面等你就好了。
陳良偉：你說哪邊？蘇宏志：加水站這邊啦。
陳良偉：好。
⑶如附表編號3所示部分：
①105年4月29日8時03分之通話內容，有通訊監察譯文可佐（見他字卷第70頁）：
蘇宏志：你打電話給我嗎？洪曉萍：我是阿偉他女朋友。
蘇宏志：喂？陳良偉：對。
蘇宏志：怎樣？陳良偉：我說你有需要嗎？蘇宏志：需要啦，但是我現在沒有多餘的錢耶，500我可能沒辦法耶。
陳良偉：不管多少啦。
蘇宏志：300可以嗎？陳良偉：可以啊。
蘇宏志：現在嗎？陳良偉：現在可以。
蘇宏志：好啦，我在家裡等。
陳良偉：好，掰掰。
②105年4月29日8時56分之通話內容，有通訊監察譯文可佐（見他字卷第70頁）：
陳良偉：阿志喔，我們再1分鐘就到了。
蘇宏志：1分鐘嗎？③105年4月29日8時59分之通話內容，有通訊監察譯文可佐（見他字卷第70頁）：
蘇宏志：我下來了。
陳良偉：好。
觀之被告與蘇宏志之上開通訊對話內容，如附表編號1、3所示通話，均係被告主動撥打電話詢問蘇宏志是否需要購買毒品。其中：
①如附表編號1所示部分之對話內容，蘇宏志先向被告提
出購買500元毒品要約，經被告應允，雙方即達成交易毒品之合意，並於同日完成買賣。嗣被告於同日再次詢問蘇宏志是否需要購買毒品，經蘇宏志在電話中抱怨前次交付之毒品數量太少，被告隨即允諾下次交易時，毒品數量會多給一些，並同意蘇宏志可以先看過毒品後，再決定是否購買。衡諸社會常情，倘若被告係單純替蘇宏志向毒品上游購買毒品，而未從中獲利，如蘇宏志不滿意被告所交付毒品之品質或數量，被告大可直接告知蘇宏志，其只是無償為蘇宏志代向毒品上游聯繫及取得毒品，對於所交付毒品之數量，悉由毒品上游決定，其個人並無決定權利，並拒絕再無償為蘇宏志代購，始合乎常理，然被告於該次通話中，卻一再向蘇宏志保證下次交付毒品之數量，顯見被告對於是否販售及販售毒品之條件，有相當之決定權，與單純無償代蘇宏志向毒品上游購入毒品之情形有別。又被告於該次對話中，一開始即表明其「最近比較欠錢」，因而主動去電聯絡蘇宏志，並於蘇宏志回電時再次主動詢問有無購買毒品需求，且經蘇志宏表示對其所交付毒品沒有信心時，被告即回以「沒關係，你可以看過再說」、「我說你可以先看到再來交不要緊」等語，其積極向蘇志宏遊說勸誘兜售毒品之情，灼然甚明。以被告不惜甘冒毒品交易罪責，且花費相當時間及勞費進行毒品交易以觀，益徵被告透過該次毒品交易，確可獲取相當利益。
②如附表編號3所示部分之對話內容，經蘇宏志詢問被告
可否僅購買300元之毒品後，被告立即表示不管購買多少都可以，足認被告確係居於販毒者地位與蘇宏志談論毒品交易條件，並非僅單純無償代蘇宏志向毒品上游購買毒品。況倘蘇宏志僅係透過被告尋求購買毒品之管道，被告為避免自己參與毒品交易為偵查人員查獲之風險，大可將其取得毒品來源之管道告知蘇宏志，或僅代為向毒品上游告知蘇宏志所欲購入之毒品數量、價格，而由蘇宏志與毒品上游自行交易，絕無屢次主動撥打電話向蘇宏志勸誘兜售毒品之後，親自出門向毒品上游取得毒品，再持至指定地點交給蘇宏志之理，足認被告確有販賣以營利之主觀意圖無訛。
③觀之如附表編號2所示部分之對話內容，該次是蘇宏志
打電話給被告，並表示要購買500元之毒品，經被告應允而於同日完成交易，衡諸此次通話時間與前次僅相隔一天，而蘇宏志於電話中僅表示要「500」，被告隨即回問「一樣嘛？」，並表示「馬上到」，立即同意交易金額，顯示被告確係居於販毒者之地位交易毒品無訛。
2.被告雖另於原審辯稱：如附表編號1所示部分，係因伊缺錢，游聖偉要伊幫忙找人購買毒品，才願意借錢給伊，如附表編號3所示部分，是因游聖偉在其租屋處，伊才打電話問蘇宏志是否有需要等語。惟查，證人游聖偉於原審審理時證稱：伊與被告只是普通朋友，彼此沒有債權債務關係等語在卷（見原審卷二第30-31頁），無從證明被告所辯為真。又對於如附表編號1所示部分之毒品交易過程，被告先於警詢時供稱：105年4月11日那天游聖偉要伊拿現金還錢，伊因身上沒錢，游聖偉要伊幫忙找客戶購買毒品，伊因而打給蘇宏志詢問是否有需要等語（見他字卷第49頁反面），於偵訊時改稱：蘇宏志打電話給伊，要伊幫他拿價值500元的毒品，伊先去游聖偉住處拿毒品後，再到蘇宏志住處附近加水站交貨等語（見臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第15005號卷〈下稱偵字卷〉第26頁），於原審審理時再改稱：那時伊身上沒錢，游聖偉答應借錢給伊，但要伊問朋友是否有要購買毒品，才願意借錢給伊等語（見原審卷二第34頁反面），觀諸被告上開所述，其對於主動撥打電話向蘇宏志兜售甲基安非他命之原因，究係因游聖偉要求還錢，始應游聖偉要求撥打電話，抑或被告有向游聖偉借錢需求，而應游聖偉要求撥打電話，歷次供述不一，已非無疑。又對於如附表編號3所示部分之交易毒品經過，被告於偵訊時供稱：105年4月29日那天，蘇宏志跟伊拿價值300元之毒品，伊表示300元很難處理，故提議由伊出200元加上蘇宏志的300元，向游聖偉的小弟購買毒品，但蘇宏志拒絕，因為蘇宏志希望一手交錢一手交貨等語（見偵字卷第27頁），然於原審訊問時改稱：因為那時候伊有先跟游聖偉買甲基安非他命，施用後尚有剩餘，剛好蘇宏志有需要，伊就轉交給蘇宏志，並跟蘇宏志收取300元等語（見原審卷一第15頁），於原審審理時再改稱：當時是因為游聖偉在其租屋處，伊才打電話給蘇宏志詢問是否需要毒品，伊沒有拿到任何好處等語（見原審卷二第35頁），被告對其主動撥打電話給蘇宏志之原因，語焉不詳，對於該次交易經過，前後所述亦有出入，實難採信。衡諸政府查緝毒品交易甚嚴，毒品取得不易，佐以證人蘇宏志於原審證述：「（問：你跟被告交情如何？）沒有任何交情。（問：你平時會與被告通電話？）我只有需要毒品時才會跟他通電話，其餘時候我都在工作，不會跟被告通電話」等語（見原審卷二第37頁正面），足證被告與蘇宏志係因蘇宏志有購買毒品需求，而經朋友介紹認識，其等認識時間尚短，且除交易毒品之外，並無何私交，益見倘非被告因認有利可圖，覬覦可從中賺取差價，絕無多次主動撥打電話向蘇宏志兜售，並甘冒查緝風險而不惜花費時間與勞費多方奔走進行交易毒品之可能，堪認被告就如附表編號1至3所示各該次甲基安非他命之交易行為，確有從中賺取買賣價差以營利之意圖及情事甚明。被告上開所辯，與上開事證不合，且違反經驗法則，應係臨訟卸責避就之詞，難認可採。
二、犯罪事實二部分：此部分犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷一第15頁正面、原審卷二第12頁反面-13頁正面、34頁、本院卷第107-111、183頁），核與證人蘇宏志於偵查中證述：「...最後1次交易時，我跟他約在位於○○區○○○街的工廠外面，凌晨2、3時許交易，我交付他500元現金，要買安非他命，他卻給我一包冰糖，我是回家施用後才發現是冰糖」等語之情節大致相符（見他字卷第129頁），足認被告自白與事實相符，是被告確有施用詐術，使蘇宏志陷於錯誤而交付財物無訛，上開犯罪事實洵堪認定。
三、綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：
(一)核被告就犯罪事實一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實二所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
(二)被告持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
(三)被告所犯販賣第二級毒品罪（3罪）、詐欺取財罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(四)被告前於：①101年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102年度桃簡字第111號判決判處有期徒刑3月確定，②102年間因施用第二級毒品案件，經同院以102年度桃簡字第243號判決判處有期徒刑2月確定，上揭①、②所示之罪所處之刑，經同院以102年度聲字第4003號裁定定應執行有期徒刑4月確定（下稱甲案）；③102年間因施用第二級毒品案件，經同院以102年度桃簡字第1628號判決判處有期徒刑3月確定，④102年間因施用第二級毒品案件，經同院以102年度桃簡字第1895號判決判處有期徒刑4月確定，上開③、④所示之罪所處之刑，經同院以103年度聲字第1852號裁定定應執行有期徒刑5月確定（下稱乙案），上揭甲、乙二案所示之應執行刑，經入監接續執行，於103年7月15日縮刑期滿執行完畢。此有本院之被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第69-73頁），其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應均依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並各加重其刑（惟販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項之規定，不得加重）。
(五)本件並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：
1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院103年度台上字第1382號判決要旨參照）。
2.被告雖主張其業已供出毒品來源為游聖偉，應依毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑。惟查，偵查機關迄今並未因被告供述毒品來源為游聖偉，因而查獲其他正犯或共犯一節，復有臺灣桃園地方法院檢察署105年10月13日桃檢坤荒105偵15005字第088713號函、新竹縣政府警察局竹北分局105年10月24日竹縣北警偵字第1050020144號函、本院公務電話查詢紀錄表及本院之被告前案紀錄表（游聖偉）等附卷可稽（見原審卷二第20、22-23頁、本院卷第138-166頁），足認游聖偉迄今確未因被告供述而為偵查機關查獲，難認被告就犯罪事實一所示犯行，符合毒品危害防制條例第17條第1項規定。被告及辯護人上訴主張犯罪事實一所示犯行均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，難認可採。
3.被告聲請傳喚證人洪曉萍、陳古美英、辯護人聲請傳喚證人游聖偉，待證事實均為被告之毒品來源為游聖偉（見本院卷第117、180頁）。然查，姑不論證人游聖偉業於原審依法具結後否認為被告所指販賣甲基安非他命之毒品來源（見原審卷二第31頁正面），辯護人聲請再次傳喚證人游聖偉，本院認欠缺調查必要性；況上開規定所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言，是縱證人洪曉萍、陳古美英均為有利被告之供述，亦與毒品危害防制條例第17條第1項所定要件不合，本院認並無調查之必要，應予駁回。
(六)本件並無毒品危害防制條例第17條第2項之適用：
1.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。題旨所示，甲承認合資購買毒品云云，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議參照）。又按毒品條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年度台上字第3383號判決要旨參照）。
2.查被告就犯罪事實一之附表編號2、3所示部分，前於警詢均否認有交易成功（見他字卷第50-51頁），就附表一編號1所示部分，雖坦承有交易成功，但否認知悉毒品重量，且並未坦承有販賣行為（見他字卷第49頁反面-50頁正面），就此部分販賣犯行，於檢察官105年7月5日偵訊時，就附表編號1所示部分，辯稱其係被游聖偉、王紹傑押過去，該次是由王紹傑與蘇宏志交易，就附表編號2、3所示部分，均否認有交易成功（見他字卷第133頁），嗣於同年月26日檢察官訊問時另辯稱：「（問：〈提示C1-1至1-5通訊監察譯文〉內容為何？）這是我跟蘇（宏志）的對話，他打給我要500，是指請我幫他拿價值500元的安非他命，然後我就先○○○區○○路好樂迪附近游聖偉住處跟他拿價值500元安非他命，接下來我再到蘇（宏志）住處朋的加水站拿安非他命給他，並跟他收取500元，...收完後我把錢拿給游（聖偉），我自己沒有獲利...。之後上午10時我在游（聖偉）處，蘇（宏志）打給我，我問他是否還要，蘇（宏志）說他覺得前開安非他命數量太少，不過這次我們沒有交易。（〈提示C2-1至
2 -2通訊監察譯文〉內容為何？）...當時我跟女友正準備要去吃飯，加上我身上沒有安非他命，所以沒跟蘇（宏志）交易，且我當時跟游（聖偉）正在吵架，被游（聖偉）打。...（〈提示C4-1至4-3通訊監察譯文〉內容為何？）...蘇（宏志）要跟我拿價值300元安非他命，我騎機車載洪（曉萍）確實有過去加水站找蘇（宏志），我說300元很難處理，所以建議我出200元加上蘇（宏志）的300元，把錢交給我，然後我再過去跟游（聖偉）的小弟買安非他命，但蘇（宏志）拒絕，因為他希望一手交錢一手交貨」等語（見偵字卷第26-27頁），亦僅供稱如附表編號1所示部分有交易成功，但係無償幫助蘇宏志代購甲基安非他命，而非販賣，至於附表編號2、3所示部分，則均否認交易成功；且於原審、本院審理中固均坦承有交易成功，但均辯稱：伊並沒有賺蘇宏志的錢，只是幫蘇宏志代買等語，惟被告此部分辯解與事實不合，已如前述，揆諸前揭說明，自不能認被告於偵查及審判中已自白如附表編號1至3所示販賣甲基安非他命之犯罪事實。被告及辯護人上訴主張被告業於偵查及審判中自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，並非事實，難認可採。
(七)刑法第59條規定之適用：
1.按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交易者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。然依刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。
2.查被告就如附表編號1至3所示各次販賣第二級毒品犯行，交易金額僅500元、300元，金額甚小，其因一時牟利致肇犯行，危害程度亦非甚廣，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，惡性尚非重大不赦，如對被告遽論科以此重典，不免過苛，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定就被告所犯如附表編號1至3所示犯行，均予減輕其刑。檢察官於本院審理時指摘原審就被告此部分犯行適用刑法第59條規定，有所不當（見本院卷第112頁），為無理由。
(八)按刑有加重及減輕者，先加後減，刑法第71條第1項有明文。被告所犯3次販賣第二級毒品罪，均有前揭刑法第47條第1項加重其刑、刑法第59條之適用，應依法先加而後減之。
五、駁回上訴之理由及依據：
(一)原審調查審理後，因認被告上開犯行均堪認定，而予論科，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項、刑法第2條第2項、第11條、第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項、第59條、刑法施行法第1條之1第1項等規定，審酌被告為謀不法利益而販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，助長毒品氾濫，戕害他人健康，減損勞動生產力，影響社會層面至深，犯罪情節本屬不輕，又被告因一時貪念，明知交付之白色結晶體為冰糖，猶向蘇宏志佯稱為甲基安非他命，致蘇宏志陷於錯誤，所為實無足取，兼衡被告販賣毒品之數量、價額非鉅，而詐欺金額甚小，暨其犯罪之動機、目的、手段及本案犯罪所生之危害等一切情狀，分別量處有期徒刑3年8月、3年8月、3年8月、3月，就不得易科罰金之罪部分（即犯罪事實一所示部分），定應執行刑為有期徒刑7年2月，並就得易科罰金之罪部分（即犯罪事實二所示部分），諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準；並就沒收部分說明略以：①被告就犯罪事實一（即如附表編號1至3）所示3次販賣第二級毒品之所得，分別為500元、500元及300元，犯罪事實二所示詐欺取財之犯罪所得為500元，均未扣案，然係被告犯罪所得之財物，均依刑法第38條之1第1項規定，於各該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額，②未扣案之門號0000000000之行動電話1支（含SIM卡1張），係被告與蘇宏志用以聯繫本案販賣第二級毒品所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收，併依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，③上開宣告之多數沒收，應依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。經核原審認事用法均無違誤，被告上訴猶執前詞，否認犯罪事實一所示犯行，難認可採。
(二)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。次按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，為定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年（本院按修正前最長不得逾20年），資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用情形，即不得任意指其為違法（最高法院100年度台抗字第440號裁定要旨參照）。經查：
1.本件被告就犯罪事實一部分，所犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第二級毒品罪其刑，其法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」，就犯罪事實二部分，所犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，其法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，且被告所犯販賣第二級毒品罪、詐欺取財罪，均應依累犯規定加重其刑，而原審就販賣第二級毒品罪部分，業均依刑法第59條規定酌減其刑，且於量刑理由，復已詳為說明審酌前揭各項科刑情狀，僅分別判處有期徒刑3年8月、3年8月、3年8月、3月，均遠不及法定刑之中度，實屬從低度量刑。
就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，尚難認其量刑有何不當。又被告於本院審理時並未與被害人蘇宏志達成和解（見本院卷第184頁），縱犯罪事實二所示犯行，其詐得財物僅500元，確屬有限，然本院審理時之科刑情狀與原審既無何具體改變，仍難認有撤銷原判決，改量處較原審更輕之刑之餘地。被告及其辯護人主張原審就此部分量刑過重，亦無理由。
2.且原審就被告所犯不得易科罰金之罪所處之刑（即犯罪事實一部分），定其應執行之刑為有期徒刑7年2月，已將宣告刑總和有期徒刑11年，減去有期徒刑3年10月，並未以實質累加之方式定應執行刑，顯已考量被告所犯均係罪質相同之販賣第二級毒品，且犯罪動機、行為模式相同，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，尚難認其量刑有何不當。
六、綜上所述，原判決已於判決理由中詳予論述被告有罪科刑之證據及理由，經核認事用法均無違背經驗法則及論理法則，量刑亦屬妥適。被告上訴仍執前詞指摘原判決違法或量刑不當，無非係就經原審詳為審酌之相同事證，再為爭執，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 23 日
刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝
法 官 許文章法 官 吳秋宏以上正本證明與原本無異。
犯罪事實一部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
犯罪事實二部分，不得上訴。
書記官 傅國軒中 華 民 國 106 年 2 月 23 日附表┌──┬───────┬───────┬───────┬──────┬─────┬───────────┐│編號│通話時間 │交易時間 │交易對象 │交易地點 │販賣毒品之│通訊監察譯文 ││ │ │ │ │ │價格及重量│ │├──┼───────┼───────┼───────┼──────┼─────┼───────────┤│一 │105年4月11日凌│105年4月11日凌│蘇宏志 │桃園市蘆竹區│以500元之 │A：陳良偉(0000000000) ││ │晨1時45分 │晨2時許 │ │大竹路303 號│價格，販售│B：蘇宏志(0000000000) ││ │ │ │ │附近加水站 │重量不詳之├───────────┤│ │ │ │ │ │甲基安非他│(105年4月11日1時45分) ││ │ │ │ │ │命1包 │B：偉仔，你打給我喔？ ││ │ │ │ │ │ │A：對啊。 ││ │ │ │ │ │ │B：怎樣？ ││ │ │ │ │ │ │A：沒啦，想說最近比較 ││ │ │ │ │ │ │ 欠錢，看你有沒有需 ││ │ │ │ │ │ │ 要？ ││ │ │ │ │ │ │B：500，現在啦。 ││ │ │ │ │ │ │A：好啊，在哪？ ││ │ │ │ │ │ │B：家裡，我等你。 ││ │ │ │ │ │ │A：好。 ││ │ │ │ │ │ ├───────────┤│ │ │ │ │ │ │(105年4月11日2時13分) ││ │ │ │ │ │ │B：多久會到？ ││ │ │ │ │ │ │A：差不多20分鐘。 ││ │ │ │ │ │ │B：好我等你，快點阿。 ││ │ │ │ │ │ │A：好。 ││ │ │ │ │ │ ├───────────┤│ │ │ │ │ │ │(105年4月11日2時21分) ││ │ │ │ │ │ │A：你在哪？我到了啊。 ││ │ │ │ │ │ │B：痾？ ││ │ │ │ │ │ ├───────────┤│ │ │ │ │ │ │(105年4月11日10時36分)││ │ │ │ │ │ │B：怎樣？ ││ │ │ │ │ │ │A：你誰？ ││ │ │ │ │ │ │B：我阿志啦。 ││ │ │ │ │ │ │A：不好意思，我剛剛不 ││ │ │ │ │ │ │ 小心按到的。 ││ │ │ │ │ │ │B：不要緊、不要緊。 ││ │ │ │ │ │ │A：你還有要？ ││ │ │ │ │ │ ├───────────┤│ │ │ │ │ │ │(105年4月11日10時36分)││ │ │ │ │ │ │B：你剛剛說怎樣？ ││ │ │ │ │ │ │A：哈哈，你還有需要嗎 ││ │ │ │ │ │ │ ？ ││ │ │ │ │ │ │B：沒有了啦，你的500才││ │ │ │ │ │ │ 這樣，沒多少。 ││ │ │ │ │ │ │A：這次會多給你啊。 ││ │ │ │ │ │ │B：真的假的啦。 ││ │ │ │ │ │ │A：真的啊。 ││ │ │ │ │ │ │B：沒有啦，你那個貨， ││ │ │ │ │ │ │ 我不相信啦。 ││ │ │ │ │ │ │A：沒關係，你可以看過 ││ │ │ │ │ │ │ 再說。 ││ │ │ │ │ │ │B：你要讓我相信你，要 ││ │ │ │ │ │ │ 做給我看啦。 ││ │ │ │ │ │ │A：好啊。 ││ │ │ │ │ │ │B：別誤會啊。 ││ │ │ │ │ │ │A：我說你可以先看到再 ││ │ │ │ │ │ │ 來交不要緊。 ││ │ │ │ │ │ │B：好啦好啦。 ││ │ │ │ │ │ │A：你一直好，是什麼時 ││ │ │ │ │ │ │ 候。 ││ │ │ │ │ │ │B：我不知道咩。 ││ │ │ │ │ │ │A：好啦。 │├──┼───────┼───────┼───────┼──────┼─────┼───────────┤│二 │105年4月12日中│105年4月12日中│蘇宏志 │桃園市蘆竹區│以500元之 │A：陳良偉(0000000000) ││ │午12時33分 │午12時許 │ │大竹路303 號│價格，販售│B：蘇宏志(0000000000) ││ │ │ │ │附近加水站 │重量不詳之├───────────┤│ │ │ │ │ │甲基安非他│(105年4月12日12時33分)││ │ │ │ │ │命1包 │B：你現在還有在弄嗎？ ││ │ │ │ │ │ │A：有啊。 ││ │ │ │ │ │ │B：好啊，500啦。 ││ │ │ │ │ │ │A：一樣嘛？ ││ │ │ │ │ │ │B：對啦？ ││ │ │ │ │ │ │A：在哪？ ││ │ │ │ │ │ │B：在家啊，我剛下班。 ││ │ │ │ │ │ │A：好我馬上到。 ││ │ │ │ │ │ ├───────────┤│ │ │ │ │ │ │(105年4月12日12時44分)││ │ │ │ │ │ │B：少偉有在嗎？ ││ │ │ │ │ │ │A：(洪曉萍)有，我們在 ││ │ │ │ │ │ │ 穿衣服要出門了。 ││ │ │ │ │ │ │B：這樣喔，我在下面等 ││ │ │ │ │ │ │ 你就好了。 ││ │ │ │ │ │ │A：你說哪邊？ ││ │ │ │ │ │ │B：加水站這邊啦。 ││ │ │ │ │ │ │A：好。 │├──┼───────┼───────┼───────┼──────┼─────┼───────────┤│三 │105年4月29日上│105年4月29日上│蘇宏志 │桃園市蘆竹區│以300元之 │A：陳良偉(0000000000) ││ │午8 時03分許 │午9 時許 │ │大竹路303號 │價格，販售│B：蘇宏志(0000000000) ││ │ │ │ │附近加水站（│重量不詳之├───────────┤│ │ │ │ │起訴書誤載為│甲基安非他│(105年4月29日8時03分) ││ │ │ │ │桃園市平鎮區│命1包 │B：你打電話給我嗎？ ││ │ │ │ │平等路117號 │ │A：(洪曉萍)我是阿偉他 ││ │ │ │ │，應予更正）│ │ 女朋友。 ││ │ │ │ │ │ │B：喂。 ││ │ │ │ │ │ │A：對。 ││ │ │ │ │ │ │B：怎樣？ ││ │ │ │ │ │ │A：我說你有需要嗎？ ││ │ │ │ │ │ │B：需要啦，但是我現在 ││ │ │ │ │ │ │ 沒有多餘的錢耶，500││ │ │ │ │ │ │ 我可能沒辦法耶。 ││ │ │ │ │ │ │A：不管多少啦。 ││ │ │ │ │ │ │B：300可以嗎？ ││ │ │ │ │ │ │A：可以啊。 ││ │ │ │ │ │ │B：現在嗎？ ││ │ │ │ │ │ │A：現在可以。 ││ │ │ │ │ │ │B：好啦，我在家裡等你 ││ │ │ │ │ │ │ 。 ││ │ │ │ │ │ │A：好掰掰。 ││ │ │ │ │ │ ├───────────┤│ │ │ │ │ │ │(105年4月29日8時56分) ││ │ │ │ │ │ │A：阿志喔，我們再1分鐘││ │ │ │ │ │ │ 就到了。 ││ │ │ │ │ │ │B：1分鐘嗎？ ││ │ │ │ │ │ ├───────────┤│ │ │ │ │ │ │(105年4月29日8時59分) ││ │ │ │ │ │ │B：我下來了。 ││ │ │ │ │ │ │A：好。 │└──┴───────┴───────┴───────┴──────┴─────┴───────────┘附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。