臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第492號上 訴 人即 被 告 陳坤樹指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院104 年度訴字第164號，中華民國104年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第1608號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳坤樹明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款列管之第三級毒品，不得非法持有純質淨重達20公克以上，因染有施用第三級毒品愷他命惡習，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國104年1月31日或同年2月1 日某時，在新竹市○區○○路與北大路口某夜店內，以新台幣（下同）7、8萬元之價格，向綽號「阿豪」成年男子，購買純質淨重20公克以上之愷他命42包、愷他命23瓶而持有之，期間，並曾抽取部分愷他命施用。嗣於104年2月2日3時30分許，在新竹市○區○○路0段000號2樓之6租屋處為警查獲，經其同意執行搜索，扣得上開第三級毒品愷他命42包、愷他命23瓶（合計驗前總實稱毛重484.8公克，總淨重398.1338公克，鑑定用罄0.1962公克，驗餘總淨重397.9376公克，驗前總純質淨重391.9009公克）及電子磅秤1台。
二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、起訴事實之認定㈠按檢察官提起公訴，應於起訴書內記載犯罪事實及證據並所
犯法條，關於「犯罪事實」應如何記載，法律雖無明文規定，惟因檢察官敘明之起訴事實即為法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，故其記載內容必須「足以表明其起訴範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，始為完備（最高法院98年度台上字第7975號判決要旨參照）；檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，亦非不得本於自己法律上之確信，於不影響基本社會事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實（最高法院104年度台上字第965號判決參照）。
㈡矧本件起訴書於犯罪事實欄記載「陳坤樹基於販賣第三級毒
品愷他命之犯意」、「伺機出售予不特定人牟利」等語，另於證據並所犯法條欄則記載「係犯毒品危害防制條例第5 條第3 項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌」等語，是以本件起訴事實究係販賣第三級毒品未遂罪嫌，抑或意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，即有未明，惟此經檢察官於本院準備程序中稱：原審檢察官並沒有就販賣部分處理，起訴範圍應該是意圖販賣而持有，請將起訴書事實欄補充更正為買入後基於意圖販賣而持有等語（本院卷第40頁反面），是本件起訴之犯罪事實，係指被告被訴違反毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，合先敘明。
二、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件當事人對於本判決下列所引用供述證據之證據能力，於本院行準備程式時均同意有證據能力（本院卷第42頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，認均具有證據能力。又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠訊據被告就於前揭時地以7、8萬元之價格，向綽號「阿豪」
之成年男子，購買純質淨重20公克以上之愷他命42包、23瓶而持有之，期間，並曾從中抽取部分愷他命施用，嗣為警查獲，並扣得前揭愷他命等情，迭於警詢、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱（偵卷第6至7頁、第28至29頁，原審卷第14頁反面至16頁、第54至56頁，本院卷第40頁反面、第54至56頁），核與證人即被告友人杜卓軒、彭文瑩於警詢時證稱：警方查獲之毒品愷他命是被告所有等語相符（偵卷第8 頁反面、第11頁）；又被告為警查獲當場扣得內含白色晶體42包、23瓶，該等物品嗣經送往衛生福利部草屯療養院鑑定，合計驗前總淨重398.1338公克，其中0.1962公克鑑定用罄，驗餘總淨重397.9376公克、驗前總純質淨重391.9009公克，併以化學呈色法、氣相層析質譜儀（GC/MS）法鑑驗，檢驗出含有第三級毒品愷他命成分等情，有衛生福利部草屯療養院104年2月13日草療鑑字第0000000000、0000000000號鑑驗書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲照片、扣押物品照片等件在卷可參（偵卷第43至58頁、第12至20頁），足認被告自白與事實相符，堪以採信。
㈡公訴人雖認被告本件犯行係基於意圖販賣而持有扣案第三級毒品愷他命等語，惟查：
⒈按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪
及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷。販賣毒品罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行，故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷。基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品（最高法院98年度台上字第4875號判決意旨參照）。次按，毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得較優的購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之，從而自難僅因被告取得毒品之數量，即推論其必有營利之意圖。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，行為人是否具有販賣之意圖，乃以有相當之客觀事實，足以表明其主觀意念之遂行性及確實性，且應從客觀上之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合判斷認定。
⒉訊據被告迭於警詢、偵查、原審、本院審理中均堅詞否認有
何販賣毒品之意圖，並就持有扣案第三級毒品之原因供稱：伊有施用第三級毒品愷他命；扣案物品都是伊所有，用來供伊自己施用和朋友開趴使用，會買這麼多是因為那時過年快到了，人家說愷他命要漲價了，所以伊就大量買入這些愷他命；一克會漲2、300元；原本1克2、300元，要漲到4、500元，伊就多買點，伊沒有打算要賣，伊也沒有轉讓別人，就是朋友來伊家，伊會請他們抽等語在卷（偵卷第29頁、原審卷第15至16頁、第54頁反面至55頁反面），與案發當時在場證人杜卓軒於警詢證稱：伊當時找朋友陳坤樹，伊看到他住處的桌上有愷他命，他當時不在家，伊就直接拿來吸食了，伊施用愷他命後，被告並無向伊收取金錢等語（偵卷第9 頁）、案發當時在場證人彭文瑩於警詢證稱：被告是伊老公杜卓軒的朋友；警方查獲當時伊和杜卓軒並不是來向被告購買毒品，被告也無販賣毒品圖利等語（偵卷第11頁），均無不合；再被告為警查獲後，同意員警採尿，嗣其尿液檢體經送正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法（EI A）為初步檢驗，結果呈愷他命代謝物陽性反應乙節，亦有新竹市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、正修科技大學超微量研究科技中心104年2月17日出具之尿液檢驗報告在卷可佐（偵卷第39至40頁），足見被告確實染有施用第三級毒品愷他命惡習，俱徵被告前揭辯稱持有扣案第三級毒品之原因，係供己施用，並無意圖販賣等語，核非子虛。
⒊又購買毒品之人，其各次購買之毒品數量、品質，因雙方資
力、可提供數量、市場行情等之不同，價格自生差異，尤以染有施用毒品惡習者，為維持個人之長期需求，乃以一次購入大量毒品以求取得較優惠之價格，或考量分次購買增加為警查獲之風險等因素，亦與情理無悖，是被告供稱一次以較便宜之價格大量購買毒品以供施用等語，尚與事理無違，核難因被告持有毒品數量較多，遽為不利於被告之認定。
⒋至公訴人於原審審理中固認：藥物濫用者一般施用劑量為50
毫克，鼻吸使用劑量為60 至100毫克，曾有靜脈注射或肌肉注射愷他命900 至1000毫克而致死的案例，被告遭查獲持有量高達單日最高施用量的4000 多倍，縱每次施用0.3克的愷他命，亦可施用高達1600多次，若被告每日施用，至少可近4年半之用量，此數值已顯較濫用愷他命致死的最大值高出8至10倍，益徵被告持有如此大量愷他命，係作為販賣之用等語，並於原審提出行政院衛生署管製藥品管理局（現改制為：衛生福利部食品藥物管理署）97年10月2日管檢字第0000000000 號函為佐（原審卷第18頁）；然人體每日可耐受之愷他命劑量、最低致死劑量，受到當日使用次數、每次使用劑量、使用頻率、個人體質及代謝情況，或接觸時間長短及對藥物的耐藥性等因素影響，依個案而異，而被告為警查獲後，其尿液檢驗結果確呈現愷他命類陽性反應，已如前述，足見被告確有施用愷他命之習慣，無法排除因個人體質、使用頻率高、接觸時間長等因素，致身體產生高度耐藥性，尚難僅因前述文獻報導（專論）指出之一般或濫用藥物者施用愷他命劑量、人體施用毒品耐受程度，即認被告所述施用愷他命之劑量為不可採，或認被告所稱因施用需求之故，而一次大量購入毒品愷他命等語全然無稽。
⒌至於警方查獲被告時，雖一併扣得電子磅秤1 臺，惟被告既
否認有販賣毒品之營利意圖及行為，而施用毒品者，於購入毒品時持電子磅秤秤重以確認重量是否短少、施用時秤量以避免施用過量，或分裝毒品方便攜帶外出施用所用，亦均與事理無違，則被告供稱磅秤是要來秤買回來的愷他命重量是否一樣等語，所辯尚符常情，亦難遽執為被告有販賣意圖之積極證明。
⒍此外，被告為警查獲時，除扣得上開第三級毒品愷他命42包
、愷他命23瓶及電子磅秤1 台外，並未扣得販毒帳冊或其他足以明確認定被告有意販賣之客觀積極證據，卷內復無被告與他人論及毒品交易聯繫之通聯紀錄、通訊監察譯文等資料，亦無相關交易對象之指訴，自難僅憑被告遭查扣之第三級毒品數量非微，即遽認被告係基於意圖販賣而持有扣案第三級毒品愷他命。
㈢綜上，本案事證明確，被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行，堪以認定。
二、論罪㈠按愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例條
例第2條第2項第3 款所規定之第三級毒品，不得非法持有達純質淨重20公克以上；核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪；又本件依卷內事證，尚難遽認被告係基於意圖販賣而持有扣案第三級毒品愷他命，業如前述，是公訴人認被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌等語，容有誤會，惟毒品危害防制條例之「販賣毒品罪」、「意圖販賣而持有毒品罪」及「持有毒品罪」，皆以持有毒品為其基本事實，故本院所認定之犯罪事實與檢察官起訴之社會基本事實應屬同一，且本院業於審理時告知變更後之毒品危害防制條例第11條第5 項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪名，並使被告及辯護人為答辯、辯護，對被告之防禦權並不生不利影響，本院自仍應予以審理，並依法變更起訴法條。
㈡末按所謂「自首」，係以對未發覺之罪投案而接受裁判為要
件，如案已發覺，縱有陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484號判例參照）。
查本案係警方先接獲線報檢舉，於104年2月2日3時30分許在被告新竹市○區○○路0段000號2樓之6居所內查獲，有新竹市警察局第二分局刑事案件報告書存卷可憑（偵卷第1頁）。又案發現場除被告外，另有杜卓軒、彭文瑩等共3人，依被告於原審自承：那時警方進來有看到伊等正在施用毒品，滿屋子都是味道等語（原審卷第16頁反面），堪認被告於上開時地為警搜索查獲時，員警依現場跡證顯已知悉被告及其他在場之人或單獨或共同持有第三級毒品罪嫌，縱被告主動交出扣案第三級毒品愷他命，並於警詢時承認持有第三級毒品犯行，然此承認祇能認為係自白，不能認為自首，顯與自首要件不符，無從憑以減輕其刑，併此敘明。
三、上訴駁回之理由㈠原審經詳細調查及審理後，基於以上相同認定，引用毒品危
害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第2款等規定，並審酌被告持有扣案之第三級毒品愷他命時間短暫，然其明知第三級毒品愷他命對個人身心健康戕害甚鉅，竟無視法律之禁止，未經許可無故持有第三級毒品愷他命，且持有之第三級毒品合計純質淨重高達391.9009公克，若前開毒品流入市面，將嚴重戕害國人身心健康，並挑戰我國反毒政策之執行，是被告之惡性及犯罪所生之危險實非輕微，應予嚴懲，惟念及被告就本案犯罪客觀事實於偵審時均坦承在卷，兼衡其自述高中肄業之智識程度，未婚、無子女，案發迄今從事漁工，月收入約3、4萬元，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，因而量處有期徒刑1年2月，另敘明扣案之第三級毒品愷他命42包、愷他命23瓶（驗前總淨重398.1338公克、驗餘淨重397.9376公克、驗前總純質淨重
391.9009公克），除鑑驗時用罄之毒品，已失其違禁物之性質，不另為沒收之諭知外，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收；又用以包裝上開第三級毒品愷他命之包裝袋42包、塑膠瓶23瓶及電子磅秤，均為被告所有供本件犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收等語。經核其認事用法，均無不合，量刑亦稱允當，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：其持用毒品之目的僅係供自己施用，並
無販賣之意圖，縱認施用毒品對自身危害不小，但並沒有危害到社會或他人；又其一次購買大量愷他命，也是考量毒品將要漲價，希望節省開支及避免為警查獲之風險之故，應該是情有可原；兼以被告僅為高中肄業，智識程度較低，且從事漁工，工作壓力大，才會靠施用毒品來減輕壓力；況被告為警查獲後，即坦承犯罪，犯後態度良好為由，指摘原審量刑太重，請求從輕量刑云云。然：按量刑之輕重及是否諭知附條件緩刑，暨其條件內容，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院103 年度台上字第36號判決參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決參照）。茲原審就本案之量刑及是否諭知緩刑，已詳細審酌上述三、㈠所載等一切情狀，以為刑之量定準據，兼衡毒品危害防制條例第11條第5項之持有逾量第三級毒品罪，其法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金，而審諸被告為滿足自身毒癮，一次購入甚多之愷他命毒品（查獲扣案之重量為398.1338公克），數量非寡、情節非輕，其既染有施用第三級毒品之情，應深知第三級毒品對個人身心健康戕害甚鉅，竟無視法律之禁止，仍持有逾量第三級毒品，若前開毒品流入市面，將嚴重戕害國人身心健康，並挑戰我國反毒政策之執行，是被告之惡性及犯罪所生之危險實非輕微，原審量處有期徒刑1年2月，所為量刑已屬寬貸，當無濫用權限過重之不當情形，原不得指為違法或不當，是被告上訴意旨猶指原審法院量刑失之過重，請求再予減輕云云，係就原審量刑已審酌之事項反覆爭執，尚非可採。綜上，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
刑事第九庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 劉方慈法 官 陳明偉以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝中 華 民 國 105 年 4 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。