臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第560號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 翁文洋上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣基隆地方法院104年度訴字第50號，中華民國104年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度偵字第2584號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、翁文洋明知所有房屋之門牌號碼新北市○里區○○00○0號建物（下稱系爭建物）坐落新北市○里區○○段○○○○號係中華民國所有（管理機關為國有財產局）之公有山坡地（下稱196地號土地），且未與上開土地所有權人或管理機關訂有租賃契約或有權占有使用，竟意圖為自己不法之所有，明知系爭建物經原審於民國101年12月28日以101年度訴字第70號刑事判決諭知沒收，仍於102年3月間某日，在新北市萬里區某處，向張清秀及其配偶洪建國謊稱其所有系爭建物坐落之196地號土地與國有財產局具租賃關係，願讓渡租賃權利協助辦理移轉手續，致張清秀及洪建國2人不疑有他，同意以新臺幣（下同）12萬元購買上開租賃權利，並陷於錯誤於102年3月27日雙方簽署讓渡書後，先交付9萬元，後被告翁文洋稱欲拆除系爭建物，需動工費用，張清秀再於102年4月27日交付7萬7千元予翁文洋。嗣翁文洋於102年7月17日僱工依判決內容自行拆除系爭建物，惟因張清秀及洪建國旋在拆除後之原址範圍內土地再行新建鐵皮屋，經人拍照舉報臺灣基隆地方法院檢察署執行科書記官，翁文洋受告知此事，恐遭追訴究辦，復僱用不知情工人遵期將該新建鐵皮屋拆除，張清秀、洪建國發現後向國有財產局查詢，始知無租賃關係存在而悉受騙。
二、案經張清秀訴請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本案所引用之供述及非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議（見本院卷第74至81頁），又查無依法應排除其證據能力之情形，是依前述規定，自有證據能力，均得作為本案證據。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、訊據被告翁文洋矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：讓渡書是雙方談妥所簽，因告訴人喜歡系爭房屋欲購之，出價9萬元，其餘告訴人稱自行負責，其確有向國有財產局繳納如租金一般之款項，未曾收取告訴人12萬元，僅口頭言明9萬，實拿6萬，實係遭告訴人夫婦所騙而簽讓渡書云云。經查：
（一）被告如何佯稱其所有系爭建物有權使用所占有土地而出售告訴人張清秀，如何使告訴人陷於錯誤簽約後交付金錢予被告等情，業據證人張清秀於原審結證稱本件買賣由被告所提出，有告知其向國有財產局租地，並提出相關單據、資料，而誤信被告有權使用196地號土地，然其未說明系爭建物竊佔他人土地已為法院判決須拆屋，否則不會購買；買賣標的為被告與國有財產局之租賃權，雙方簽訂讓渡書，先後支付9萬元及被告稱其要拆屋動工所用之7萬7千元；被告曾告知系爭建物拆掉後可再蓋，遂雇工建鐵皮屋，但竣工一週後至現場發現被拆，詢問附近鄰居及電詢國有財產局，始知該地不能興建及被告擅自占用國有地等語（見原審卷二第35頁、38頁至第40頁、第42頁至49頁，第77至88頁）。證人洪建國亦於原審審理時證述，本案交易係其與張清秀向被告購買土地權利，係被告主動兜售，主要由張清秀接洽，稅籍登記其名下，繳完稅金後，新建鐵皮屋蓋好一週後即被拆等語（見原審卷二第51頁至54頁）。互核證人等所述情節大致相符，並有讓渡書影本1份、建築改良物所有權買賣移轉契約書影本1紙、新北市政府稅損稽徵處淡水分處102年契稅繳款書、房屋稅籍證明書、張清秀中國信託南京東路分行臺幣帳戶（000000000000）交易明細表1份、本票影本1紙（77,000元）在卷可稽（見偵卷第16至23頁）。
（二）參諸被告於偵查及原審自承未向國有財產局承租土地僅有繳交補償金，但該局稱可出租等語（見偵卷第35至36頁反面、第39頁及原審卷一第29頁反面、原審卷二第33至57頁、第86頁），加以被告前因擅自占用新北市○里區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號之私人山坡地，及同段196地號之國有山坡地，經原審以其違反水土保持法於101年12月28日以101年度訴字第70號判決有期徒刑2月確定，並宣告上開系爭建物（含木屋、鐵皮圍籬、水泥柱）應予沒收，嗣經臺灣基隆地方法院檢察署執行科書記官通知被告應自行拆除系爭建物，將拆除完畢之照片送該署執行科參辦以為沒收執行一節，業經核閱臺灣基隆地方法院檢察署102年執從字第151號卷無誤（見原審卷二第93至129頁所附該執行影卷）。則被告既違反水土保持案件經判決在案應知其所有系爭建物無占有使用土地之權，更無承租之權甚明。衡情若非被告刻意隱瞞系爭建物業經宣告沒收及積極虛稱租賃權存在，告訴人應無購買之理，遑論被告僅支付國有財產局占有補償金（見原審卷二第70、71頁），卻持該等收據矇騙具租賃權，凡此不惟可見被告主觀上具不法所有意圖，甚且客觀上施用詐術手段使告訴人交付財物灼然。又系爭讓渡書上之被告簽名，均係被告出於自由意識而簽立，此由被告於偵查時供稱識字讓渡書上之印文及署名均其親自用印與簽書，讓渡書所載交付6萬、3萬元亦其簽署等語，可見一斑（見偵卷35頁反面、第39頁）；復觀讓渡書約定之標的即是被告所汲汲營營出售之系爭建物租賃權，並無被告所辯讓渡書乃告訴人所擬其毫不知悉之情況。至其所稱收受7萬7千元係與告訴人間私人借貸云云，非特與告訴人所述不同，更與交易常情有違，而不足取，被告應收受告訴人支付9萬元及7萬7千元無誤。承上交互以觀，證人二人所證被告誆稱其有196地號土地租賃權而讓渡，使張清秀及洪陷於錯誤交付9萬元及7萬7千元予被告之舉，誠為信而有徵。
（三）綜上所述，被告所辯，核屬事後卸責之詞，要無可信。本案事證明確，被告詐欺取財犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條規定業於103年6月18日修正公布，並於同年月20日施行。修正前第339條法定刑原為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，並依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，刑法分則編所定罰金就其原定數額提高為30倍，亦即，處3萬元以下罰金，修正後刑法第339條法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，經比較新舊法之結果，修正後刑法第339條並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即103年6月18日修正前刑法第339條第1項之規定。查被告明知自己與國有財產局並無占有使用權限，謊稱可讓渡與國有財產局之租賃權，致告訴人誤信被告有權占有使用，先後交付上開款項予被告，是核被告所為，係犯103年6月18日修正前刑法第339條第1項之規定。又被告先後詐騙告訴人交付上開款項之行為，均係基於單一之決意接續進行，在犯罪完畢以前，其各個舉動縱令已與該罪之構成要件相符，但被告在主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續施行，應屬接續犯之單純一罪。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告翁文洋交付上開系爭建物後，張清秀及洪建國2人將上開建物拆除，另以15萬元之代價委由大都會工程行，於102年8月5日搭蓋鐵皮屋平房（下稱系爭鐵皮屋）1棟。詎翁文洋竟基於毀損他人建物及意圖為自己之不法所有之犯意，於上開建物完工1星期後，自行以得為兇器之工具，將張清秀及洪建國2人委人所建鐵皮屋平房拆除，並將拆得鐵材販售不詳之人得款6,000元後納為己有，因認被告涉犯刑法第321條第1項第3款加重竊罪、第353條第1項毀壞他人建築物罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號判例可資參照。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨可資參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以告訴人之指訴及證人洪建國之證述，及臺灣基隆地方法院100年度易字第225號、101年度訴字第70號等刑事判決、臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第807號、交查字第114號、102年度執聲他字第1019、1020號等卷宗、讓渡書及建築改良物所有權買賣移轉契約書等影本、契稅繳款書、系爭建物稅籍資料、被告簽發交付告訴人夫婦未載明發票人，面額77,000元之本票1紙、房屋新、增、改建現值及使用情形申報書、估價單影本各1紙等為其主要論據。
四、訊據被告堅決否認有攜帶兇器加重竊盜及毀損之犯行，辯稱：其因遭判決沒收而僱工拆除，嗣洪建國、張清秀另興建鐵皮屋，地檢署執行科書記官詢問為何還在興建，且當時洪建國、張清秀夫妻二人並稱不理會執意要興建，為遵守執行命令遂自費將之拆除等語。
五、本院查：被告與告訴人之間交易之標的為被告所有系爭建物對196地號土地之租賃權一節，已經告訴人證述在卷，佐以讓渡書不動產標示欄之記載「建物坐落新北市○里區○○段○○○○號（土地屬國有財產局所有，讓渡人現與國產局有租賃契約）建物門○○里區○○路85之2號，權利範圍全部」以及其他約定事項欄之「土地屬國有財產局所有，國產局與讓渡人有租賃關係，讓渡人應配合與國產局將租賃契約轉讓與承讓人」及手寫定條款「民國102年3月27日簽約，於102年3月30、31日拆屋」等文字（見偵卷第16、17頁），堪認被告與張清秀間買賣之標的應為被告所自稱之租賃權而非被告系爭建物之所有權。兩造既係轉讓租賃權，被告又已拆除原系爭建物下，以告訴人曾任房屋銷售業務員之經驗（見原審卷二第47頁反面），理應知悉應辦畢租賃權移轉甚或與國有財產局重新訂立租賃契約後得出租人之同意，始能再行興建施工。而被告應依上述確定判決自行拆除系爭建物陳報地檢署執行科，已詳前述，告訴人夫婦於被告拆除後尚未完成約定之租賃權轉讓前，即重新興建鐵皮屋，且僅能翻修不得新建亦為告訴人張清秀向國有財產局詢問後所知悉（見原審卷二第48頁反面），自非被告稱拆除重建所能推諉，嗣經案外人謝銘鈞及其妻分別以向臺灣基隆地方法院檢察署執行科乙股書記官檢舉（見外置臺灣基隆地方法院檢察署102年度執聲他字第1019及1020號影卷），被告於執行書記官通知此情後，其為免違反上述確定判決諭知沒收之範圍與遵守檢察官執行命令，以及告訴人明知不得重建仍執意興建下，遂再行拆除告訴人所建鐵皮屋之舉，難認被告主觀上有為自己不法之所有之意圖及毀損他人之物之故意，尚難以竊盜及毀損罪名相繩。
六、準此，告訴人未取得土地所有權人同意而擅自新建鐵皮屋，，被告為遵循確定判決及執行命令，逕為僱工拆除，竊盜及毀損主觀構成要件顯不該當。此外公訴人復未能舉以其他積極證據供法院調查憑參有何所指犯行，不能證明犯罪，揆諸前揭說明，自應為無罪之判決。
參、駁回上訴之說明
一、原審諭知有罪部分
（一）原審認被告上開犯行事證明確，適用修正前刑法第339條第1項，刑法第2條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告明知系爭建物業經臺灣基隆地方法院101年度訴字第70號判決確定並應予拆除，竟隱暪不告知告訴人張清秀，且系爭土地係國有土地，被告並無租賃或其他合法使用權限，竟謊稱其與國有財產局定有租賃契約，可將使用土地之租賃權利移轉予告訴人，致告訴人陷於錯誤，先後交付前揭款項予被告，致告訴人受有財產上之損害，並考量被告係國中肄業之教育程度，且因上開系爭建物拆除後，被告已無處可供居住，及其所得利益非鉅、迄今未能與告訴人達成和解賠償損害，暨告訴人曾在巨東建設股份有限公司擔任業務員，業務內容為銷售房子之經驗，就上開讓渡事宜之查證過程有重大可歸責過失，且被告所得利益不大等一切情狀，處拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
（二）檢察官上訴意旨略以：原審以上開系爭建物拆除後，被告已無處可供居住，及告訴人曾在建設公司擔任業務員，經有銷售房子之經驗，就上開讓渡事宜之查證過程有重大可歸責過失等，為從輕量刑之依據。然被告係因另案判決結果致無處棲身，與本案所犯詐欺罪並無法律上之關聯性；至告訴人縱因自身重大過失未查證讓渡事宜，但刑法第57條之量刑因素並不包括被害人之狀況，是原審量刑過輕云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查本件被告無處居住係屬被告之生活狀況，自係屬量刑事由之一，況原審不僅審酌此項，亦衡參被告之犯罪之動機、手段、其本件所獲取不法利益非鉅，告訴人等所受之損害，及被告國中肄業之智識程度等，至告訴人因重大過失未查證被告租賃權之有無，縱不屬於57條規定事項，然難謂與犯罪所生之危害無關，從而原審量刑並無明顯失出失入情狀，自難遽指為違法或不當。是檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。
二、原審諭知無罪部分原審以不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，經核並無不合。
檢察官上訴意旨略以：臺灣基隆地方法院101年度訴字第70號刑事判決書，並不包括告訴人新建之鐵皮屋。又原地主係向臺灣基隆地方法院檢察署舉發不詳人士之新犯行，該署並未再發出其他執行之命令。原審認定被告拆除上開鐵皮屋之主觀意思及目的均係為確保公權力之執行，應有誤會。況新建鐵皮屋乃檢察官追訴不詳人士涉犯竊佔等重要證據，不可能令被告拆除。倘被告心念確保公權力之執行，何以被告未報警阻止，實係被告因詐騙告訴人購買租賃權，該新建鐵皮屋正是被告之犯行證據，為湮滅罪證，乃決意將該鐵皮屋拆除，且將拆除鐵架等銷贓，以達避免遭追查之危險云云。惟如前述，被告雖明知該鐵皮屋非其所建，然經該署執行科書記官告知上情，在其非具法律專業知識之情況，為恐遭另案訴追且遵期將上開鐵皮屋拆除，衡情未悖常理。再者被告主觀上既無不法所有意圖，客觀上將拆除廢鐵販賣，亦與竊盜犯行無涉。況上訴意旨，均未舉證證明被告有毀損及加重竊盜之積極具體證據，僅在說明臺灣基隆地方法院檢察署內作業流程，並推論被告有毀損及竊佔犯行。檢察官此部分上訴亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 4 日
刑事第二十二庭審判長法 官 施俊堯
法 官 郭豫珍法 官 吳定亞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳首屹中 華 民 國 105 年 5 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國103年6月18日修正前刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。