臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第583號上 訴 人即 被 告 許銘利選任辯護人 李大偉律師
湯其瑋律師李長彥律師上列上訴人即被告因貪污治罪條例等案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第222號，中華民國104年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第29882號、第29883號、第29884號、第29885號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○犯貪污治罪條例之違背職務收受不正利益罪二罪（即原判決附表一編號9、10所示部分）暨定執行刑部分均撤銷。
乙○○共同犯貪污治罪條例之違背職務收受不正利益罪，累犯，處有期徒刑肆年，褫奪公權叁年。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
本判決第二項撤銷改判部分所處之刑與其他上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年陸月，褫奪公權叁年。
事 實
一、乙○○自民國97年7月8日起至102年10月7日止，擔任新北市政府警察局蘆洲分局（下稱蘆洲分局）行政組之巡官及警務員（102年10月8日起調任蘆洲分局交通組），負責規劃蘆洲分局轄區內色情查緝勤務並支援取締色情之職務；洪利忠（綽號紅中，所涉本件違背職務收受不正利益等犯行，業經原審分別判處徒刑，合併定應執行有期徒刑2年，緩刑1年，褫奪公權1年確定），則自102年3月16日起至同年10月13日止，擔任蘆洲分局延平派出所（下稱延平所）之警察勤務區警員（102年10月13日起調任蘆洲分局八里所），職司查報、取締延平所轄區內色情行業之專案勤務，並配合執行由乙○○所規劃之新北市政府警察局102年取締涉嫌妨害風化場所之色情查緝專案職務。乙○○依刑事訴訟法第231條規定，知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官；依同法第241條規定，於因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發；並依警察法及警察法施行細則相關規定，均係依法令於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，且均屬有協助、調查犯罪職務之警察人員，對轄區內經營猥褻行為之色情場所均負有取締、查緝之責，係負有維護社會治安、協助犯罪偵查、取締不法等職責，為依據法令從事公務之人員。詎乙○○竟與洪利忠共同為下列行為：
（一）乙○○與洪利忠對於實際由鄭吉成經營之「可愛養生館（自102年8月29日改名為雅典娜養生館，址設新北市○○區○○○路○○○號，王文良、甲○○為股東）」違法經營猥褻、性交行為，及實際由甲○○、沈鴻濱經營之址設新北市○○區○○街○○○巷○○○○號2樓（下稱長安街應召站）違法經營性交行為，與實際由鄭吉成、王文良實際經營之址設新北市○○區○○路○○○號寶格麗男女SPA養生館（下稱寶格麗養生館）違反經營猥褻、性交行為一事均有認識，且均明知警方受理或因職務知悉有關檢舉色情業者之對象等訊息後，即會將遭檢舉之色情業者列為臨檢查緝、查訪之對象，此等均屬偵查之秘密，係中華民國國防以外應秘密之消息，公務員負有保守秘密之義務，若將該等秘密洩漏，則應受查緝之色情業者，極易事先準備，避免為警查獲而可順利營運，乙○○竟與洪利忠共同基於洩漏國防以外應秘密消息及公務員包庇鄭吉成犯圖利容留猥褻、性交罪之犯意聯絡，由乙○○於102年7月29日10時16分許，持用其門號0000000000號行動電話撥打洪利忠持用之門號0000000000號行動電話，於電話中向洪利忠表示：「中午跟你報告！非常重要的事跟你報告。」等語後，即於同日12時許，至延平所向洪利忠透露上開有關可愛養生館被檢舉違法經營色情交易情事之訊息，並推由洪利忠於同日16時36分，持用其上揭門號0000000000號行動電話與沈鴻濱持用之門號0000000000號行動電話聯繫相約於同日17時許，在新北市○○區○○路○○巷○號「A＋上品複合式咖啡店」內見面，見面後即將上情告知到場之沈鴻濱、可愛養生館之股東甲○○及王文良後，甲○○得知上情後即持用門號0000000000號行動電話，先後於同日17時53分40秒許，撥打可愛養生館之0000000000號市內電話，告知店內小姐：「你們要注意阿！叫他們最好不要動！」、「進去交代一下」，及於同日18時27分15秒許撥打鄭吉成持用門號0000000000號行動電話，告知：「有重要的，看你要不要過來，我跟你講一下」、「可愛喔」等情，而洩漏關於中華民國國防以外應秘密之訊息予可愛養生館之股東甲○○、王文良，俾利上開色情業者事先準備，避免其妨害風化犯行為警查獲，以此方式包庇鄭吉成等人所經營之可愛養生館所涉上開妨害風化犯行未為警查獲，而得以順利經營上開色情按摩店。
（二）乙○○與洪利忠對於實際由鄭吉成經營之「可愛養生館」（王文良、甲○○為股東）」違法經營猥褻、性交行為，及實際由甲○○、沈鴻濱經營之長安街應召站違法經營性交行為，與實際由鄭吉成、王文良實際經營之「寶格麗養生館」違反經營猥褻、性交行為一事均有認識，竟與洪利忠共同基於違背職務而收受不正利益之犯意，於102年9月10日至翌日（即11日）淩晨某時許，在新北市○○區○○路○○○號好樂迪KTV第508號包廂內，共同接受王文良、甲○○招待有女陪侍飲宴之不正利益價額合計達2萬元（含小姐坐檯費每人新臺幣【下同】2,000元，5人計1萬元，小姐車費每人200元，5人計1,000元，包廂及菜錢合計9,000元），其中乙○○接受招待之不正利益價額達1萬元，以不予取締、減少對可愛養生館、寶格麗養生館、長安街應召站等色情按摩店之臨檢、取締等為其收受不正利益之對價（鄭吉成、沈鴻濱、甲○○、王文良所涉本件交付不正利益犯行，業經本院以104年度上訴字第1201號判決分別判處徒刑）。
二、案經法務部廉政署、內政部警政署移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人即同案被告沈鴻濱、甲○○、鄭吉成、王文良、洪利忠於法務部廉政署（下稱廉政署）詢問時之陳述：
證人即同案被告沈鴻濱、甲○○、鄭吉成、王文良、洪利忠於廉政署詢問時之陳述，對於被告乙○○而言，係屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序中已否認其等在廉政署詢問時陳述之證據能力（見本院卷第179頁），且其等在廉政署詢問時之陳述亦不具有刑事訴訟法第159條之2、第159條之3有關傳聞法則例外規定之要件，是上開證人於廉政署詢問時之陳述，對於被告而言，自無證據能力。
二、證人即同案被告洪利忠、沈鴻濱、甲○○、鄭吉成、王文良、證人馮學恆於偵查中之證述：
按刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。經查，本件證人即同案被告洪利忠、沈鴻濱、甲○○、鄭吉成、王文良、證人馮學恆於偵查中向檢察官所為之證述，既經其等具結在案，有上開證人結文在卷可參（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第29885號偵查卷【下稱第29885號偵查卷】一第104頁、第462頁、第40頁、第411頁、第258頁、第291頁，第29885號偵查卷二第515頁、第151頁、第152頁、第490頁、第491頁、第58頁、第59頁、第503頁、第52頁、第53頁，第29885號偵查卷三第210-1頁、第216頁、第221頁、第226頁、第227頁、第164頁，102年度偵字第29884號偵查卷【下稱第29884號偵查卷】第122頁、第123頁），且本院審酌該言詞陳述係基於證人自由意思所為，又被告及其辯護人均未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依上揭規定，堪認上開證人於偵查中之證述，均具有證據能力。
三、證人即同案被告沈鴻濱、甲○○、鄭吉成、王文良、洪利忠於偵查中之供述：
再按參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（下稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨，有最高法院102年度第13次刑事庭會議（一）之決議可資參照。是本件被告以外之人即同案被告沈鴻濱、甲○○、鄭吉成、王文良、洪利忠於偵查中之供述，固有未經具結之情況，惟參諸上開證人於廉政署詢問或於檢察官偵查中未經具結之訊問，其記載內容，係採取一問一答方式，且其等於廉政署或偵查中之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，較無彼此勾串或受干擾之機會，動機亦相對純正，且亦無證據證明有違當時法定程序，參以證人即同案被告沈鴻濱、甲○○、鄭吉成、王文良、洪利忠於原審審理時，經以證人身分到庭實施交互詰問，其等具結立於證人之地位而為陳述，並使檢察官、被告及其辯護人，就本案為交互詰問，已踐行被告之正當詰問權，足以保障被告權利，足認上開證人於偵查中未經具結之供述，均有證據能力。被告及其辯護人於本院準備程序中已主張上開證人於偵查中檢察官訊問時之陳述，均無證據能力云云（見本院卷第179頁），自不足採。
四、另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除如上所述外，以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第179頁、第236頁至第258頁、第400頁至第421頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
五、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第258頁至第300頁、第421頁至第454頁），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第179頁、第258頁至第300頁、第421頁至第454頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○對於102年9月10日至新北市○○區○○路○○○號好樂迪KTV第508號包廂，且未付費，及於102年7月29日10時16分許，持用其門號0000000000號行動電話與同案被告洪利忠持用之門號0000000000號行動電話聯繫等事實固坦承不諱，惟矢口否認有何違反貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受不正利益之犯行，亦未有刑法第132條第1項洩漏國防以外之秘密、刑法第231條第2項公務員包庇他人犯圖利使人為性交、猥褻之犯行，並辯稱：1、伊在102年9月10日去好樂迪KTV，係同案被告洪利忠說為慶祝伊升官，才邀請伊去，伊進入包廂後始發現同案被告沈鴻濱、甲○○、王文良等人在場，且現場人數眾多複雜，但基於人情世故，伊噓寒問暖一下約5分鐘就提早離開現場。2、伊在102年7月29日與洪利忠以電話聯繫，通話中表示「非常重要的是要向您報告」，係指同事陳正豐遭檢舉包庇「楓格養生館」一事，而非向洪利忠洩漏可愛養生館被檢舉違法經營色情交易情事云云。被告之辯護人並為被告辯護稱：1、被告未曾洩漏國防以外秘密或包庇同案被告沈鴻濱、甲○○、王文良、鄭吉成等人經營色情行業並收取不正利益。2、被告於蘆洲分局行政組任職時，關於轄區色情行業之查緝業務係由馮學恆承辦，蘆洲分局行政組每週均有針對轄區色情業者進行臨檢查緝，被告亦有依照馮學恆提供之業者名單，製作「加強轄內養生館及有照電玩臨檢規劃表」，對於轄區遭檢舉之色情業者，加強查緝與臨檢，而可愛養生館係因經常遭人檢舉，列為甲類業者，本係加強查緝與臨檢對象，業者應自知甚明，業者既早已知悉可愛養生館係屬警方加強查緝對象之一，則有關可愛養生館遭民眾檢舉且屬警方加強查緝對象之事，自非屬於秘密之消息；況被告與可愛養生館負責人兼股東之鄭吉成互不熟識，又不知鄭吉成等人自102年2月起每月交付賄款2萬元予洪利忠一事，且102年7月29日當日或之前1個半月內，亦均無可愛養生館遭受民眾檢舉之紀錄，自不可能存在可愛養生館遭檢舉之秘密，被告自無從向同案被告洪利忠洩漏可愛養生館遭檢舉之職務上秘密。3、102年9月10日被告確係應同案被告洪利忠之邀前往好樂迪KTV，因該日同案被告洪利忠稱為慶祝被告升官警務員及中秋節聚餐，伊在抵達現場之前，同案被告洪利忠並未告知沈鴻濱、甲○○、王文良等人在場，被告抵達現場後，發現現場聚餐人數眾多且複雜，乃向在場認識之友人寒暄問候後即離開現場，當日聚餐並非專為宴請被告所設；況縱認被告確有接受可愛養生館業者招待，其收受價額亦僅有好樂迪KTV宴飲招待600元之不正利益，此價額微小，與被告洩漏臨檢消息，或包庇不查緝之違背職務上行為價值顯不相當，難認2者間具有對價關係云云。惟查：
（一）事實欄一、（一）所示（即被告涉犯刑法第132條第1項洩漏國防以外之秘密罪及刑法第231條第2項、第1項前段公務員包庇他人犯圖利容留猥褻、性交罪）部分：
1、查同案被告鄭吉成、王文良及甲○○均係位於新北市○○區○○○路○○○號可愛養生館（自102年8月29日改名為雅典娜養生館）之股東，並由同案被告鄭吉成擔任實際負責人，同案被告王文良擔任帳房，負責會計作帳業務。同案被告鄭吉成、王文良、甲○○共同基於意圖使女子與他人為猥褻、性交行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，於入股可愛養生館期間，在上址可愛養生館內，接續居間介紹、容留真實姓名、年籍不詳之成年女子，分別與證人楊登源等不特定男客從事俗稱半套（即口交或撫摸、按摩男客之性器官直至射精為止）之猥褻、性交行為或全套（即男方之陰莖插入女方之陰道內，並抽動射精為止）之性交行為，並以半套、全套每次各為1,500元、3,000元或3,200元之代價向男客收費，從中抽取500元牟利，其餘則歸該次服務小姐所有，藉此方式以營利等事實，業據證人楊登源於警詢中證述、證人即同案被告甲○○、鄭吉成、王文良於偵查及原審審理中證述明確（見法務部廉政署102年度廉查中字第31號卷【下稱廉政署卷】二第774頁至第775頁反面，第29885號偵查卷一第33頁至第35頁、第407頁、第408頁、第254頁正、反面、第287頁反面，第29885號偵查卷二第54頁反面、第145頁反面至第146頁，第2988 4號偵查卷第119頁，原審卷一第238頁反面），並有可愛養生館101年11月至102年9月收支明細1份、新北市政府警察局蘆洲分局102年4月10日函暨「可愛男女SPA養生館」商業登記證、臨檢紀錄表、現場平面圖1份、新北市政府警察局蘆洲分局違反社會秩序維護法案件處分書2份（受處分人：楊登源、阮氏船）、可愛SPA養生館股東成立組織章程會議記錄1份、法務部廉政署提供之蒐證照片24張等附卷可稽（見廉政署卷一第16頁至第26頁、第38頁至第41頁、第73頁、第74頁、第353頁，102度他字第3267號偵查卷【下稱他字卷】第45頁至第56頁），且有可愛養生館營業日報表2張、每日營業報表及收支現金彌封信封袋19張、服務小姐每日對帳單4本、服務小姐每日簽到簿10張、10月、11月每日營業日報表共41份扣案可資佐證（見內政部警政署刑案偵查卷【下稱刑案偵查卷】第198頁至第202頁），是此部分事實，應堪認定。
2、被告自97年7月8日起至102年10月7日止，擔任蘆洲分局行政組巡官及警務員（102年10月8日起調任蘆洲分局交通組），負責規劃蘆洲分局轄區內色情查緝勤務並支援取締色情之職務；同案被告洪利忠（綽號紅中）自102年3月16日起至同年10月13日止，擔任延平所之警察勤務區警員（102年10月13日起調任蘆洲分局八里所），職司查報、取締延平所轄區內色情行業之專案勤務，並配合執行由被告乙○○所規劃之新北市政府警察局102年取締涉嫌妨害風化場所之色情查緝專案職務等事實，有被告及同案被告洪利忠之警察人員人事資料簡歷表、新北市政府警察局蘆洲分局104年6月15日新北警蘆督字第0000000000號函各1份在卷可參（見第27885號偵查卷一第1頁至第7頁、第44頁至第46頁）；參諸被告於警詢、偵查中供稱：伊在蘆洲分局行政組主要業務是取締電玩色情勤務規劃及一般行政業務，每週規劃取締色情業者之勤務，係依據規劃表內所列業者，取締何業者則係由其上簽呈後，由分局長核定，決定取締勤務後，勤務規劃表再以電子郵件寄發給該勤務要執行之派出所，由各派出所所長決定由何人執行，蘆洲分局轄內之可愛養生館，為伊職掌業務所列管之色情業者，擔任蘆洲分局行政組巡官期間，伊知道可愛養生館遭檢舉之事，檢舉案一般是馮學恆及組長處理，他們會請伊委託派出所查訪，對於多次遭檢舉之業者，伊在規劃色情查緝專案時，會優先排入查緝，臨檢次數也會增加，故在伊任職期間，可愛養生館是列入臨檢次數增加、優先查緝之店家，可愛養生館遭檢舉時，馮學恆會口頭告知或將檢舉資料交給伊等語（見第27885號偵查卷一第207頁，第27885號偵查卷三第117頁反面、第208頁反面），核與證人馮學恆於偵查中證稱：伊自101年10月迄今任職蘆洲分局行政組，負責色情檢舉案件或公文回覆，被告是行政組巡官，負責色情業務部分是每週臨檢規劃跟查緝，可愛養生館自102年3月30日起至11月間，有10次遭檢舉由新北市政府城鄉局行文要求查緝，伊有處理到這些公文，也有交給被告乙○○或口頭告知他等語（見第27885號偵查卷三第161頁、第162頁），及於原審審理中證稱：伊於102年間在蘆洲分局行政組任職，接到警察局或民眾陳情的檢舉函，會先發交辦單給當地派出所，請他們馬上派人查明檢舉內容是否屬實，在轄區內收到色情業者的檢舉或陳情，會立即向組長、被告報告哪間養生館被檢舉，對這部分要多加強安排臨檢，伊每個星期都會排1份色情勤務的行程表，主要讓被告簽核，也會跟被告說最近有哪些檢舉案件是否要加強這幾間臨檢，蘆洲分局102年度加強取締涉嫌賭博電玩、性交易場所勤務編組表右側有一欄臨檢目標，大部分是由被告決定，但伊如果有接到民眾陳情或檢舉時，有時候將陳情函、檢舉單給被告看，有時候口頭跟他報告，也會特別向被告說隔週能不能加強多排臨檢次數，依據警察局的標準是有民眾檢舉或執行臨檢時覺得該業者比較有色情之虞就提升為乙類，可愛養生館有被民眾檢舉從事色情交易活動，是屬於乙類的色情業者，乙類是照輪的方式進行查緝，勤務編組表的臨檢目標、帶班人員及成員也都是被告負責編寫等語相符（見原審卷二第26頁正面至第28頁反面）；而可愛養生館（嗣改名為雅典娜養生館）係符合新北市政府警察局102年取締涉嫌妨害風化場所專案「疑有非法性交易之虞」場所列管指標：「僱有大陸籍、外籍人士（依出生地）坐檯陪侍或從事按摩、指（油）壓，且穿著清涼或易引人遐思（如薄紗店、制服店）等疑有猥褻性服務場所」，乃蘆洲分局所列管乙類疑有非法性交易之虞場所，於102年1至10月遭臨檢共23次，均為被告規劃臨檢、機動取締之查緝，亦有新北市政府警察局蘆洲分局104年6月15日新北警蘆督字第0000000000號函1份附卷可按（見原審卷三第45頁正面至第46頁反面），足徵被告於102年間任職於蘆洲分局行政組巡官時，因其主要業務為取締電玩色情勤務規劃及一般行政業務，是其於接收證人馮學恆口頭或書面告知某業者遭檢舉疑似經營色情之訊息後，即作為其每週規劃取締色情業者之重要依據，而決定查緝臨檢之業者對象，而可愛養生館依據新北市政府警察局102年取締涉嫌妨害風化場所專案「疑有非法性交易之虞」場所列管指標，屬於「乙類」之業者，且多次遭檢舉，因而列為臨檢次數增加之業者，是本件堪認被告因擔任蘆洲分局行政組巡官，自得輕易取得可愛養生館等業者屢遭檢舉色情之相關訊息，此乃因其職務所獲悉之消息甚明。
3、次按警方執行臨檢，係為預防犯罪或偵查犯罪所實施之方法，而如何決定臨檢之對象、目標，多半或係因民眾或政府機關檢舉，或係警方職務上所知，均屬偵查不公開之範疇，為免遭檢舉者、臨檢目標知悉消息，預作準備以逃避取締，無法達成查緝不法之臨檢效果，關於遭檢舉之對象、訊息、臨檢計劃之有無實施、臨檢目標、時段等內容均應予以保密。另依證人馮學恆於偵查中證稱：檢舉色情的資料將來會作為查緝勤務的規劃，在業務職掌上不得透露給被檢舉的業者等語（見第27885號偵查卷三第162頁）；於原審審理中證稱：分局會口頭通知轄區派出所哪天要去臨檢色情場所，通知時間有時提早一天或幾天，讓他們方便排勤務，但不會說臨檢目標，業者被檢舉的訊息應該不行讓業者知道等語（見原審卷二第27頁反面、第29頁正、反面），及證人即同案被告洪利忠於原審羈押訊問時證稱：警方查緝色情及應召站是否有做全套、半套的服務，執行此等勤務前，不會告知業者檢舉相關的消息等語（見第27885號偵查卷三第138頁反面），堪認業者遭檢舉疑似經營色情之次數顯然會影響、左右臨檢次數之多寡，且可愛養生館屢次遭檢舉經營色情之訊息，確係被告於職務上所得知悉且應保守秘密之事項。辯護人為被告辯護稱：可愛養生館既已知其成為警方加強查緝對象之一，則關於可愛養生館遭民眾檢舉且屬警方加強查緝對象一事，均非屬秘密之消息云云，即非可採。
4、又辯護人為被告辯護稱：102年7月29日當日或之前1個半月內，均查無可愛養生館遭受民眾檢舉之紀錄，自無可能存在可愛養生館遭檢舉之秘密，被告自無從向同案被告洪利忠洩漏可愛養生館遭檢舉之職務上秘密云云。惟查，參諸新北市政府警察局勤務指揮中心於102年6月14日21時36分許，民眾檢舉「新北市○○區○○○路○○○號」有經營色情不法之行為，及新北市○○於0000000000000000000○○○區○○○路○○○號、歌后卡拉OK及旁邊之色情按摩店無營利登記，需要消防安檢，還有該區地方人士跟警方有照顧，應該依法辦理…」等語，有新北市政府勤務指揮中心受理各類案件記錄單及上開檢舉信函各1份在卷可參（見廉政署卷一第34頁、第35頁、第48頁反面），而上開檢舉內容所指○○○區○○○路○○○號」、○○○區○○○路○○○號旁邊之色情按摩店」，即係指可愛養生館，足認可愛養生館確於102年6月14日、同年7月24日分別遭檢舉經營色情，辯護人上開辯護意旨，亦不可採。
5、另參諸證人即同案被告洪利忠於偵查中證稱：伊有持用0000000000號行動電話門號，伊於102年3月16日至同年10月間任職延平所，是延平所專案人員，要負責查緝取締槍毒、賭博、色情，認識被告，並與被告配合色情和賭博電玩案件，也認識同案被告鄭吉成、沈鴻濱、綽號「虎哥」之王文良、綽號「阿德」之甲○○、綽號「阿金」之李建來，同案被告鄭吉成按月支付2萬元給伊，目的就是希望可以不要查緝可愛養生館經營半套一事，102年7月29日上午與同案被告沈鴻濱、甲○○在中原路A+咖啡館見面，並告知可愛養生館遭人檢舉，可能遭查緝，此訊息是被告告知伊的等語（見第29885號偵查卷一第171頁反面至第172頁反面，第29885號偵查卷二第508頁反面），並證稱：如被告沒將有人檢舉可愛養生館經營半套的訊息告訴伊，伊也不會知道有人檢舉可愛養生館的事情，102年7月29日，被告到延平所找伊，告訴伊可愛養生館被檢舉的事後，伊就立刻打電話約甲○○等人到A+，要告訴可愛養生館被檢舉之事等語（見第29885號偵查卷二第514頁，第29885號偵查卷三第210頁、第214頁反面），及於原審審理中證稱：伊於102年間在蘆洲分局延平所擔任查緝勤務專案人員，在102年7月29日10時16分18秒，被告打電話跟伊說「中午跟你報告」、「是啦，非常重要的事情跟你報告」後的當天，被告有跟伊在延平所見面，談論有關他們行政組被檢舉，還有外面養生館被檢舉的事情，包含可愛養生館等，被告大概講了3家左右，伊與被告在派出所聊完後知道可愛養生館有被檢舉，同日再與同案被告沈鴻濱、甲○○在A+咖啡館見面，談到可愛養生館被檢舉的事，在102年7月29日10時16分18秒，被告打電話跟伊說「中午跟你報告」、「是啦，非常重要的事情跟你報告」前，伊有介紹被告與同案被告甲○○、王文良、鄭吉成這些人認識，他知道這些人是可愛養生館幕後經營者，被告之前也知道同案被告沈鴻濱是經營色情的業者等語（見原審卷二第19頁反面、第21頁、第22頁反面至第24頁正面），核與卷附被告持用門號0000000000號行動電話與證人即同案被告洪利忠持用門號0000000000號行動電話間通訊監察譯文內容相符（見廉政署卷二第223頁），足見被告確於104年7月29日10時16分18秒許，持用其門號0000000000號行動電話撥打洪利忠持用之門號0000000000號行動電話，於電話中向洪利忠表示：「中午跟你報告！非常重要的事跟你報告。」等語後，於同日12時許，隨即至延平所向洪利忠透露上開有關可愛養生館被檢舉違法經營色情交易情事之訊息甚明。被告辯稱：伊於102年7月29日與洪利忠以電話聯繫，通話中表示「非常重要的是要向您報告」，係指同事陳正豐遭檢舉包庇「楓格養生館」一事，而非向洪利忠洩漏可愛養生館被檢舉違法經營色情交易情事云云，顯不足採信。
6、又參諸證人即同案被告洪利忠經被告告知可愛養生館遭檢舉經營色情後之同日16時36分30秒，即以其所持用之門號0000000000號行動電話與同案被告沈鴻濱持用之門號0000000000號行動電話聯繫，相約於同日17時許在新北市○○區○○路○○巷○號「A＋上品複合式咖啡店」內見面，見面後並將上情告知到場之同案被告沈鴻濱、可愛養生館之股東即同案被告甲○○及王文良後，同案被告甲○○即以其持用之門號0000000000號行動電話，於同日17時53分40秒許撥打可愛養生館之00-00000000號市內電話，告知店內小姐：「你們要注意阿！叫他們最好不要動！」、「進去交代一下」，及於同日18時27分15秒許撥打鄭吉成持用之門號0000000000號行動電話，向其告知：「有重要的，看你要不要過來，我跟你講一下」、「可愛喔」等情，而洩漏上開可愛養生館遭檢舉經營色情之秘密予可愛養生館之股東即同案被告甲○○、王文良等情，除據證人即同案被告洪利忠於偵查及原審審理中證述明確外，亦據證人即同案被告沈鴻濱、甲○○、鄭吉成於偵查及原審審理中、證人即同案被告王文良於原審審理中證述屬實（見第29885號偵查卷一第36頁反面、第460頁反面、第36頁反面，第29885號偵查卷二第56頁、第147頁、第483頁，原審卷二第30頁正面至第32頁反面、第37頁反面、第40頁、第42頁正、反面、第44頁、第45頁），此外，復有洪利忠於102年7月29日16時36分30秒，以其持用之門號0000000000號行動電話號撥打證人沈鴻濱持用之門號0000000000號行動電話，及證人沈鴻濱於同日17時8分18秒許，持用上揭門號0000000000號行動電話撥打證人甲○○持用之門號0000000000號行動電話，及證人甲○○持用門號0000000000號行動電話於同日17時53分40秒許，撥打可愛養生館之00-00000000號市內電話及於同日18時27分15秒許撥打證人鄭吉成持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文各1份附卷可稽（見廉政署卷二第223頁至第227頁），足認證人即同案被告洪利忠、沈鴻濱、甲○○、王文良、鄭吉成之證述內容，核與事實相符，均堪採信。上揭事實，應堪認定。
7、再參諸證人即同案被告洪利忠於偵查中證稱：伊有插股投資寶格麗會館，鄭吉成向沈鴻濱要求，伊與被告入股寶格麗後，他才願意投資，因為伊與被告是警察，且係負責取締色情之專案人員，這樣比較有經營安全保障，也就是經營色情店，可以減少被取締的機會，當時伊去邀約被告入股，伊與被告都知道寶格麗會館有做半套，他確實在農曆過年後，在蘆洲分局後面機車停車棚拿現金7萬元給伊而入股寶格麗會館；被告知道可愛養生館是伊的朋友開的，等語（見第29885號偵查卷二第507頁反面、第508頁正面、第509頁），及於偵查中結證稱：被告認識同案被告沈鴻濱、甲○○、王文良，也確實出資7萬元入股寶格麗會館，所以被告知道同案被告沈鴻濱、甲○○、王文良、鄭吉成有經營色情，他也知道7萬元是要入股寶格麗會館，且知道同案被告甲○○、鄭吉成、王文良是可愛養生館股東，並知道同案被告甲○○、鄭吉成、王文良等人熟識、交往密切，因為他們也算是伊的線民等語（見第29885號偵查卷二第513頁反面、第514頁，第29885號偵查卷三第214頁正、反面、第210頁）；於原審審理中證稱：被告之前就知道同案被告沈鴻濱是經營色情業者的等語（見原審卷二第23頁反面），證人沈鴻濱於偵查中證稱：寶格麗養生館頂讓給鄭吉成、王文良後，才開始有從事半套性服務，認識蘆洲分局警員即被告、洪利忠，他們都知道伊所經營位於新北市○○區○○街○○○巷○○○○號2樓的長安街應召站，有小姐在該處從事性交易，伊與被告約1至2個月會見面吃飯，也知道被告是蘆洲分局警官，同案被告鄭吉成要求洪利忠入股，這樣店裡比較不會被查獲，洪利忠入股後知道寶格麗會館經營猥褻按摩等語（見第29885號偵查卷一第101頁反面、第102頁、第103頁，第29885號偵查卷二第484頁、第485頁），於原審羈押訊問時證稱：被告都是透過洪利忠接觸，伊與被告的接觸是吃吃消夜、唱歌等語（見原審102年度聲羈字第555號卷第7頁）；證人甲○○於偵查中證稱：認識被告，他綽號叫「許官」，是和同案被告沈鴻濱吃飯喝酒時，透過洪利忠介紹認識，被告、洪利忠後來都知道伊與同案被告沈鴻濱是從事色情行業，伊也知道他們是警察，洪利忠、乙○○都知道長安街應召站有做全套，他們也都來過等語（見第29885號偵查卷一第34頁），及於原審羈押訊問時證稱：伊是寶格麗會館現場負責人，被告、洪利忠各有寶格麗會館的股份，但不清楚他們如何分配等語（見同上聲羈卷第11頁），觀諸證人即同案被告洪利忠、沈鴻濱、甲○○上開證詞，堪認被告確有入股同案被告鄭吉成經營性交易之寶格麗養生館，且認識同案被告鄭吉成、甲○○、王文良、沈鴻濱，並知悉同案被告鄭吉成、甲○○、王文良均為經營色情交易之可愛養生館股東。被告辯稱：不認識同案被告鄭吉成、甲○○、王文良、沈鴻濱云云，顯不足採信。再者，被告明知同案被告鄭吉成等人從事色情行業，又知悉同案被告洪利忠與經營可愛養生館等色情業者即同案被告沈鴻濱、甲○○、鄭吉成、王文良等人有相當交情，另衡諸其擔任專責查緝色情巡官之經驗，苟被告於知悉同案被告鄭吉成等人經營色情行業而非有意包庇，其何以明知上情，竟仍將可愛養生館遭檢舉經營色情一事告知同案被告洪利忠，其行徑顯有悖常情。本件被告為使可愛養生館經營色情行業得以順利進行，遂將因職務之便而得悉可愛養生館遭檢舉經營色情此應秘密之事項告知同案被告洪利忠，同案被告洪利忠再向同案被告沈鴻濱等色情業者透露上情等事實，應堪認定。則被告及同案被告洪利忠身為警務人員，利用警察身分及職務之機會，於得悉可愛養生館遭檢舉經營色情之訊息後，共同將此關於中華民國國防以外應秘密之消息洩漏予可愛養生館之業者，亦堪認定。
8、刑法明文處罰之公務員各種包庇他人犯罪之行為，所指「包庇」，即包攬庇護之意，固與單純不舉發之消極縱容有別，而須有積極掩蔽庇護之行為，始能成立，然其本質上仍屬他人犯罪之幫助犯，僅因法律明文處罰始獨立成罪，是舉凡一切藉其勢力，提供庇護，以利他人犯罪進行或使犯罪不易被人發覺，而助益他人犯罪完成之積極行為，概皆屬之。又依警察勤務條例第11條規定，警察執行勤務，其方式包括勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班與備勤，其目的係為達成取締、檢肅、查緝等法定任務，維護社會治安，是各級勤務機構因應治安之需所規畫之勤務內容，包括如何決定臨檢之對象、次數、勤務時間、地點、執行方式、如何指派人員、運用與組合警力、積極採取甚或消極不採取上開任一勤務執行方式及遭檢舉個人或業者有犯罪之虞之消息等，均攸關上開任務目的之能否圓滿達成，故透露業者遭檢舉經營色情，均足以影響取締效果，助長犯罪。從而，為使他人得以規避查緝，趁隙進行犯罪，而告知業者遭檢舉犯罪一事，既已為告知之積極行為，且有助益他人犯罪之完成，即屬包庇，要不因其所告知之內容係積極作為或消極不作為，而有不同。又公務員藉其勢力，利用職權機會或身分，提供庇護，以利他人犯罪進行或使犯罪不易被人發覺，而助益他人犯罪完成之積極行為即屬包庇行為。查本件被告提供可愛養生館遭人檢舉色情一事之訊息予同案被告洪利忠，同案被告洪利忠復基於與被告洩密、包庇之犯意聯絡，而透露上開訊息予色情應召站之經營者即同案被告沈鴻濱、甲○○等人，使同案被告甲○○等人得以提高警覺、事先準備，避免渠等妨害風化犯行為警查獲，且上開通報之行為，屬積極之舉動，絕非單純縱容或不予取締之消極行為，堪認本件被告與同案被告洪利忠顯然係共同以此方式包庇同案被告鄭吉成等人所經營之可愛養生館所涉上開妨害風化犯行未為警查獲，而得以順利經營上開色情按摩店甚明。
（二）事實欄一、（二）所示（即被告涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受不正利益罪）部分：
1、被告於102年9月10日應同案被告洪利忠之邀前往新北市○○區○○路○○○號好樂迪KTV第508號包廂，該次飲宴為經營色情之業者即同案被告王文良、甲○○、沈鴻濱等人招待，由可愛養生館支出共2萬元（小姐坐檯費每人2千元，計5人共1萬元，小姐車費每人2百元，計5人共1千元，包廂及菜錢共9千元），被告及同案被告洪利忠均未支付費用等事實，業據被告於原審審理中供認不諱（見原審卷二第127頁反面），並據證人即同案被告洪利忠、沈鴻濱、甲○○、王文良、鄭吉成於偵查及原審審理中證述明確（見第29885號偵查卷一第37頁反面至第38頁、第102頁反面、第409頁、第415頁反面、第459頁至第460頁，第29885號偵查卷二第488頁、第509頁反面、第510頁，第29885號偵查卷三第10頁、第119頁反面、第146頁反面、第224頁反面、第483頁，原審卷二第21頁反面、第23頁正面至第24頁反面、第32頁、第34頁反面、第38頁反面至第39頁反面、第43頁反面、第45頁反面至第47頁，原審102年度聲羈字第559號刑事卷【下稱聲羈卷】第7頁反面至第8頁），並有102年9月10日21時15分許，同案被告甲○○持用門號0000000000號行動與同案被告王文良持用門號0000000000號行動電話，同日22時14分許，同案被告沈鴻濱持用門號0000000000號行動電話與綽號「沛沛」之女子持用門號0000000000號行動電話，同日22時17分許，同案被告洪利忠持用門號0000000000號行動電話與綽號「沛沛」之女子持用之上揭門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文各1份附卷可稽（見第29885號偵查卷一第442至第444頁），是此部分事實，應堪認定。
2、被告及其辯護人雖均辯稱：102年9月10日當日係因同案被告洪利忠稱為慶祝被告升官警務員及中秋節聚餐，被告始前往該處，抵達現場後，發現現場聚餐人數眾多且複雜，故向在場認識之友人寒暄問候後即離開現場云云。惟查，自被告於警詢及偵查中固否認有於102年9月10日至蘆洲好樂迪，接受同案被告沈鴻濱、甲○○等人招待有女陪侍之飲宴云云（見第29885號偵查卷一第186頁反面，第29885號偵查卷三第119頁反面、第209頁），惟嗣後於原審準備程序及審判程序中改口坦認確有上情等情觀之，苟被告僅僅係單純朋友於年節聚餐、聊天，則被告為何於偵查中急於撇清而全盤否認該事實，是其辯解，是否可採，已非無可疑；另依證人即同案被告洪利忠於原審審理中證稱：當天在蘆洲好樂迪KTV，伊記得有被告、同案被告沈鴻濱、甲○○、王文良及伊，其餘的人非伊的朋友，不記得有何人，在當天之前，被告就與同案被告沈鴻濱、王文良、甲○○見過面，他們有認識，他們知道被告就是負責規劃查緝色情業者之人，被告在此之前也都知道他們是經營色情的業者，當天同案被告沈鴻濱邀約伊，他要伊順便找被告乙○○一起來，當天消費時，他們沒有提到希望伊與被告乙○○允許或默示他們在轄區內從事色情養生館，但應該有這意思，被告當天在好樂迪有與他們交談等語（見原審卷二第22頁、第23頁、第24頁反面）；證人即同案被告沈鴻濱於偵查中證稱：因為同案被告洪利忠與同案被告王文良不熟，所以就透過寶格麗股東即伊與同案被告甲○○（綽號「阿德」）出面聯繫同案被告洪利忠與被告，安排此聚會，讓被告、同案被告王文良他們熟悉彼此、見面，這次聚餐是在中秋節前後，是希望同案被告洪利忠、被告乙○○不要來取締寶格麗、可愛養生館及長安街應召站，因可愛及寶格麗當時都是同案被告王文良實際經營，被告是蘆洲分局行政組警官，負責轄區內色情業者取締專案業務，所以同案被告王文良想要與被告見面，讓被告知道他是兩家店的實際負責人，想拉攏被告，當時要招待同案被告洪利忠、被告，是因為知道他們是蘆洲分局色情專案的查緝人員，為了打好關係及避免遭查緝，被告、同案被告洪利忠也應知道這個意思等語（見第29885號偵查卷一第459頁反面、第460頁，第29885號偵查卷二第488頁），於原審審理中證稱：102年9月10日，伊與同案被告甲○○、王文良、洪利忠及被告到蘆洲好樂迪消費2萬元左右，是同案被告王文良從可愛養生館的營收支付，當初就講好，伊向同案被告王文良說因為要與蘆洲分局色情專案的查緝人員搞好關係避免被查緝，利用員工聚餐並約被告乙○○、洪利忠來等語（見原審卷二第40頁反面）；及證人甲○○於偵查中證稱：102年9月10日當天在好樂迪KTV，有請傳播妹陪酒，一方面是中秋節，大家出來吃飯，另一方面希望同案被告洪利忠、被告不要查緝可愛養生館、寶格麗養生館及長安街應召站等語（見第29885號偵查卷一第409頁，第29885號偵查卷二第146反面、第483頁），於原審審理中證稱：102年9月10日在好樂迪請查緝的警員吃飯，除了中秋節聚餐吃飯，也是為了打好關係，希望他們不要去查可愛養生館及長安街應召站，同案被告王文良是以公司管帳名義出錢等語（見原審卷二第34頁反面、第36頁），堪認本件證人即同案被告甲○○、沈鴻濱、王文良均係因明知被告與同案被告洪利忠係負責色情查緝之員警，利用中秋節聚餐之便，為與被告及同案被告洪利忠建立關係、避免所經營之可愛養生館、寶格麗養生館及長安街應召站遭警方查緝色情，而於102年9月10日在新北市○○區○○路○○○號好樂迪KTV第508號包廂招待被告、同案被告洪利忠免費接受有女陪侍之飲宴無訛。又被告既明知當日在場之人即同案被告甲○○、王文良、沈鴻濱均係經營色情之業者，竟仍入座接受飲宴，與在場之業者交談，嗣於離去時亦未支付分文，事後亦未表達分擔費用之意或行為，衡諸其擔任專責查緝色情巡官之經驗，於接受飲宴時對於其應明知或可得知悉同案被告甲○○等色情業者，係藉中秋節聚餐之名義設宴，實則含有拉攏員警不予取締色情業者之用意，竟仍接受該免費飲宴，被告於客觀上顯有收受不正利益之犯行甚明。至被告於當日於抵達現場後，始知悉同案被告沈鴻濱、甲○○、王文良等人在場，及當日聚餐並非專為宴請被告乙節，核與被告當日明知且確係受有經營色情之業者招待不正利益之事實無涉。是被告及其辯護人上揭辯解，自均不足採，尚難採為被告有利之認定。
3、再參諸證人即同案被告王文良、甲○○、沈鴻濱免費招待被告至好樂迪KTV第508號包廂接受有女陪侍之飲宴，係因其等明知被告為負責轄區查緝色情之員警，為避免被告前來查緝可愛養生館、寶格麗養生館、長安街應召站等經營色情之場所，始免費宴請被告等情，已如前述，而按司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官，刑事訴訟法第231條第2項定有明文，承辦之警員於此等情形，未報告檢察官及司法警察官，顯然違反上開法律，且為違背職務之行為。本件被告於案發時既具警員身分，係屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，且對其勤區負有協助偵查及調查犯罪之職務，對於轄區範圍內有經營色情之虞場所，自應透過探訪、佈建、刑案偵查之方式，查緝違法事證，如涉嫌經營全（半）套性交易、脫衣陪酒、外籍（或大陸籍）應召站、連鎖店等，並應持續加強蒐集、查緝其不法事證。查本件同案被告甲○○、王文良、沈鴻濱顯係基於恐遭警方臨檢取締之心理，對轄區警官即被告與員警即同案被告洪利忠以對長安應召站、可愛養生館、寶格麗養生館不予臨檢查緝不法，而為招待有女陪侍之免費飲宴等不正利益之對價，被告明知上情，竟仍與同案被告洪利忠共同收受同案被告甲○○等人交付之不正利益，自屬對於違背職務之行為收受不正利益甚明，而該不正利益亦不因業者交付利益之大小而影響其性質。又102年6月至10月間，被告並未曾主動查緝長安街應召站、寶格麗養生館乙節，亦據證人即同案被告洪利忠、沈鴻濱於偵查中證述明確（見第29885號偵查卷二第510頁，第29885號偵查卷一第460頁），且自102年4月起，警方雖有至可愛養生館臨檢，惟均未遭查緝色情等情，亦據證人即同案被告鄭吉成於偵查中證述屬實（見第29885號偵查卷一第255頁），則被告收取同案被告甲○○、王文良等色情業者之不法利益，核與被告不予積極查緝之違背職務上行為間，顯具有直接關聯，而有對價關係甚明。是被告之辯護人辯稱：縱認被告有收受業者之利益，其收受之利益亦甚微，應不具有對價關係云云，自非可採。
（三）至被告及其辯護人於本院審理中固聲請傳喚證人即同案被告洪利忠、甲○○、王文良、沈鴻濱到庭作證，待證事實為證明被告並未涉有上開犯行云云。惟查，本件被告涉有上開洩漏關於國防以外之秘密、公務員包庇他人犯圖利容留猥褻、性交及違背職務收受不正利益等犯行，其事證已臻明確，且證人即同案被告洪利忠、甲○○、王文良、沈鴻濱已於原審到庭作證，並接受被告及其辯護人進行交互詰問，本院認無再行傳喚上開證人到庭作證之必要，是被告及其辯護人上揭調查證據之聲請，為無理由，應予駁回，附此敘明。
（四）綜上所述，被告所辯及辯護人上揭辯護意旨，均不足採信。從而，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應予分別依法論科。
二、論罪及刑之加重、減輕部分：
（一）按貪污治罪條例所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者而言。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第4條第1項第5款所謂之「違背職務之行為」（最高法院98年度台上字第4783號、97年度台上字第1817號判決意旨參照）。又刑法第132條第1項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品等與國家政務或務上具有利害關係而應保守之秘密者而言，自非以有明文規定為唯一標準（最高法院91年度台上字第3388號判決參照）。警方執行臨檢，係為預防犯罪或偵查犯罪所實施之方法，而如何決定臨檢之對象、目標，多半或係因民眾或政府機關檢舉，或係警方職務上所知，均屬偵查不公開之範疇，為免遭檢舉者、臨檢目標知悉消息，預作準備以逃避取締，無法達成查緝不法之臨檢效果，關於遭檢舉之對象、訊息、臨檢計劃之有無實施、臨檢目標、時段等內容均應予以保密，自屬國防以外應秘密之消息無訛。
（二）查被告自97年7月8日起至102年10月7日止，擔任蘆洲分局行政組之巡官及警務員（102年10月8日起調任蘆洲分局交通組），負責規劃蘆洲分局轄區內色情查緝勤務並支援取締色情之職務，同案被告洪利忠自102年3月16日起至同年10月13日止，擔任延平所之警察勤務區警員（102年10月13日起調任蘆洲分局八里所），職司查報、取締延平所轄區內色情行業之專案勤務，並配合執行由被告所規劃之新北市政府警察局102年取締涉嫌妨害風化場所之色情查緝專案職務，有內政部警政署人事室列印之被告及同案被告洪利忠人事資料簡歷表、新北市政府警察局蘆洲分局104年6月15日新北警蘆督字第0000000000號函各1份在卷可稽（廉政署卷一第1頁至第7頁，原審卷三第44頁至第46頁），均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，並具有警察法、警察勤務條例及刑事訴訟法所規定刑事案件偵查、犯罪預防等調查法定職務權限，其等既身為勤區警察，不惟負有勤區內之戶口查察及社會治安調查之責，亦負有調查刑事犯罪之職務，是無論犯罪是否發生在其負責之特定警勤區內，依法均負有舉報、查緝之職責，故被告與同案被告洪利忠明知同案被告鄭吉成、甲○○、王文良在其轄區經營「可愛養生館」全套、半套色情按摩店，業者行為均已涉犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻、性交罪，依法自應予查緝取締並移送偵辦，被告及同案被告洪利忠竟基於共同收受同案被告甲○○、王文良交付之不正利益，而故意違背職務而不為舉報、查緝，使可愛養生館應召站之色情按摩店得以免遭或減少查緝，其行徑自屬違背職務之行為，並與同案被告鄭吉成、甲○○等人所交付之不正利益間具有對價關係，被告與同案被告洪利忠復於知悉可愛養生館遭人檢舉違法經營色情後，即共同對同案被告沈鴻濱等人通風報信，洩漏上開消息，使可愛養生館得以提高警覺、事先準備，避免妨害風化犯行為警查獲，以此方式包庇同案被告鄭吉成等人所經營之可愛養生館所涉上開妨害風化犯行未為警查獲，而得以順利經營上開色情按摩店。是核被告乙○○就如事實欄一、㈠所為，係犯刑法第132條第1項洩漏關於國防以外之秘密罪，及同法第231條第2項、第1項前段公務員包庇他人犯圖利容留猥褻、性交罪；就其如事實欄一、㈡所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受不正利益罪。被告所犯刑法第132條第1項洩漏關於國防以外之秘密罪及同法第231條第2項、第1項前段公務員包庇他人犯圖利容留猥褻、性交罪，係基於一個意思決定，而屬一個行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之公務員包庇他人犯圖利容留猥褻、性交罪論處。另按刑法第55條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而言，若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，或基於同一之犯意而行為又先後可分，即非刑法第55條上段之想像競合犯，應為數罪併罰（最高法院70年度台上字第1971號判例參照）。查被告於事實欄一、㈠所示時地，於知悉可愛養生館遭他人檢舉違法經營色情交易情事之秘密後，並未依法保守秘密，反而與同案被告洪利忠共同加以洩漏該秘密予可愛養生館之業者而包庇之，即已成立公務員包庇他人犯圖利容留猥褻、性交罪及洩漏國防以外之秘密罪等罪名，與被告、同案被告洪利忠嗣後於於事實欄一、㈡所示時、地，收受色情業者甲○○、王文良招待之有女子陪侍飲宴不正利益之行為，其所犯之貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受不正利益罪間，均難認係一行為所犯，亦不具實質上一罪之關係，自應予分論併罰，起訴書認上開3罪名為一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，容有誤會，併此敘明。另被告與同案被告洪利忠就上開刑法第231條第2項之公務員包庇他人圖利容留猥褻、性交罪及違背職務收受不正利益之犯行部分，均具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（三）另按貪污治罪條例第7條之規定係依行為人具有之身分條件，而特設之加重處罰，其併須以具備該身分條件為構成要件，法定本刑亦經加重，俱與原定犯罪類型有異，自屬犯罪類型變更，成為另一獨立之罪名，被告所為如事實欄
一、㈡所示之犯行，係屬有調查職務之人違背職務收受不正利益罪，應以貪污治罪條例第4條第1項第5款之法定刑為基準，加重其刑至二分之一，為該罪之法定刑（該條例第4款第1項第5款之法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重，故僅得就其餘法定本刑10年以上有期徒刑及併科罰金部分加重其刑）。
（四）被告前因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院以98年度簡字第190號判處有期徒刑3月確定，於99年4月22日經易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份附卷可參（見本院卷第121頁、第122頁），其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1項規定分別加重其刑（就公務員包庇他人圖利容留猥褻、性交犯行部分）及遞加重其刑（就違背職務收受不正利益犯行部分，貪污治罪條例第4款第1項第5款之法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重，故僅得就其餘法定本刑10年以上有期徒刑及併科罰金部分加重其刑，又按刑法第70條規定：「有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之。」）。
（五）再犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第1項定有明文。依此規定，必須所犯係同條例第4條至第6條之罪，而同時具備「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在五萬元以下」二項條件者，始可依上述規定減輕其刑。情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定。查本件被告與同案被告洪利忠於事實欄一、㈡所示時、地，共同收受色情業者甲○○、王文良等人招待之有女子陪侍飲宴未付費之不正利益，其等所受不正利益之金額，依卷內證據固無從具體核算，惟依證人即同案被告沈鴻濱、甲○○、王文良於原審審理中證述該次花費共計2萬元（小姐坐檯費每人2千元，計5人共1萬元，小姐車費每人200元，計5人共1千元，包廂及菜錢9千元），應認為本件被告及同案被告洪利忠所圖得之不法利益為2萬元，並未逾5萬元，並審酌被告收受不正利益行為雖戕害吏治，及對社會廉潔風氣造成不當影響，為未若實際取得高額賄賂等重大貪污行為之情節嚴重，且所為亦僅取得低額之不正利益，認對被告以較輕之刑罰相繩，即能達到感化而防再犯之目的，堪認被告就事實欄一、㈡之行為同時具備貪污治罪條例第12條所定「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下」2項要件，應依該條規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定，先遞加（依刑法第47條第1項、貪污治罪條例第7條加重）後減之。
（六）末按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。在足以懲儆，並可達防衛社會目的之前提下，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院80年度臺覆字第39號、95年度臺上字第6157號、96年度臺上字第1043號等判決意旨參照）。查被告就事實欄一、㈡所示之犯行，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之罪，經依貪污治罪條例第7條規定加重其刑至2分之1及依刑法第47條累犯之規定加重其刑後，被告最輕法定本刑為15年以上有期徒刑，縱依前開規定減輕其刑後，與前述被告犯罪情狀相衡，實屬情輕法重，刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告所犯如事實欄一、㈡所示之犯行，再遞減輕其刑，並依法先遞加後遞減之。
三、不另為無罪諭知部分（即被告被訴違背職務收受不正利益罪嫌部分【即起訴書附表一編號9所示部分】）：
（一）公訴意旨另以：被告對於實際由同案被告鄭吉成經營之「可愛養生館」違法經營猥褻、性交行為，及實際由同案被告甲○○、沈鴻濱經營之「長安街應召站」違法經營性交行為，與實際由同案被告鄭吉成、王文良實際經營之「寶格麗養生館」違法經營猥褻、性交行為一事均有認識，竟基於違背職務而收受不正利益之犯意，於102年8月21日上午1時48分許，至長安街應召站接受甲○○指派店內真實姓名、年籍不詳之成年女子按摩之不正利益9百元（原應支付3千元，乙○○僅支付2千1百元），以不予取締、減少對可愛養生館、寶格麗養生館、長安街應召站等色情按摩店之臨檢、取締等為其收受不正利益之對價。因認被告此部分，亦涉有貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受不正利益罪嫌云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度上字第816號、76年度台上字第4986號判例意旨可資參照）。況檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明定，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
（三）公訴意旨認被告涉有此部分犯行，無非係以證人即同案被告甲○○於偵查中之證述及卷附被告持用門號0000000000號行動電話與證人即同案被告甲○○持用門號0000000000號行動電話間於102年8月21日1時48分8秒之通訊監察譯文等為其主要論據。訊據被告堅決否認有何公訴人所指此部分之違背職務收受不正利益犯行，並辯稱：伊未曾至長安街應召站接受甲○○指派店內真實姓名、年籍不詳之成年女子按摩之不正利益9百元等語。
（四）經查：
1、證人即同案被告甲○○於偵查中固證稱：新北市○○街○○○巷○○○○號2樓應召站是伊與同案被告沈鴻濱一同經營，提供全套性交易服務，每次收費3千元，扣掉小姐所得剩下9百元，伊與同案被告沈鴻濱對分，透過同案被告洪利忠認識蘆洲分局員警即被告（綽號「許官」），他們知道伊與同案被告沈鴻濱是從事色情行業，伊也知道他們是警察，被告也知道伊經營長安街應召站，他也來過長安街應召站（提示102年8月21日1時48分8秒，門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話通訊監察譯文）被告持用門號0000000000號行動電話與其持用門號0000000000號行動電話通話中的「洪大哥」就是指被告，他當天有到長安街應召站做全套性交易，當天是丙○○接待，被告來過長安街1次，只付小姐費用2,100元，伊跟被告乙○○說抽成的9百元不用付，因為被告是查緝色情的警官，為了避免他不要來查緝，所以不收9百元，被告也知道不收他9百元是因為希望他不要來查伊經營的長安街應召站，伊為了要面對司法，才把實情說出云云（見第29885號偵查卷一第33頁、第34頁、第37頁、第407頁至第409頁），惟參諸其嗣後於原審審理中證述：「（問：102年8月21日凌晨，你是否有招待乙○○到長安街的應召站？）是他有打電話要找我，可是那時候我不在長安街那裡，所以我不知道他當天找我有什麼事。」、「（問：長安街應召站的經營模式為何？如何跟小姐拆帳？）如果有客人要，我們就打電話到台北公司，台北公司就會安排小姐到長安街這裡，長安街只是一個場所而已，並不是隨時有小姐在該處。」、「（問：客人去消費，錢交給誰？）由台北小姐派來的小姐自行收取。」、「（問：你與小姐有直接聯繫嗎？還是你只針對台北的公司？）我只對台北的公司。」、「（問：長安街應召站現場有負責人嗎？）有一個，就是丙○○，丙○○負責帶客人和小姐，但她不負責收錢。」、「（問：102年8月21日凌晨乙○○有打電話給你，他打給你要做什麼？他是否有到長安街的應召站消費？）他電話中沒有談到，那天我們沒有碰面，且那天我不在長安街的應召站，所以我沒辦法確定他是否有進去消費。」、「（問：【提示102偵29885卷三第122頁通訊監察譯文】這份是102年8月21日當天0000000000和0000000000的通聯譯文，其中0000000000這支號碼申登人是丙○○，但實際是你在使用嗎？）對。」、「（問：丙○○就是經營長安街應召站的負責人嗎？）對。」、「（問：【提示102偵29885卷三第122頁通訊監察譯文】，這通是乙○○打給你說【喂…】、你說【喂…洪大哥…】、他說【有嗎？】、你說【有!你…現在在哪裡？】、他說【散場啦!散場啦!】、你說【散場喔…你在樓下，我叫我們裡面的幫你開門…】、他說【好好…】、你說【妹仔等一下就到!】，這是在說什麼？）這好像是乙○○打電話給我說他要過去長安街應召站那邊。」、「（問：你說【你在樓下，我叫我們裡面的幫你開門】，這裡是指長安街應召站樓下嗎？）應該是他要過去那邊找我。」、「（問：你說【妹仔等一下就到】，妹仔是指什麼？）應該是指裡面的妹仔，是指丙○○等一下就會到那邊開門讓他進去，因為她有時候會跑出去買東西或幹嘛。」、「（問：你剛提到說應召站每次按摩正常要多少錢？）正常全套是3,000元，全部由小姐自行收取交給總公司，到時候公司會算900元給我們應召站這邊。」、「（問：為何當時乙○○只付了2100元？900元就算是你們應召站這邊招待他嗎？）我那天也沒有收到錢，小姐都會收3,000元，我並沒有退錢給乙○○過。
」、「（問：你是否有交待小姐說許官來的話不要收錢？）不可能，小姐沒收不可能會走。」、「（問：所以乙○○或洪利忠每次到長安街應召站每次都會付錢？）洪利忠好像有去，可是他都會直接拿給小姐，他拿給小姐按摩的多少錢我不知道。」、「（問：乙○○當天去長安街的目的是要去找小姐做按摩，還是要去找你？）我那天沒有跟他碰面，所以我不知道那天他要找我幹麼。」、「（問：當日乙○○是否確實有到長安街？）我沒在場，沒辦法確定他是不是有進去。」、「（問：你事後有向丙○○求證嗎？）我沒有在求證這個，而且也那麼久了。」、「（問：如果乙○○只是要去那邊附近，他為何要打給你？）我知道乙○○他家剛好住在後面那邊，他也知道我住 在前面這個巷子裡面。」、「（問：他那天打電話給你並沒有問你在哪裡，所以他的目的應該不是要找你，而是要去那間店，是否如此？）他說要去找我，是我在忙。」、「（問：但你跟他說有人會去開門，所以你有沒有去應該 也不是重點，而是有人幫他開門讓他上去就好？）這個我就不清楚，因為我沒有在場。」等語（見原審卷二第31頁正、反面、第33頁正面至第35頁反面），足認證人即同案被告甲○○於原審審理中就被告於102年8月21日1時48分許，是否確曾至其經營之長安街應召站，接受其安排之女子為被告作全套性服務或按摩等情所為之證述內容，核與其在偵查中證述內容顯然不符，證人即同案被告甲○○於偵查中之證述內容，是否可採，顯非無疑。證人即同案被告甲○○之證詞既然前後不一，本件自難僅憑證人即同案被告甲○○於偵查中之證述內容，遽認被告於102年8月21日1時48分許，確曾至同案被告甲○○經營之長安街應召站，接受由其安排之女子為被告作全套性服務或按摩甚明。
2、另查，證人即同案被告丙○○係同案被告甲○○經營長安街應召站僱用之現場負責人，如果有客人要去該處從事性交易或猥褻行為時，同案被告甲○○就會打電話給丙○○，通知有男客會去該處，丙○○即會在長安街應召站負責開門讓男客進入與女子從事性交易或猥褻行為等情，業據證人即同案被告甲○○、丙○○於偵查及原審審理中證述明確（見第29885號偵查卷一第33頁、第34頁、第37頁、第407頁至第409頁，第29884號偵查卷第64頁至第66頁，原審卷二第31頁反面、第33頁反面，本院卷第396頁、第397頁），如依公訴人指述被告於102年8月21日1時48分許，確曾至同案被告甲○○經營之長安街應召站與女子從事性交易或猥褻行為時，負責長安街應召站現場管理之丙○○，其事先既會接到同案被告甲○○電話通知，且會在長安街應召站親自為被告開門，則其對被告理應印象深刻，惟參諸證人即同案被告丙○○於本院審理中證稱：「（問：你有無看過在場的被告乙○○？）沒印象。」、「（問102年8月21日那天有無看過在場的被告乙○○？）不記得，時間很久。」、「（問：你是否認識在場被告乙○○？）不認識。」、「（問：你有無印象在那段時間有看過在場被告？）我沒有印象。」、「（問：你對在場被告是否有印象？有無看過他？）沒印象。」、「（問：他有無去過長安街應召站？）我沒印象看過這個人。」、「（問：你在長安街應召站當中，有無遇過警察或警官到你們那邊跟小姐從事性交易或猥褻行為？）我都不知道他們身分，他們不會告訴我身分，甲○○也沒跟我講過。」、「（問：在102年8月21日凌晨，甲○○有無打電話給你說有一位男客人即在場的被告要到長安街應召站去給小姐服務，要你開門？）時間太久了，他每次都打電話來跟我說有客人要去，叫我開門。」、「（問：甲○○每次打電話給你，會不會告訴你男客人的身分？）不會，他不會講名字，會講姓，某某先生。」、「（問：有無跟你說姓許的先生要去你那邊？）許先生有很多個。」、「（問：你有沒有曾經向男客人只收取2,100元，而不是3,000元的情形嗎？或未收足3,000元的情形？）沒有什麼印象，應該沒有吧。
」、「（問：你給小姐都一定是2100元嗎？）對。」、「（問：有無給小姐2100元，其他甲○○叫你不要跟客人收的情形？）沒有。」等語（見本院卷第396頁至第399頁），足認證人即同案被告丙○○不僅對被告沒有印象，亦未曾見到被告至長安街應召站過，而同案被告甲○○亦未曾通知丙○○只向男客收取2,100元，其餘900元不要收取等情甚明。此益徵證人同案被告甲○○於偵查中之證述內容，不足採信。
3、又觀諸卷附被告持用門號0000000000號行動電話與證人即同案被告甲○○持用之門號0000000000號行動電話間於102年8月21日1時48分8秒之通訊監察譯文內容，固載明「甲○○：我叫我們裡面的幫你開門。乙○○：好好。甲○○：【妹仔】等一下就到！」等語（見第29885號偵查卷一第29頁、第30頁），惟查，上開通訊監察譯文內容充其量僅能證明被告與同案被告甲○○於上開時間確有如上之通話內容，尚難據此即認定被告確有於上揭時間至長安街應召站，更無法證明被告於上開時間有在長安街應召站內，接受由同案被告甲○○安排之女子為被告作全套性服務（即性交易行為）或按摩（即猥褻行為）。是本件尚難執被告與同案被告甲○○間上開行動電話通訊監察譯文內容，而為被告不利之認定。
4、綜上所述、被告上揭辯解，應堪採信。
（五）綜上所述，本件公訴人所舉之上開論據，無從使通常一般之人不致有所懷疑，而得確信被告有上揭公訴意旨所指之犯行，尚不足以使本院形成被告涉犯違背職務收受不正利益罪嫌之確信心證。此外，復無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之上述犯行，揆諸首開說明及判例意旨，原應就此部分為被告無罪之諭知，惟因公訴意旨認被告此部分所為，與上揭本院認定被告所涉違背職務收受不正利益犯行之論罪科刑部分間，具有接續犯之實質上一罪關係（見起訴書第25頁），爰不另為無罪之諭知。
四、撤銷改判（即涉有貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受不正利益犯行）部分：
（一）原審就被告所涉違背職務收受不正利益之犯行，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本件並無積極證據足資證明被告有何公訴人所指於102年8月21日上午1時48分許，至長安街應召站接受同案被告甲○○指派店內真實姓名、年籍不詳之成年女子按摩之不正利益9百元（原應支付3千元，被告僅支付2千1百元）之事實（即原判決附表一編號9所示），已如前述，原審認此部分，被告亦涉犯違背職務收受不正利益罪，自有違誤。㈡就事實欄一、㈡所示犯行，被告於102年9月10日係同案被告洪利忠之邀共同至好樂迪KTV第508號包廂，該次飲宴乃由經營色情之業者即同案被告王文良、甲○○、沈鴻濱等人招待，由可愛養生館支出共2萬元（小姐坐檯費每人2千元，計5人共1萬元，小姐車費每人2百元，計5人共1千元，包廂及菜錢共9千元），被告及同案被告洪利忠均未支付費用等事實，業據被告於原審審理中供認不諱，並據證人洪利忠、沈鴻濱、甲○○、王文良、鄭吉成於偵查及原審審理中證述明確，堪認被告與同案被告洪利忠2人間，就上開違背職務收受不正利益之犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯，原審就被告此部分犯行，未論以共同正犯，自有未合。㈢又本件原審判決後，刑法有關沒收之規定已修正，修正後刑法第38條之1第1項前段規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。而上開改採義務沒收的立法理由略謂：「為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪人所有之犯罪所得，修正應沒收」；原審未及審酌上開法條之修正，致未就被告上開犯罪所得即所圖得之不正利益1萬元諭知沒收（含追徵），自有違誤。本件被告提起上訴，主張其無未涉有原判決附表一編號9所示之違背職務收受不正利益之犯行，為有理由；至其仍執原審辯解及前詞，否認涉有事實欄一、㈡所示之違背職務收受不正利益犯行（即原判決附表一編號10所示），揆諸上揭說明，為無理由。本件被告此部分雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決關於被告所犯如原判決附表一編號9、10所示之違背職務收受不正利益暨定執行刑部分予以撤銷，並就原判決附表一編號10所示之違背職務收受不正利益部分予改判，用期適法。
（二）爰審酌被告為執法維護治安之警察，本應誠實清廉，謹慎勤勉，不得有貪污違紀而足以損及名譽之行為，且應依警察法、警察勤務條例規定落實維持公共秩序、保護社會治安，並應積極為犯罪預防之調查，以防止一切危害、促進人民福祉，竟利用國家賦予之權力與機會，與同案被告洪利忠共同收受經營色情之業者交付之不正利益，又與同案被告洪利忠共同洩漏其職務上應嚴守之秘密以包庇色情業者，嚴重損害公務員清廉認真之信譽，且影響全國大多數競競業業、維護社會治安之警察人員形象，讓警察人員遭受負面評價，甚至造成對警察人員與司法之不信任感；復衡酌被告收受不正利益之次數及洩密包庇色情業者之次數僅1次、被告於警局之職位、大學畢業之教育程度，及屬有相當智識之人等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑；再按貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。」，又關於宣告褫奪公權之要件，前開規定為刑法第37條第2項之特別規定，應優先適用，然關於褫奪公權之期間，仍應適用刑法第37條第2項後段之規定。被告所犯上開違背職務收受不正利益罪，既屬貪污治罪條例罪名，且經宣告有期徒刑以上之刑，爰依上開規定併予宣告褫奪公權3年。
（三）沒收部分：
1、相關法律之修正：⑴查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30
日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
⑵因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，
為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
⑶而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，
相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故貪污治罪條例第10條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；原第10條規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人（第1項）。犯第四條至第六條之罪者，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三年內取得之來源可疑財物，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其所得財物（第2項）。前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之（第3項）。為保全前三項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得酌量扣押其財產（第4項）。」修正後為：「犯第四條至第六條之罪，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三年內取得之來源可疑財產，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其犯罪所得。」，因中華民國刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行追繳、抵償之困擾，刪除原條文第1項及第3項，回歸刑法沒收章之規定；及配合刑事訴訟法關於扣押之修正，刪除原條文第4項，回歸刑事訴訟法關於保全扣押之規定。
⑷綜觀前述刑法及貪污治罪條例第10條規定之修正，關於犯
罪所得應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑸另犯罪所得之沒收及追徵，其範圍及於違法行為所得、變
得之財物或財產上利益及其孳息（新增修正刑法第38條之1第4項），考量其範圍及價額並不具有特定性，修正刑法第38條之2第1項前段規定：「犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。」
2、次按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。因此，有關共同正犯犯罪所得，各正犯有無犯罪所得，其所得多寡並應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得來認定。
3、查本件被告與同案被告洪利忠於102年9月10日共同至好樂迪KTV第508號包廂，該次飲宴乃由經營色情之業者即同案被告王文良、甲○○、沈鴻濱等人招待，由可愛養生館支出共2萬元（小姐坐檯費每人2千元，計5人共1萬元，小姐車費每人2百元，計5人共1千元，包廂及菜錢共9千元），被告及同案被告洪利忠均未支付費用等事實，業據證人即同案被告洪利忠、沈鴻濱、甲○○、王文良、鄭吉成於偵查及原審審理中證述明確（見第29885號偵查卷一第37頁反面至第38頁、第102頁反面、第409頁、第415頁反面、第459頁至第460頁，第29885號偵查卷二第488頁、第509頁反面、第510頁，第29885號偵查卷三第10頁、第119頁反面、第146頁反面、第224頁反面、第483頁，原審卷二第21頁反面、第23頁正面至第24頁反面、第32頁、第34頁反面、第38頁反面至第39頁反面、第43頁反面、第45頁反面至第47頁，聲羈卷第7頁反面至第8頁），已如前述，則依被告及同案被告洪利忠2人當日消費款項共計2萬元，估算被告本人接受招待之不正利益價額為1萬元（2萬元÷受招待的2人），是本件被告違背職務收受不正利益，即以接受招待由小姐陪侍飲宴等為其犯罪所得，估算之價額為2萬，且沒收並無過苛之虞，應依修正刑法第38條之1第1項規定予以沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、其他上訴駁回部分（即被告涉犯刑法第132條第1項洩漏國防以外之秘密罪及刑法第231條第2項、第1項前段公務員包庇他人犯圖利容留猥褻、性交罪部分）：
原審審理結果，認被告此部分涉有刑法第132條第1項洩漏國防以外之秘密罪及刑法第231條第2項、第1項前段公務員包庇他人犯圖利容留猥褻、性交之犯行，罪證明確，適用刑法第28條、第132條第1項、第231條第1項前段、第2項、第55條、第47條第1項、第37條第2項、刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告為執法維護治安之警察，本應誠實清廉，謹慎勤勉，不得有貪污違紀而足以損及名譽之行為，且應依警察法、警察勤務條例規定落實維持公共秩序、保護社會治安，並應積極為犯罪預防之調查，以防止一切危害、促進人民福祉，竟利用國家賦予之權力與機會，與同案被告洪利忠共同洩漏其職務上應嚴守之秘密以包庇色情業者，嚴重損害公務員清廉認真之信譽，且影響全國大多數競競業業、維護社會治安之警察人員形象，讓警察人員遭受負面評價，甚至造成對警察人員與司法之不信任感；復衡酌被告洩密包庇色情業者之次數僅1次、被告於警局之職位、大學畢業之教育程度，均屬有相當智識之人等一切情狀，而量處有期徒刑1年4月，並依刑法第37條第2項之規定宣告褫奪公權1年，以示懲儆。核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴，其上訴理由固主張其未涉有本件犯行云云。惟查，本件被告涉有上揭洩漏國防以外之秘密罪及公務員包庇他人犯圖利容留猥褻、性交之犯行，其事證已臻明確，被告犯行已堪認定。此外，本件原判決就被告上訴理由所執取捨亦已多所論述，及說明其憑以認定之依據，有如前述，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背。故被告仍執前詞及原審辯解否認犯行，揆諸上揭說明，本院尚難採為被告有利認定之依據。是本件被告就此部分提起上訴，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
六、被告上開改判部分所處之刑，與其他上訴駁回部分所處之刑，應依刑法第51條第5款之規定，合併定應執行有期徒刑4年6月。另依刑法第37條第3項、第51條第8款規定，於裁判同時宣告褫奪公權時，則就其宣告褫奪公權之最長期間執行之，本件爰就被告所犯違背職務收受不正利益罪宣告之褫奪公權3年執行之，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第4條第1項第5款、第7條、第12條第1項、第17條，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第37條第2項、第51條第5款、第8款、第38條之1條第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 6 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 朱瑞娟法 官 何俏美以上正本證明與原本無異。
本院於106年7月13日制作之判決正本，因判決正本書記官印文有誤，應予廢棄，爰依法重新制作判決正本為送達。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 于 誠中 華 民 國 106 年 7 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第4 條：
有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1 款至第4 款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第7條：
有調查、追訴或審判職務之人員，犯第4 條第1 項第5 款或第5條第1 項第3 款之罪者，加重其刑至二分之一。
刑法第132條：
公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3 年以下有期徒刑。
因過失犯前項之罪者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
非公務員因職務或業務知悉或持有第1 項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
刑法第231條：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前2 項之罪者，依各該項之規定加重其刑至二分之一。