臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第509號上 訴 人即 被 告 褚浩祥選任辯護人 蔡育霖律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第683號，中華民國104年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第10958號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月；扣案如附表一編號一、四所示之物均沒收；未扣案販賣第三級毒品犯罪所得新臺幣壹仟參佰元沒收。又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月；扣案如附表一編號二、四所示之物均沒收。又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月；扣案如附表一編號三至五、附表二編號一、二、五至九、十四至十五所示之物均沒收。又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；扣案如附表二編號三、十、十二所示之物均沒收銷燬；附表二編號三、四、十一、十三所示之物均沒收。應執行有期徒刑玖年；扣案如附表二編號三、十、十二所示之物均沒收銷燬；扣案如附表一、附表二編號一、二、四至九、十一、十三至十五所示之物均沒收；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟參佰元沒收。
事 實
一、乙○○分別意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，而為下列犯行：
（一）於民國104年1月11日17時13分許以其所有之門號0000000000號行動電話搭配其所有之HTC廠牌手機）與姚鈞傑持用之門號0000000000號行動電話聯繫販賣愷他命事宜，議定以新臺幣（下同）1千3百元之價格販賣愷他命3公克，即於同日17時42分後某時許，在其斯時址設新北市○○區○○路○號21樓之3居所，交付愷他命3公克予姚鈞傑，並向姚鈞傑收取價金1千3百元。
（二）於104年2月26日21時2分許以其所有之門號0000000000號行動電話（搭配其所有之IPHONE金色手機）與甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫販賣愷他命事宜，議定以1千元之價格販賣愷他命3公克，即於同日21時6分後某時許，在其上址居所樓下，交付愷他命3公克予甲○○，甲○○則賒欠價金1千元。
二、乙○○基於持有第一級毒品海洛因、持有第二級毒品MDMA、甲基安非他命、MDPV、FMA、MDA及意圖營利販賣第三級毒品愷他命、XLR-11、4-MMC、bk-MDMA之犯意，於104年3月間某日，在其上址居所，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿成」之成年男子，以22萬元之價格，同時購入如附表二編號1至15所示之第一、二、三級毒品而持有之（第一級及第二級毒品部分均未達十公克）。其並於104年4月1日13時24分許以其所有之門號0000000000號行動電話（搭配其所有之HUGIGA廠牌手機）與林祐辰持用之門號0000000000號行動電話聯繫販賣愷他命事宜，議定以1千元之價格販賣愷他命3公克，即於同日17時17分許至同日17時22分許間，在其上開居所樓下，將上述販入之愷他命中3公克販賣交付予林祐辰，林祐辰則賒欠價金。嗣為警當場查獲，在林祐辰身上扣得乙○○交付之上開愷他命1包（驗前淨重3.99257公克，因鑑驗用罄0.00065公克，驗餘淨重3.99192公克），並在乙○○身上及其上址居所扣得其所有如附表一、二所示之物，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局少年警察隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。是該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，係屬有證據能力，但為未經完足調查之證據。又現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第一百六十六條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第一百八十四條第二項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據（最高法院97年度台上字第3369號判決要旨參照）。而刑事訴訟法第一百五十九條之一明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。
當事人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院96年度台上字第5684號判決要旨參照，同院99年度台上字第2080號判決亦同此旨）。經查，被告固亦爭執證人偵查中具結之證述未經對質詰問，然被告及其辯護人均未具體指明證人甲○○於偵查中所述有何「顯有不可信之情況」存在及指出可供本院調查之證據，參酌上開說明，不能當然否定證人在偵查中具結證述之證據能力。何況證人甲○○經本院傳喚到庭行交互詰問，以供被告乙○○行使在場權、對質權、詰問權及詢問權，用以確保被告之反對詰問權，是證人於偵查中之結證供述，已補正為完足之證據，更具證據能力無誤。至證人甲○○之警詢筆錄，可供為其憑信性之彈劾證據之用，附此敘明。
二、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院94年度臺上字第4665號、95年度臺上字第295號判決均同此意旨可參）。查本判決所援引之通訊監察內容，係經原審依通訊保障監察法之規定，對被告乙○○所持用之0000000000、0000000000門號依法核發，有原審103年度聲監字第1563號、103年度聲監續字第1264號、第1432號、104年度聲監續字第46號、第217號、第377號通訊監察書104年度聲監字第441號通訊監察書及電話附表附卷可稽（見原審卷第31至42頁），就此取得之通訊監察內容或所衍生之證據即譯文，因本件檢察官、被告、辯護人對於其內容及真正於審判期日已不爭執，是本案所引用之下列通訊監察譯文取得之合法性無疑，自有證據能力。
三、至本判決據以認定被告犯罪之其餘供述證據，公訴人、被告及其辯護人於本院審判程序時均同意作為證據使用（見本院卷第210至211頁），復經本院審酌認該等證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況；至非供述證據部分亦查無違反法定程序取得之情，並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條之4及第159條之5之規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由
（一）上揭事實，業據被告於原審審理中坦承不諱（見原審卷第
16 2頁），核與證人姚鈞傑、甲○○、林祐辰於警詢及偵查中指證之購毒情節大致相符（見偵卷第11頁至第13頁、第15頁至第19頁反面、第86頁至第87頁、第105頁至第106頁、第109頁至第110頁）。被告嗣於本院否認販毒予甲○○部分，辯稱：因甲○○未償還之前所購買毒品的錢，故此次未與之交易云云。然查，被告除迭於原審準備程序及審理時就104年2月26日在其居所樓下於以1千元之價格販賣交付第三級毒品愷他命3公克予甲○○，甲○○賒欠被告乃未取得販賣愷他命之價金一事等情坦認無訛（見原審卷第120頁第162頁），且證人甲○○於警詢及偵查中證稱，當天係至被告家向被告購買Ｋ煙，以賒帳方式向被告購買一小包愷他命，價格為1千元至1千五百元間，地點在被告三重家樓下等語（見偵卷第109頁至110頁），則兩人就被告販毒時間、地點、價格、讓證人甲○○以賒帳方式購買毒品等所述，大致相符，證人於警詢及偵查一致之證述，且與被告並無怨隙，販賣毒品又屬重罪諒無不知之理，其與被告均稱證人本次查獲前已賒帳購毒，證人尚無任意指摘被告販毒而誣陷被告之理，遑論所言又與被告出於自由意志之自白吻合，是被告確有販賣第三級毒品愷他命予證人甲○○之事實甚明。證人雖於本院結證改稱當日打電話給被告欲購買第三級毒品愷他命，雖至被告家中，但被告未出售，然證人於檢察官提示偵訊筆錄時先肯認伊於偵訊中確有如上開所述，以賒帳之方式向被告購買第三級毒品愷他命辯護人覆主詰問有無此事時，改稱有點不確定復以偵查作證時是剛下班且緊張，而在本院作證未喝酒且整理過，故記憶比在檢方作證時為清楚云云（見本院卷第206頁至第208頁），然證人於偵查中證述明確，不僅就案發當日通訊監察譯文中「濾嘴」何義詳加回應，更就104年1月28日0時6分36秒之通話細述，不若其在本院前後矛盾之證言，加以證人已經自承於本院證述係經「整理」所為，已難認為事發原貌，其在本院所證自不足採。何況被告自承因甲○○賒欠多次而此次見面不欲出售證人毒品，則其大可於電話中推辭交易即可，何必令證人大費周章到被告住處始行拒絕，此與常情不符合，是二人其於本院所言無非相互勾串而迴護被告，要不可取。
（二）復有被告所有如附表一、二所示之物扣案可證，並有原審103年度聲監字第1563號、103年度聲監續字第1264號、第1432號、104年度聲監續字第46號、第217號、第377號通訊監察書、門號0000000000號、門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話申登人資料1紙、門號0000000000號、門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、衛生福利部食品藥物管理署104年4月20日FDA研字第0000000000號檢驗報告書、交通部民用航空局航空醫務中心104年5月1日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份、原審104年度聲搜字第576號搜索票、自願受搜索同意書各2紙、臺北市政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各3份、手機通話紀錄翻拍照片2張、現場查獲照片37張、扣案海洛因照片1張、林祐辰扣得「雀巢濃醇原味咖啡包」照片3張、扣案帳冊照片3張、扣案帳冊影本5紙、扣案「Maxim咖啡包」照片4張、扣案「雀巢濃醇原味咖啡包」照片2張、扣案「雀巢香滑原味咖啡包」照片2張、扣案液體照片2張、扣案「寶礦力水得沖泡包」照片1張、扣案「逆時光膠原」照片2張、扣案「Little apple咖啡包」照片2張、扣案「雀巢義式拿鐵咖啡包」照片4張附卷可稽（見103年度他字卷第5585號第4頁至第15頁、偵查卷第14頁、第26頁至第39頁、第40頁至第42頁、第43頁至第55頁、第76頁至第81頁、第93頁至第97頁反面、第100頁至第103頁反面、第155頁、第156頁、第162頁、原審卷第46頁、第134頁至第139頁反面、第147頁至第156頁）。且扣案如附表二編號1、3、5、7、8、10、12、14所示之晶體、粉末及液體等，經送鑑驗結果，確含有毒品成分，有內政部警政署刑事警察局104年5月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可按（見偵查卷第158頁至第160頁反面），茲分敘如下：
1、扣案如附表二編號1所示之白色晶體2包，檢出第三級毒品愷他命成分（驗前總淨重7.63公克，因鑑驗用罄
0.19公克，驗餘總淨重7.44公克，純度98％，推估驗前總純質淨重7.47公克）。
2、扣案如附表二編號3所示之白色粉末1包，檢出第一級毒品海洛因成分（驗前淨重0.09公克，因鑑驗用罄0.02公克，驗餘淨重0.07公克）。
3、扣案如附表二編號5所示之白色晶體12包，檢出第三級毒品愷他命成分（驗前總淨重331.42公克，因鑑驗用罄0.18公克，驗餘總淨重331.24公克，純度97％，推估驗前總純質淨重321.47公克）。
4、扣案如附表二編號7所示之圓形藥錠17顆，檢出第三級毒品XLR-11成分（驗前總淨重4.62公克，因鑑驗用罄0.27公克，驗餘總淨重4.35公克）。
5、扣案如附表二編號8所示之白色晶體1包，檢出第三級毒品愷他命成分（驗前淨重34.63公克，因鑑驗用罄
0.16公克，驗餘淨重34.47公克，純度73％，推估驗前純質淨重25.27公克）。
6、扣案如附表二編號10所示之綠色液體2瓶，檢出微量第二級毒品MDMA、甲基安非他命、MDPV、FMA成分及微量第三級毒品愷他命、硝甲西泮、4-MEC、bk-MDMA、FMC成分（驗前總淨重22.32公克，因鑑驗用罄4.88公克，驗餘總淨重17.44公克，純度未達1％，無法推估驗前總純質淨重）。
7、扣案如附表二編號12所示之棕色粉末8包，檢出微量第二級毒品MDA成分及微量第三級毒品芬納西泮成分（驗前總淨重70.92公克，因鑑驗用罄1.64公克，驗餘總淨重69.28公克，純度未達1％，無法推估驗前總純質淨重）。
8、扣案如附表二編號14所示之褐色粉末16包，檢出微量第三級毒品4-MMC、bk-MDMA成分（驗前總淨重285.29公克，因鑑驗用罄2.04公克，驗餘總淨重283.25公克，純度未達1％，無法推估驗前總純質淨重）。是被告之自白經前開證據補強，應與事實相符。
（三）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是各次買賣之價格，當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。本院審酌被告與證人姚鈞傑、甲○○、林祐辰間並無特殊情誼或至親關係，被告復迭供承每販賣愷他命4公克約可賺取1百元至3百元；本件每販賣愷他命3公克約可賺取1百元至3百元利潤，有藉販賣愷他命予本件購毒者以賺取利潤的意思，伊承認意圖營利販賣第三級毒品；販入扣案愷他命、含有第三級毒品成分之「雀巢咖啡包」及藥錠時即欲持以販賣他人，伊承認意圖營利販入第三級毒品等語無訛（見原審104年度聲羈字第142號卷【下稱聲羈卷】第5頁反面、原審卷第120頁反面、第162頁），加以被告多次在其居所附近交易，若無利可圖豈須承受此一風險，凡此堪認被告確有販賣第三級毒品藉此牟取價差利潤以營利之意圖及事實甚明。
（四）綜上所述，被告辯稱未販售甲○○本件乃事後卸飾之詞，顯不足採。本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）新舊法比較：按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人法律。」，刑法第2條第1項定有明文。查，被告為本案犯行後，毒品危害防制條例第4條第3項於民國104年2月4日總統華總一義字第00000000000號令修正；並自公布日施行，而修正前該條文「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後該條項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，是比較修正前後規定，自應以修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，即應就被告如事實欄一（一）部分適用行為時即104年2月4日修正施行前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
（二）罪名：
1、核被告如事實欄一（一）販賣第三級毒品予姚鈞傑，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；其如事實欄一（二）及二分別販賣第三級毒品予甲○○及林祐辰所為，則均犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。核被告如事實欄二持有第一及第二級毒品所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪、同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。又被告持有如附表二所示純質淨重超過20公克以上之第三級毒品低度行為（毒品危害防制條例第11條第5項處罰之犯罪行為），應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
2、公訴意旨雖以被告係意圖營利而販入上開第一、二級毒品，並伺機販賣予不特定人，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項之販賣第一、二級毒品未遂罪嫌云云，並以被告之供述、扣案第一、二級毒品及前揭鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件為其論據。訊據被告堅決否認有何販賣第一、二級毒品未遂犯行，辯稱：購入上開第一、二級毒品均係欲供己施用，並非意圖販賣營利等語。經查：
（1）按販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪、單純持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本外觀事實。其區別標準，厥在於取得或持有毒品之目的，有無販賣營利之意圖為斷。而持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於販賣營利以外之其他目的（如：供己施用、轉讓、幫助施用、拾獲、受託保管等）而取得毒品並持有，皆屬可能，且購入毒品之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論。被告於偵查中雖陳稱其購入扣案毒品係為販售及供己施用一節（見偵查卷第116頁），然其於原審聲羈訊問時已明確敘明扣案MDMA及神仙水（指扣案液體2瓶）係其施用後剩餘等情（見聲羈卷第6頁），其前後所述已有出入。參以扣案第一、二、三級毒品種類繁多，各毒品之數量、純度、外觀、包裝亦有歧異，或有大量持有者，亦有質精量純者，甚或僅止於零星持有者，而檢察官於偵訊時僅為抽象、概括訊問，並無逐一就各該扣案第一、二、三級毒品具體詳細訊問被告取得並持有各毒品之目的，得否祇以被告上開於偵查中所為不利於己之不明確供述逕認被告果係意圖營利而販入上開第一、二級毒品，容有疑義，無從單以此為被告不利之事實認定。
（2）細斟扣案海洛因1包、含有第二級毒品成分之液體2瓶與「Little apple咖啡包」8包及前揭鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等證據，僅能證明被告於104年4月1日為警執行搜索而扣得上開第一、二級毒品之事實，然上開第一、二級毒品數量尚寡，純度甚微，被告持有上開第一、二級毒品之情節顯與販入大量毒品或高純度毒品持以販賣之行為迥然有別，而與一般施用毒品者為維持一己施用需求而通常持有毒品之數量大致相當，則被告為供己施用第一、二級毒品或冀求取得較優惠低廉之購買價格而一次購入多種毒品，並非毫無可能。衡以上開第一、二級毒品與其餘扣案第三級毒品自其數量、外觀、包裝等即足以肉眼輕易辨別其異同（見原審卷第147頁至第156頁），被告當無混淆基於供己施用之目的而持有之上開第一、二級毒品與基於販賣營利之目的而持有之扣案第三級毒品之可能，堪認被告所辯其係為供己施用而持有上開第一、二級毒品之情，尚非無稽，尚無由徒以被告持有上開第一、二級毒品遽認被告有何意圖營利而販入第一、二級毒品之行為與販賣營利意圖。
（3）至被告為警查獲時雖同時扣得如附表一所示之物及帳冊1本，惟如附表一所示之物均係供被告販賣第三級毒品行為所用，此經被告供明在卷（詳下述），難認與被告販賣第
一、二級毒品有何關聯。另被告於偵訊時固供陳扣案帳冊所載數字係指毒品交易對方所欠金錢一情（見偵查卷第115頁），然被告既直承販賣第三級毒品犯行不諱，則該帳冊至多可作為被告販賣第三級毒品罪行之佐證，不能援為被告意圖販賣第一、二級毒品營利之積極證明。
（4）準此，本件除扣得上開第一、二級毒品外，尚乏可資確切認定被告購入上開第一、二級毒品即係意在販賣營利之客觀事證，是以，此部分依檢察官所提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有公訴意旨所指意圖營利而販入第一、二級毒品之程度，尚存有合理之懷疑，自屬不能證明，不得遽以販賣第一、二級毒品未遂罪相繩。公訴意旨認被告此部分所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項之販賣第一、二級毒品未遂罪嫌，固有未洽，惟販賣第一、二級毒品未遂與單純持有第一、二級毒品之基本犯罪事實相同，法院於審理中復已告知被告及辯護人可能變更之罪名及法條（見原審卷第158頁反面），無礙被告及辯護人防禦權之行使，自得依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
（三）罪數
1、被告如事實欄二部分以一購入行為同時觸犯持有第一、二級毒品罪，應依刑法第55條規定，從一重之持有第一級毒品罪論處。
2、按故意販賣毒品行為犯，其行為自以基於意圖營利而販入毒品為始，迄賣出交付而既遂為止，在上開販賣毒品犯罪行為進程中，不能將之割裂於販賣交付前之行為論以未遂而另論它罪。被告如事實欄二所示之意圖營利而販入第三級毒品嗣後並將之販賣交付林佑辰，起訴書認販賣林佑辰前論為販賣未遂，並與之後販賣林佑辰既遂分論併罰云云，容有不當，應予指明。
3、被告所犯之販賣第三級毒品罪共三罪，以及持有第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）加重及減輕事由
1、累犯之加重按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。被告前因持有毒品案件，經臺灣臺北地方法院以103年度簡字第2139號判處有期徒刑3月確定，於103年10月24日易科罰金執行完畢；因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以103年度簡字第3064號判處有期徒刑3月確定；上開、罪嗣經臺灣臺北地方法院以104年度聲字第730號裁定應執行有期徒刑5月確定，於104年9月21日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可查，揆諸上開說明，上開罪既已先於103年10月24日執行完畢，自不因嗣後定應執行刑而影響先前上開罪已執行完畢之事實，故被告前受上開罪有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。
2、毒品危害防制條例第17條第2項
（1）事實欄一(一)、二部分按毒品危害防制條例第17條第2項規定係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，縱被告曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有1次（或1次以上）自白，不論其自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，或其自白後有無翻異，即符合此項減輕其刑規定。被告對如事實欄一（一）、事實欄二所示之販賣第三級毒品犯罪事實已於偵查中自白不諱（見偵查卷第6頁反面、第8頁反面、第115頁、第116頁、聲羈卷第5頁反面），嗣於原審審理中復自白此部分犯罪事實（見原審卷第120頁反面、第162頁），故就此部分應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。
（2）被告於偵查階段固不否認其曾販賣愷他命予甲○○一節（見偵查卷第8頁反面、第115頁、聲羈卷第5頁反面），惟經檢警人員逐一提示104年2月26日通訊監察譯文予被告閱覽，並具體詳予訊（詢）問被告有無該次販賣第三級毒品行為時，被告均否認該次販賣第三級毒品犯行，於警詢時辯稱：104年2月26日通訊監察譯文中甲○○真的只是來找伊聊天云云（見偵查卷第8頁），又於偵查中辯稱：甲○○有時會來找伊拿東西，但因甲○○賒欠先前買賣愷他命價金，故其後伊都不理甲○○，104年2月26日通訊監察譯文中甲○○係要來找伊問貓的事情，伊與甲○○近期見面均係因貓或濾嘴的事情，104年2月26日這次並未交易成功云云（見偵查卷第115頁至第116頁），再於原審104年4月2日聲請羈押訊問時辯稱：伊曾販賣愷他命予甲○○，伊約係自103年10月起販賣愷他命予甲○○3至5次，但因甲○○都用欠的，又未給伊錢，故最近3個月（自104年4月2日起回溯3個月）伊均無給甲○○云云（見聲羈卷第5頁反面至第6頁），是其於偵查階段未就本案起訴販賣甲○○部分自白，縱於原審坦承，亦與毒品危害防制條例第17條第2項規定不符，無從適用。
3、刑法第59條之適用：按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法。被告犯本件販賣第三級毒品罪之目的、動機、手段及情節等，客觀上無何情堪憫恕或特別之處，綜觀被告犯罪當時，難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，況第三級毒品於國內流通日益氾濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，亦為毒品危害防制條例第4 條第3 項修正意旨揭櫫甚明，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，更不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害，嚇阻販賣第三級毒品行為之刑事政策，另法院已依毒品危害防制條例第17條第2項規定就被告如事實欄一（一）、二所示之販賣第三級毒品犯行各減輕其刑，核無情輕法重之情形，爰均不依刑法第59條規定酌減其刑，辯護人執此請求減輕其刑，尚非有據。
三、撤銷原判決之說明
（一）原審以被告罪證明確而論罪科刑，固非無見，惟查：
1、被告如事實欄二雖同時購入第一、二及三級毒品罪，然第一及第二級毒品部分係被告為供施用而購入持有，第三級毒品則以販賣之意思而購入，已詳前述，第三級毒品部分顯然與前二者無法律上之一行為，且被告販入第三級毒品嗣後亦已賣出林祐辰原審亦論為販賣既遂，原審竟謂被告一購入行為同時觸犯持有第一、二級毒品罪及販賣第三級毒品未遂罪，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷，復就被告販入後交付前之販賣未遂，並論接續行為販賣交付既遂云云，不惟對想像競合解釋有誤，且就被告犯罪階段割裂論引法律，更誤解接續犯之概念，是原審適用法律顯有未洽。
2、被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業經修正(詳加後述)，原審未及適用新法，亦有違誤。
3、被告上訴意旨，請求就犯罪事實一(一)及二之販賣第三級毒品部分以刑法第59條減刑；另就犯罪事實一(二)部分，否認犯罪云云。然犯罪事實一（一）、二部分，並無刑法第59條規定適用，無從減輕其刑，另被告確有犯罪事實二之犯行，均俱詳前析。是則被告上訴徒指原判決不當固無可採。惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
（二）爰審酌被告明知愷他命係戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪禁令，貪圖不法利益販賣牟利，擴散毒品之施用，危害國民身心健康及社會治安，持有第一級第二級毒品亦屬不該，原應予嚴重非難，惟姑念被告犯後就上開犯行已坦承部分犯行，兼衡被告所涉販賣第三級毒品之對象、次數、數量、所得金額暨得利等情形，及被告自述係大學畢業之智識程度，未婚，以室內裝潢為業月收入三至四萬元之家庭及經濟生活等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
（三）沒收：被告行為後，有關刑法沒收規定及刑法第11條前段、刑法施行法第10條之3、毒品危害防制條例第19條、第36條等規定業已修正，復修正刑法第2條第2項規定，明定沒收適用「裁判時」之法律，並均自105年7月1日施行。經上開修正後，就關於販賣毒品「犯罪所得」之沒收，應回歸適用新修正刑法沒收章之規定，而不再適用毒品危害防制條例第19條之規定，且該犯罪所得倘未扣案，亦已無所謂「全部或一部不能沒收時，以其財產抵償」之替代執行方式。至供犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式。經查：
1、販賣第三級毒品所得
（1）被告如事實欄一（一）販賣姚鈞傑第三級毒品所得之價金1千3百元，係其犯販賣第三級毒品罪所得之財物，而無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有；如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，於該販賣毒品罪之主文內宣告沒收。又因上開所得財物係屬現金，並無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，自無適用修正後刑法第38條之1第3項規定「追徵」其價額之必要。
（2）被告如事實欄一（二）及二所示之價金迄未受給付，業經本院審認如前，該等部分既尚未實際獲得財物，即無從為沒收或以財產抵償之諭知。
2、供販賣第三級毒品所用之物
（1）扣案如附表一編號1至4所示之物，均為被告所有；如附表一編號1所示之物，被告用以聯繫如事實欄一（一）所示之販賣愷他命事宜；如附表一編號2所示之物，被告用以聯繫如事實欄一（二）所示之販賣愷他命事宜；如附表一編號3所示之物，被告用以聯繫如事實欄二所示之販賣愷他命事宜；如附表一編號4所示之物，則係供被告如事實欄一至二所示之販賣愷他命罪行秤重分裝所用；扣案如附表二編號2、6、9、15所示之物，分別係用於包裹上開第三級毒品，防其裸露潮濕，及便於販賣攜帶，復經鑑定機關將上開外包裝袋與上開第三級毒品分別秤重，可與上開第三級毒品析離，均為被告所有供其入事實欄二販入第三級毒品販賣行為所用，此經被告坦承明確（見原審卷第120頁反面及第162頁），是上開扣案物係屬供本案販賣第三級毒品犯罪所用之物，如宣告沒收或追徵，並無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，附表一編號1至4於各該販賣毒品罪之主文內宣告沒收；附表二編號2、6、9、15則於被告第三次販賣第三級毒品罪刑項下沒收。又上開物品既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。
（2）扣案如附表一編號5所示之空分裝袋1,542個，均尚未使用，乃係被告於104年3月間購入預備供販賣如事實欄二所示之第三級毒品所用，業據被告直承無誤（見原審卷第162頁反面），係被告所有供其犯罪「預備」之物，爰依修正之刑法第38條第2項前段規定，在被告所犯第三次販賣第三級毒品罪刑項下，宣告沒收。
（3）扣案如附表二編號3、10、12所示之物，各係查獲之第一、二級毒品，業經鑑驗屬實，詳如前述，不問屬於犯人與否，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告持有第一級毒品罪刑項下，均宣告沒收銷燬，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，毋庸另為沒收銷燬之諭知。
（4）扣案如附表二編號1、5、7、8、14所示之物，均係查獲之第三級毒品，業經鑑驗無訛，已如前述，核屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依修正後刑法第38條第1項規定，在被告第三次販賣第三級毒品罪刑項下，均宣告沒收，至因鑑驗用罄部分業已滅失，毋庸為沒收之諭知。
（5）扣案如附表二編號4、11、13所示之物，分別係用於包裹上開第一、二級毒品，防其裸露潮濕，及便於持有攜帶，復經鑑定機關將上開外包裝袋（瓶）與上開第一、二級毒品分別秤重，足認可與上開第一、二級毒品析離，均為被告所有供其犯之持有第一、二級毒品罪所用，此經被告供明在卷（見原審卷第120頁、第162頁），爰依修正後刑法第38條第2項規定，在被告持有第一級毒品罪刑項下，均諭知沒收。
（6）被告販賣予交付林祐辰之愷他命1包，與被告已無關聯：扣案黑色研磨盤1個所含卡片1張，雖檢出愷他命成分，惟被告已供明該黑色研磨盤1個（含卡片1張）與扣案粉紅色研磨盤1個均係供其自行施用愷他命所用（見原審卷第120頁反面），另扣案帳冊1本，被告已陳明該帳冊並未供本件販賣第三級毒品及購入第一、二、三級毒品行為所用（見原審卷第162頁），均欠缺確切事證足認與本案犯罪有何干係，以上無從為沒收之諭知。又其餘上述未敘及之扣案物品，均乏積極證據可認與本件犯罪有直接關係，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項、刑法第11條前段、第2條第1項前段、第2項、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項、第2項前段、第38條之1第1項前段，刑法施行法第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 3 日
刑事第二十二庭審判長法 官 郭豫珍
法 官 李麗珠法 官 吳定亞以上正本證明與原本無異。
持有第一、二級毒品罪不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳首屹中 華 民 國 105 年 8 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條第3 項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬─────────────────────┬────┐│編│扣案物品名稱 │數量 ││號│ │ │├─┼─────────────────────┼────┤│1 │HTC 廠牌手機（含門號0000000000號│壹支 ││ │行動電話SIM 卡壹張） │ │├─┼─────────────────────┼────┤│2 │IPHONE金色手機（含門號0000000000│壹支 ││ │號行動電話SIM 卡壹張） │ │├─┼─────────────────────┼────┤│3 │HUGIGA廠牌手機（含門號0000000000│壹支 ││ │號行動電話SIM卡壹張） │ │├─┼─────────────────────┼────┤│4 │電子磅秤 │叁臺 │├─┼─────────────────────┼────┤│5 │空分裝袋 │壹仟伍佰││ │ │肆拾貳個│└─┴─────────────────────┴────┘附表二：
┌─┬─────────────────────┬─────┐│編│扣案物品名稱及數量/ 單位（起訴書誤載名稱、│應沒收數量││號│數量/ 單位部分，均經公訴人更正） │/單位 │├─┼─────────────────────┼─────┤│ 1│第三級毒品愷他命貳包（驗前總淨重7.63公克，│驗餘總淨重││ │因鑑驗用罄0.19公克，驗餘總淨重7.44公克，純│柒點肆肆公││ │度98％，推估驗前總純質淨重7.47公克） │克 │├─┼─────────────────────┼─────┤│ 2│上開第三級毒品愷他命外包裝袋貳個 │貳個 │├─┼─────────────────────┼─────┤│ 3│第一級毒品海洛因壹包（驗前淨重0.09公克，因│驗餘淨重零││ │鑑驗用罄0.02公克，驗餘淨重0.07公克） │點零柒公克│├─┼─────────────────────┼─────┤│ 4│上開第一級毒品海洛因外包裝袋壹個 │壹個 │├─┼─────────────────────┼─────┤│ 5│第三級毒品愷他命拾貳包（驗前總淨重331.42公│驗餘總淨重││ │克，因鑑驗用罄0.18公克，驗餘總淨重331.24公│叁佰叁拾壹││ │克，純度97％，推估驗前總純質淨重321.47公克│點貳肆公克││ │） │ │├─┼─────────────────────┼─────┤│ 6│上開第三級毒品愷他命外包裝袋拾貳個 │拾貳個 │├─┼─────────────────────┼─────┤│ 7│第三級毒品XLR-11拾柒顆（驗前總淨重4.62公克│驗餘總淨重││ │，因鑑驗用罄0.27公克，驗餘總淨重4.35公克）│肆點叁伍公││ │ │克 │├─┼─────────────────────┼─────┤│ 8│第三級毒品愷他命壹包（驗前淨重34.63 公克，│驗餘淨重叁││ │因鑑驗用罄0.16公克，驗餘淨重34.47 公克，純│拾肆點肆柒││ │度73％，推估驗前純質淨重25.27 公克） │公克 │├─┼─────────────────────┼─────┤│ 9│上開第三級毒品愷他命外包裝袋壹個 │壹個 │├─┼─────────────────────┼─────┤│10│第二級毒品MDMA、甲基安非他命、MDPV、FMA 貳│驗餘總淨重││ │瓶（驗前總淨重22.32 公克，因鑑驗用罄4.88公│拾柒點肆肆││ │克，驗餘總淨重17.44 公克，純度未達1 ％，無│公克 ││ │法推估驗前總純質淨重） │ │├─┼─────────────────────┼─────┤│11│上開第二級毒品MDMA、甲基安非他命、MDPV、FM│貳瓶 ││ │A 外包裝瓶貳瓶 │ │├─┼─────────────────────┼─────┤│12│第二級毒品MDA 捌包（驗前總淨重70.92 公克，│驗餘總淨重││ │因鑑驗用罄1.64公克，驗餘總淨重69.28 公克，│陸拾玖點貳││ │純度未達1 ％，無法推估驗前總純質淨重） │捌公克 │├─┼─────────────────────┼─────┤│13│上開第二級毒品MDA 外包裝袋捌個 │捌個 │├─┼─────────────────────┼─────┤│14│第三級毒品4-MMC 、bk-MDMA 拾陸包（驗前總淨│驗餘總淨重││ │重285.29公克，因鑑驗用罄2.04公克，驗餘總淨│貳佰捌拾叁││ │重283.25公克，純度未達1 ％，無法推估驗前總│點貳伍公克││ │純質淨重） │ │├─┼─────────────────────┼─────┤│15│上開第三級毒品4-MMC 、bk-MDMA 外包裝袋拾陸│拾陸個 ││ │個 │ │└─┴─────────────────────┴─────┘