臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第535號上 訴 人即 被 告 張天力選任辯護人 蔡佑明律師（法扶）上列上訴人因強盜案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第639號，中華民國105年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第7211號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、張天力意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意，於民國104年2月18日下午2時48分許，駕駛其所有經變造後之車牌號碼0000-00號自用小客車（原車牌號碼為0000-00號，此部分所犯行使變造特種文書罪，另經臺灣士林地方法院以104年度訴字第83號判處有期徒刑3月確定），前往新北市○○區○○路附近路旁停放，下車後持其所有客觀上足以對人之生命、身體構成危險，可作為兇器使用之西瓜刀1支（未扣案），步行至新北市○○區○○路○○○號聯邦銀行之室內自動櫃員機前，待盧霈瑜由自動櫃員機提領款項後，即持該西瓜刀指向盧霈瑜，示意盧霈瑜交出財物，以此脅迫手段，至使盧霈瑜不能抗拒，而交付新臺幣（下同）22,000元，後因盧霈瑜哀求張天力多少留一些錢供其過年，張天力遂返還其中2,000元與盧霈瑜，隨即駕車逃逸。嗣經盧霈瑜報警處理，警方調閱路口監視器錄影畫面，循線於104年3月5日將張天力拘提到案，並扣得其作案時所穿著之白色連帽背心1件、白色布鞋1雙及米色長袖上衣1件等物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局三峽分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力有無之判斷：
一、刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法院100年度台上字第873號判決參照）。查證人即被害人盧霈瑜於警詢時所述與本院審理時之證詞，大致相符，是其於警詢中所述主要事實，已於審判中詰問，前後所述並無明顯不同，揆諸前揭說明，已非為證明本件犯罪事實所必要，核與前揭刑事訴訟法第159條之2規定之情形不符，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，因認無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此偵訊陳述係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權而言，如檢察官於偵查中訊問被告以外之人程序，未予被告行使反對詰問權之機會，除非當事人於審判中明示捨棄詰問權，或有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該偵查中向檢察官所為之陳述，仍不得作為論罪判斷之依據（最高法院95年度臺上字第5026號、第5027號判決意旨參照）。且偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人原則上均須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結（或依法無庸具結）而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。查證人盧霈瑜於檢察官偵查時具結擔保其所述實在之陳述，嗣後並於本院審理時到庭接受交互詰問，使被告及其辯護人行使反對詰問權，而被告及其辯護人復未釋明證人盧霈瑜於檢察官訊問時經具結之證述，有何「顯然不可信之情況」，揆諸前揭說明，應認前揭證人於檢察官訊問時經具結之證言有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。查本件認定事實所引用之其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序時不爭執其證據能力（見本院卷第64頁、第130頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。另本件認定事實所引用之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及得心證之理由：訊據上訴人即被告張天力固坦承有於前揭時地，持西瓜刀與被害人盧霈瑜兩人單獨在聯邦銀行室內自動櫃員機前，並自被害人處取得2萬2千元，後應被害人之要求而返還其中2千元等事實，惟矢口否認有加重強盜犯行，並辯稱：我沒有拿刀壓住被害人，我進去一句話都沒說，被害人就主動開口請我不要傷害她，她把錢給我，我說好我不會傷害她，被害人拿錢給我後，表示過年也到了，所以我就拿了2千元還她，然後我還雙手合十向被害人說對不起，我是逼不得已，被害人說她不會報案，之後我就帶錢著離開了，我認為我的行為並未使被害人達到不能抗拒的程度，應僅構成恐嚇取財罪云云。經查：
㈠、前揭事實，業據證人即被害人盧霈瑜於偵查及本院審理時證述綦詳（見偵卷第101頁至第102頁、本院卷第132頁至第137頁），且經原審勘驗現場監視器光碟相符，有該勘驗筆錄及監視器畫面翻拍照片在卷可稽（見原審卷第76至78頁），且被告於案發當日上午11時許即出門，至下午5、6時許才返家，監視器畫面中之1172-JT號自小客車係被告所駕駛，畫面中穿白色連帽背心之人係被告等情，亦據證人即被告之女友徐○萍於警詢時證述在卷（見偵7211卷第12頁反面至第13頁），再參以被告亦不否認有駕駛上開自用小客車前往上開地點，並於上開時間見被害人盧霈瑜是女生，且單獨一人，遂持刀使被害人交付現金2萬2千元，而其復又退還2千元予被害人後離去之事實（見偵卷第6頁反面至第7頁反面、第75頁正、反面、第110頁反面111頁、第83頁至第85頁、原審卷第41頁），並有路口監視錄影器翻拍照片22張、聯邦銀行自動提款機監視錄影器翻拍照片8張、現場查獲照片7張、通聯紀錄（含基地台）1份、網路查詢地圖1張等件附卷可稽（見偵卷第29至51頁、第64至65頁），復有被告犯案時所穿之白色連帽背心1件、白色布鞋1雙及米色長袖上衣1件扣案可資佐證。足徵證人盧霈瑜前揭證述，洵屬非虛。
㈡、按以威嚇方法使人交付財物之強盜罪，與恐嚇罪之區別，係以對於被害人施用威嚇程度為標準。如其程度足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抵抗而為財物之交付者，即屬強盜罪。否則，被害人之交付財物與否，儘有自由斟酌之餘地者，即應成立恐嚇罪。又強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響；另是否已達不能抗拒程度，除應考量行為人所實行之不法手段是否足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思外，並應就被害人之年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等因素，加以客觀之考察，以為判別標準（最高法院102年度台上字第1933號刑事判決意旨參照）。本件被告雖辯稱伊沒有將刀抵住盧霈瑜，使其不能不能抗拒云云，惟：
⒈依證人即被害人盧霈瑜於⑴偵查中具結證稱：當天該處有兩
台提款機，我在靠裡面那1台領1千元，皮包內原本就有2萬多元，領完錢後才聽到輕微的腳步聲，我轉身一看，被告已經站在我斜後方，就看到他亮出1把刀，是長長的西瓜刀，他說「我只想要錢，不想傷害妳」，他用手試圖要拉我的肩膀，我就往後躲並說「你要錢我給你錢，不要傷害我」，然後我打開我的皮夾，拿出一疊錢給他，大約2萬元左右，我拿給他後，他沒有馬上走，退後幾步，用雙手撐住大腿說「我也不想這樣」，我就開始跟他求情，說「我也很辛苦，要包紅包給父母，你也要留一點給我」，於是他就把我給他的那疊錢中抽了2張出來給我，我說「你錢已經拿到了，趕快走，我不會報警」，他聽我這樣講就對我鞠個躬後快速離開，我等了幾秒鐘才走出ATM，案發時他拿刀出來，對我說只想要錢時，我沒辦法抗拒或拒絕拿出錢，因為他拿著那1把長刀在我脖子旁邊晃，是沒有碰到我，但我非常害怕，而且他堵住我的去路，我身上沒有武器或任何可以抵抗的物品，我很怕他拿刀砍我，所以就打開皮包直接拿錢給他（見偵卷第101至102頁）；⑵本院審理時具結證稱：我在原審審理時說我領完錢準備要把錢放進我的皮夾時，被告出現在我的右後方，被告亮出刀子靠近我的右肩，刀子很接近我，就在我的耳朵及肩膀之間，我當時很害怕不敢抗拒，因為被告當時攜帶的西瓜刀很長，我的身高約157、158公分，體重不到50公斤，我很怕他拿刀子會傷害我，我就打開皮夾把錢拿給被告等語實在，也說得很清楚，當時被告亮1把西瓜刀在我耳邊、肩膀邊晃，以我身高、體重的女生，任何一般正常人都會害怕，所以我拿錢出來給被告，若被告沒有亮刀出來的話，不會有人沒事把錢拿給別人，我當時很害怕他會傷害我，被告一亮出刀我就知道他要做什麼，我沒有注意被告的情緒，他拿了錢沒有馬上走讓我很緊張，我開口是因為想讓被告知道我很可憐，我怕他拿刀再押我到提款機領錢，我怕被告拿刀傷害我，我當下沒有想要跟他搏鬥或是反抗，因為若他拿走我的錢，不要在除夕夜那天劃我一刀，我都覺得錢給他沒關係，我只希望他不要傷害我（見本院卷第132頁至第137頁）等語。再佐以原審勘驗現場監視器光碟結果（監視器時間較實際時間慢約3分鐘）：⒈監視器畫面開始時間為104年2月18日下午2時45分19秒，畫面左側有1名身著白色連帽外套，戴口罩之男子（下稱A男，即被告），畫面右側為1名身著深色外套之女子（下稱B女，即被害人）。A男右手持西瓜刀，將刀刃舉至約與其肩膀高度相同之位置，左手則搭在B女之右肩處；⒉監視器畫面時間104年2月18日下午2時45分22秒許，A男手持西瓜刀指向B女，自同時分24秒許後，A男與B女即無身體上的接觸；⒊監視器畫面時間104年2月18日下午2時45分34秒許，A男有略為低頭之動作；⒋監視器畫面時間104年2月18日下午2時45分35秒許，A男及B女各自向後退，彼此距離較遠。⒌監視器畫面時間104年2月18日下午2時45分38秒許，A男有低頭之動作。⒍監視器畫面時間104年2月18日下午2時45分48秒許，A男走向畫面左側之自動提款機出入口，推門而出，朝畫面右方離去等情，有該勘驗筆錄及監視器畫面翻拍照片在卷可稽（見原審卷第76至78頁），足認被告確有於前揭時地，攜帶西瓜刀1支接近獨自一人待在室內自動櫃員機前之被害人，並舉刀指向被害人，示意被害人交出財物，被害人見狀即交付2萬2千元與被告等事實。
被告雖辯稱：我一開始並沒有將刀指向被害人，是因為要拿錢，刀才會亮在畫面上，所以不是基於壓制被害人之意思而揮舞刀子云云，然依原審勘驗筆錄所載（見原審卷第76頁至第77頁），可知上開監視器並未攝得被告取交金錢之畫面，無從證明被告拿錢之時點，且被告於原審羈押訊問時自承：當時我是右手拿西瓜刀，左手攀附住被害人的肩膀，被害人就先說「你不要傷害我，我給你錢」等語（見偵卷第83頁），核與被害人盧霈瑜於偵查中證稱：我看到被告亮出1把西瓜刀，並試圖要拉住我肩膀，我就向被告稱「你要錢我給你錢，不要傷害我」等情節大致相符，足見被害人係在被告持刀接近，並以另一隻手搭住其肩膀後始交付財物，而對照上開勘驗結果，被告於監視器畫面時間104年2月18日下午2時45分19秒，將西瓜刀舉至約與其肩膀高度相同之位置，左手則搭在被害人之右肩處，顯見被告辯稱伊於刀子出現在畫面時，已取得財物云云，要無可採，是其因此辯稱伊是拿錢時，刀子才會出現在監視器畫面上，並非指向被害人云云，亦非可信。
⒉被告既於上開時間，持西瓜刀進入聯邦銀行室內自動櫃員機
時，僅被害人1人在內，被害人又係身高約157、158公分，體重不足50公斤之體型瘦弱女子，被告則為體型正常之成年男子（見偵卷第25至27頁、第36至42頁；原審卷第79至81頁），被告擋在被害人與銀行唯一出入口之間，並持刀近距離指向被害人，再參以被告亦於偵查中自承該西瓜刀為鐵製，能切西瓜，有殺傷力等語在卷（見偵卷第111頁），被害人身上復無得以防衛之工具，難以脫逃求救，是縱被告並未對被害人持刀揮舞，或出言恫嚇被害人若不交付財物將對其不利，然依被害人當時所處之情境，衡諸一般經驗法則，通常會深感恐懼，擔憂如不交付財物，生命、身體安全將立遭危害，故被告所為，客觀上已使一般人在身體上及心理上處於被壓制而不能抗拒之程度；況被害人盧霈瑜於偵查及本院審理時均已明確證稱因害怕遭被告持刀砍傷始交付財物與被告等語（見偵卷第101至102頁、本院卷第132頁、第135頁、第136頁），足認被告實施之脅迫行為，應已壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由而達於不能抗拒之程度。至被告辯稱其於持刀逼近被害人時，並未先開口要求被害人交付財物，而係被害人主動表示願自行交付財物以求保命，縱令屬實，惟其於警詢及偵查中供稱：我見被害人係女性又獨自一人，遂心生歹念持刀行搶，我有對被害人稱我只需要錢，不會傷害被害人，之後被害人就將錢交給我等語（見偵卷第7頁反面、第75頁反面、第83頁），是其於上開時地，持刀接近在自動櫃員機前提款之被害人，其目的在強盜被害人之財物，灼然甚明，且被告係在被害人不能抗拒之情況下使被害人交付財物，已如前述，揆諸前揭說明，被告所為應已構成強盜行為。又被告於強取被害人之財物後，固因被害人之請求而返還其中2千元與被害人，然被害人於原審審理時陳稱：因為當時我很怕他拿刀子會傷害我，我就跟他說我也很辛苦，要包紅包給父母，要他多少留一點給我，我會這麼說是希望他有同理心覺得我很可憐，要不然他拿刀砍我怎麼辦，也怕他押我到提款機領錢等語（見原審卷第44頁、本院卷第133頁），是尚難以被害人曾請求被告返還一部分金錢，即認被害人並未達於不能抗拒之程度，況被害人是否不能抗拒，應以被害人交付財物時為準，而非取決於被告「強盜得手後」被害人有無抗拒或其他反應。故被告辯稱伊沒有將刀抵住盧霈瑜，使其不能抗拒云云，即無可取。另被告於犯案時之神態如何、案發時間是否為白天、犯罪過程歷時長短等，均與被害人是否不能抗拒之判斷無涉，被告雖辯稱伊犯案時情緒也很緊張云云，縱係屬實，亦無從憑為其有利之認定。
㈢、綜上所述，被告所辯，並無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑：
㈠、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件。此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。查被告持以犯案之西瓜刀，係金屬製品，且能用以切砍西瓜，具殺傷力等情，業據被告供認在卷（見偵卷第111頁），客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，要屬兇器無訛。是核被告所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。次按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪動機、犯罪手段、犯罪後態度或生活狀況等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為此項酌量減輕之理由（最高法院100年度台上字第744號、99年度台上字第1289號刑事判決意旨參照）。本件被告係因缺錢花用，見被害人孤身1人又係女子，乃萌生歹念，持西瓜刀進入公眾得出入之自動化服務銀行，強盜被害人之財物，縱未造成被害人之身體傷害，然其行為本身具有高度之危險性，不僅使被害人心理受到相當程度之創傷，對社會治安亦構成重大威脅，難認其犯罪情狀有何可憫恕之處，在客觀上顯不足以引起一般人之同情，核與刑法第59條之要件未合，自不得依該條規定酌減其刑，辯護人主張應適用刑法第59條規定云云，即無可採。
㈡、原審以被告所為事證明確，適用刑法第330條第1項、第321條第1項第3款之規定，併審酌被告有竊盜、詐欺等犯罪前科，有本院被告前案紀錄表1件附卷可稽，素行非佳，本案係不思循正當途徑獲取所需財物，反企圖不勞而獲，持刀強取他人財物，顯然欠缺法治觀念，所為應予非難，惟念其犯後坦承犯行，並已與被害人達成調解，態度尚可，兼衡其智識程度、生活狀況（見偵卷第6頁警詢筆錄受詢問人欄所載）、犯罪動機、目的、手段、所盜取財物之價值等一切情狀，量處有期徒刑7年2月。並敘明被告持以強盜被害人財物之西瓜刀1支，雖係被告所有，然未經扣案，且被告供稱於犯案後業已丟棄等語在卷（見偵卷第75頁反面），經核該刀亦非屬違禁物或應義務沒收之物，為免將來執行之困難，故不予宣告沒收。另扣案之白色連帽背心1件、白色布鞋1雙及米色長袖上衣1件，為被告平常穿著之衣物，尚無事證顯示係其為本案強盜犯行所特意準備，爰不為沒收之諭知。經核其認事用法及量刑均無不當，被告上訴意旨，以其在被害人說要將錢交出時，已告知被害人不會對之傷害行為，並退2千元給被害人，整個過程都沒有把刀指向被害人，錄影帶上之西瓜刀是用右手拿錢時被拍到，拿了錢之後也向被害人鞠躬道歉、說對不起、是不得已的，完全沒有對被害人說把錢交出來或對被害人說不利言詞，且拿了錢之後就離開，把錢拿回家包紅包給小孩及家用，並非強盜，亦符合自白，原判決量刑實屬過重云云為由，指摘原審判決不當，然按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決認定被告攜帶兇器強盜犯行，就科刑之部分，已審酌刑法第57條各款所列情狀，而為量刑理由，經核未逾越法定刑度，即無違法或顯然失當之情。其餘上訴理由均經本院於前開理由予以指駁說明，是被告之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 10 日
刑事第二十二庭審判長法 官 施俊堯
法 官 吳定亞法 官 李麗珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳媖如中 華 民 國 105 年 5 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321 條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330 條犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。