臺灣高等法院刑事判決
105年度上訴字第681號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 邱群傑律師（法律扶助）上列上訴人等因被告家暴傷害致死等案件，不服臺灣新竹地方法院104 年度訴字第320 號，中華民國105 年2 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104 年度偵字第7531號、第11276號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○為何○耀（民國000 年0 月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱甲童）及甲童胞妹何○恩（103 年1 月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱乙童）之舅公，乙○○與甲童、乙童間均具有家庭暴力防治法第3 條第4 款所定四親等以內旁系血親之家庭成員關係。乙○○與甲童、乙童及其2 人之父親甲○○及母親彭○筠（86年9 月生，真實姓名、年籍詳卷，所涉遺棄罪部分，由臺灣新竹地方法院少年法庭裁定感化教育）共同居住在新竹縣○○鎮○○街00號0 樓（下稱光武街居所）。甲○○因與彭○筠感情不睦發生口角爭吵後，即自104年7 月6 日起離開光武街居所數日不回，而彭○筠則自104年7 月7 日下午3 時55分起將甲童、乙童委託乙○○照顧後，亦離開上址居所。詎乙○○於應允受託照顧甲童、乙童期間，在光武街居所分別對甲童、乙童為如下犯行：
㈠、於104 年7 月9 日上午8 時15分，在客廳內，甲童見母親彭○筠返回光武街居所拿取物品後離去，因而哭鬧，乙○○因此心生不耐，乃基於傷害犯意，先以右手抓住甲童後頸部並以左手拍擊甲童臉部，因甲童掙扎反抗，乙○○旋即換以左手抓住甲童後頸部，改以右手繼續拍擊甲童臉部共5 至6 下，致甲童受有右眼內下眼眶區挫傷性皮下出血（2.5 ×1 公分）、左眼外角挫傷性皮下出血（2 ×1.5 公分）、左額外側挫傷性皮下出血（2.5 ×2.5 公分、1.5 ×1.5 公分）之傷害。
㈡、於104 年7 月10日晚間8 時許，在甲童、乙童之房間內（下稱兒童房），乙○○因不滿甲童挑食，乃基於傷害犯意，彎腰以右手握拳搥打坐在床墊上之甲童頭頂5 至6 下，使甲童受有頂枕部挫傷（3 ×1 公分、2 ×1 公分）、雙頂部硬腦膜下腔出血（8 ×2 公分、2 ×1 公分）、硬腦膜左頂葉區（3 ×3
公分、6 ×4 公分）、右頂葉區（6 ×3.5 公分）之舊、反應性出血性血塊之傷害。
㈢、於104 年7 月11日下午5 時許，在客廳內，因甲童不願學習書寫姓名，乃基於傷害犯意，以右手拍擊甲童雙側下肢10至20下，甲童因此受有雙側下肢至少16處瘀青皮下出血挫傷之傷害。
㈣、於104 年7 月12日上午11時至下午2 時間之某時許，因見乙童與甲童爭奪食物，心生不悅，乃基於傷害犯意，先以左手（起訴書誤載右手，業據公訴人於原審更正）搥打乙童背部
6 至7 下，續以右手拍擊乙童臉頰3 至4 下，致乙童受有背部多處虐傷之傷害（拍擊臉頰部分未成傷）。
㈤、於104 年7 月13日上午1 時54分至104 年7 月14日晚間10時50分間，乙○○本應注意光武街居所為集合式住宅大樓頂樓，在夏季7 月盛暑期間未開啟冷氣情形下，兒童房室內溫度可達攝氏33.5度以上，且乙童為1 歲幼童，無法自行補充水分，若處在此高溫環境內而未能按時補充水分，將導致身體脫水，且依當時情形並無不能注意之情事，乙○○卻將乙童置於兒童房內，未開啟冷氣空調，復未注意關心乙童水分補充情況，導致乙童因嚴重脫水，受有血鈉過高、急性腎衰竭、意識不清之傷害（嗣經送醫救治，現已痊癒）。
㈥、於104 年7 月14日晚間8 時至9 時間，乙○○以雙手抓住甲童雙手上臂外側致甲童雙腳懸空之方式，欲將甲童自客廳帶回兒童房，於行經廚房與房間外走道交會處時，甲童雙腳懸空距離地面約120 公分，因甲童哭鬧、扭動身體及踢踹乙○○腹部以為反抗，乙○○客觀上可預見將此年紀幼童自高處摔出，將有致幼童身體重要部位受撞擊而死亡之可能性，因一時情緒失控，竟基於傷害之犯意，雖無意使甲童死亡，卻主觀上未預見甲童遭摔出後，身體重要部位有受撞擊而生死亡結果之可能，仍將甲童以距離地面約120 公分之高度摔出，致甲童頭部先擦撞牆柱直角，續以頭下腳上方式使左枕部撞擊浴室門檻尖角（門檻高度約2公分，寬度約4公分），因而受有頭部左枕部挫傷（3×1公分）、左枕部顱骨線狀骨折（3.5公分）、顱內出血之傷害。其後，乙○○僅將甲童抱回兒童房躺臥而未送醫，直至同日晚間9時至9時26分間之某時，甲童終因血液沉積於腦幹及小腦、延髓基部、第4 腦室及側腦室，導致中樞神經休克而死亡。乙○○於同日晚間9時26 分發覺甲童死亡，乃於9時56分以門號0000000000號手機通知其胞姐即甲童之祖母何Ｏ娟轉知彭○筠返回光武街居所，並由隨後抵達光武街居所之彭○筠友人黃世韶、徐楷評、劉靖、姜智揚、周亞竹等人協助報警處理，另將已陷入意識不清乙童送醫急救。
二、案經新竹縣政府及甲童、乙童之母親彭○筠告訴及新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第
159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，同法第159 條第1 項、第159 條之5 ，分別定有明文。核前開規定之立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力；惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決均同此意旨可資參照）。查本案檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理中，對於下列認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞供述而屬傳聞證據部分，表示對證據能力沒有意見或同意有證據能力，經本院於審理時提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，或主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，茲審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自應認具有證據能力。
二、本案認定事實所引用之文書證據與證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上之程序權，已受保障，故該等證據，亦均得採為證據。
貳、本案事實認定
一、訊據上訴人即被告乙○○對於上開犯罪事實，迭於偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵7531卷一第317 至323 頁、原審訴字卷第44至47、107 至108 、193 等頁、本院卷第12
7 、189 等頁），核與證人即告訴人彭○筠於警詢及偵查中之證述、證人即被害人甲童、乙童之父親甲○○於警詢及偵查中之證述、證人即被害人甲童、乙童之祖母何Ｏ娟於偵查中之證述、證人即告訴人彭○筠之友人黃○○、徐○○、劉○、姜○○、周○○等人於警詢及偵查中之證述，及證人即被告友人王○○、朱○○於警詢及偵查中之證述大致相符（見偵7531卷一第24至36、38至42、53至67、73至78、80至84、90至93、183 至
186 、189 至196 、199 至211 、214、342 至345 等頁，相467 卷第11至14、38至46、61至65、69至71、73至76、10
8 、110 至117 等頁）；又被害人甲童受有如事實欄一、㈠、㈡、㈢所示之傷勢，暨受有如事實欄一、㈥所示之傷勢且因此死亡，復有新竹縣政府警察局刑案現場勘察報告1 份、被害人甲童屍體及相驗暨解剖照片、新竹地方法院檢察署法醫檢驗報告書、新竹地方法院檢察署檢察官104 年8 月10日履勘現場筆錄、104 年11月6 日相驗屍體證明書、法務部法醫研究所（104 ）醫鑑字第0000000000號鑑定報告書、同所10
4 年10月12日法醫理字第00000000000 號函、同所104 年11月4 日法醫理字第00000000000 號函、光武街居所內部3D現場圖及測繪資料等件各1 份，案發地點大樓監視器影像畫面翻拍照片、被告持用門號0000000000號行動電話於104年7月1日至15日雙向通聯紀錄1份等件在卷可稽（附於偵7531 卷一第102、135至135之22、176、256至259、279至280、295至304頁，偵7531卷二第7至76、83至91頁，相467 卷第18至
19、118至125、133至149、151至162等頁）；又被害人乙童受有如犯罪事實一、㈣、㈤所示之傷害，亦有東元綜合醫院診斷證明書及病歷資料各1 份、林口長庚紀念醫院診斷證明書3份及檢驗報告單3張、光武街居所兒童房冷氣機開關高度測量照片2 張、警員於104年7月15日測試兒童房室內溫度33.5
度之職務報告1份，及被害人乙童傷勢照片等件在卷可佐（附於偵7531卷一第45至46、230至234、227-1 頁袋內，相467卷第26、87、98、99至101等頁）。綜上事證參互析之，足認被告所為任意性自白與事實相符，可以採信。
二、按刑法第17條規定：「因犯罪致發生一定之結果，而有加重其刑之規定者，如行為人不能預見其發生時，不適用之。」即加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生在客觀上能預見而不預見者為要件，行為人僅對基本行為所犯之輕罪有認識，對加重結果無認識，惟對加重結果，在客觀情形一般人能預見者為要件。刑法第277 條第2 項前段之傷害致人於死罪，係對於犯傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依刑法第17條之規定，以客觀上行為人能預見其死亡結果之發生而主觀上不預見為要件（最高法院47年臺上字第920 號判例、最高法院90年度臺上字第4112號判決均同此意旨可參）。且按刑法第17條法文不曰「無過失」，而曰「不能預見」，僅以具客觀之預見可能性，即相當因果關係為必要而已，與要求行為人對結果之發生有過失者，略異其趣，亦與嚴密之過失意義有別。又預見之能否，固係以行為時客觀存在之事實為審查之基礎，然預見之有無，仍應依行為人之主觀認定之（最高法院97年度臺上字第3104號判決同此意旨可參）。查被告在光武街居所生活，明知廚房與房間外走道交會處有牆柱直角及浴室門檻尖角存在（見原審訴字卷第45至46頁），而頭部屬人體極脆弱之重要部位，此為週知之事，在上開空間狹窄且有牆柱直角及浴室門檻尖角存在之屋內，以雙手抓住年僅2 歲之被害人甲童雙手上臂將之提起，再於其身體懸空離地約120 公分之高度，將甲童摔出，足以造成甲童頭部因摔出撞擊牆柱直角及浴室門檻尖角而嚴重創傷，進而發生死亡結果之可能，此為一般人於客觀上所得預見，被告為智慮成熟之成年人，對此亦應能預見，又本案被告與甲童間並無深仇怨隙，復為甲童之舅公，尚無證據證明被告為上開事實欄一、㈥之行為時，即預有殺害甲童之直接故意或縱致甲童死亡，該結果亦不違其本意之間接故意，抑或係出於重傷害之故意所為，參酌被告於受託照顧甲童期間，即有如事實欄一、㈠至㈢所示動輒因不滿甲童哭鬧、挑食、不願學習書寫姓名等細故，即出手毆打教訓甲童之傷害舉動，堪認其係因情緒控制能力不佳，一時情緒失控，乃未慎思其行為後果，致主觀上並未預見被害人遭摔出後，因頭部受撞擊而死亡之加重結果，即率爾基於傷害犯意，於甲童身體懸空離地約120 公分時，將甲童摔出，終致前揭被害人甲童受有左枕部挫傷、左枕部顱骨線狀骨折、顱內出血之傷害，進而導致甲童死亡之結果發生，應甚明確，堪以認定。
三、又查，被害人乙童於案發時為甫滿1 歲多之幼童，體質嫩弱，被告受告訴人彭○筠之委託照顧之，理應細心注意不使其處於危險環境之中，且應注意7 月份盛暑時期，須隨時為幼童補充水分以避免脫水或中暑，尤不應將幼童長時間、單獨置在無空調之室內房間，而依本案當時情形，並無不能注意之情事，詎被告違反上開注意義務，於盛暑獨留被害人乙童在高溫之兒童房內將近2 天（經警於104 年7 月15日實測，該房內下午1 時11分至20分之溫度為攝氏33.5度），且未提供維持生命、身體健康所必需之水分，導致被害人乙童水分攝取不足而嚴重脫水，因而受有高血鈉、急性腎衰竭、意識不清之傷害，被告未盡照料乙童使其維持健康之注意義務而有過失，且被告之過失與乙童所受之前揭傷害間，具有相當因果關係，應甚明確，同堪認定。
四、綜上，本案事證明確，被告所為故意傷害被害人甲童及乙童、過失傷害被害人乙童、故意傷害被害人甲童致死等犯行，均可認定，應依法論科。
參、法律適用
一、論罪
㈠、按家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款分別定有明文。查被告於案發時為被害人甲童、乙童之舅公，具有該法第
3 條第4 款所定四親等以內旁系血親之家庭成員關係，被告故意對被害人甲童、乙童犯上開犯罪事實一、㈠、㈡、㈢、㈣、㈥之犯行，係屬家庭成員間故意實施身體上不法侵害行為，即為家庭暴力防治法之家庭暴力罪，且構成刑法之傷害罪、傷害致死罪，應依刑法之規定予以論罪科刑。
㈡、又按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定，成年人故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院96年度臺上字第681 號、99年度臺上字第1128號判決均同此意旨可參）。經查，被告係70年出生，於行為時為成年人，被害人甲童、乙童分別為102 年、103 年出生，其等於被告為本案犯行時均為未滿12歲之兒童，此有被告及被害人甲童、乙童之全戶基本資料查詢各1份在卷可憑（附於相467 號卷第8 至10頁）。故核被告就事實欄一、㈠、㈡、㈢、㈣所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第277 條第1 項之成年人故意對兒童犯傷害罪，共4 罪；就事實欄一、㈥所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第27
7 條第2 項之成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪；就犯罪事實一、㈤部分，被告並非故意對兒童犯罪，核係犯刑法第2
84 條第1 項過失傷害罪。
㈢、被告所犯上開6 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、刑之加重
㈠、被告⒈於96年間因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第1877號判決判處有期徒刑10月確定；⒉於97年間因施用第一級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以98年度訴緝字第14號判決判處有期徒刑11月確定；⒊於98年間因施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第2060號判決判處有期徒刑1 年確定。上開⒈及⒉之案件經臺灣新竹地方法院以98年度聲字第1495號裁定定應執行刑有期徒刑1 年7 月確定，與上開⒊案件接續執行，於100 年6月23日假釋出監併付保護管束，於100 年9 月25日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯如犯事實欄一、㈠、㈡、㈢、㈣、㈥所示犯行，均為累犯，除所犯傷害致死罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，各應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈡、被告為成年人故意對兒童即被害人甲童、乙童犯如事實欄一、㈠、㈡、㈢、㈣、㈥所示傷害罪、傷害致人於死罪，除所犯傷害致死罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定，遞予加重其刑。
肆、駁回上訴之理由
一、原審審理後，以被告犯行事證明確，引用刑法第277 條第1項、第2 項、第284 條第1 項、第41條第1 項前段、第47條第1 項、第50條第1 項第1 款、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段等規定，並審酌被告為本案犯行時係成年人，智識已臻成熟，並與配偶共同育有3 名幼子，已有撫育幼童之經驗及知識，自應知悉其本案所為可能導致幼童身體傷害，甚至死亡之嚴重後果，被告自104 年7 月7 日下午接受告訴人彭○筠委託照顧被害人甲男、乙童之後，卻在短短一週內，因被害人哭鬧、挑食、不願學習書寫姓名等微不足道之原因，及因被害人乙童與甲童爭奪食物以維持生命基本需要之行為，多次對被害人甲童、乙童施暴，甚至對被害人甲童施以嚴重暴力，致其喪失性命，被害人乙童亦因被告漠不關心，致陷於意識不清、險些喪命之後果，被告率爾因上揭細故即恃強凌弱傷害仰賴其照顧之被害人，所作所為盡失為人舅公應具備對甥孫之疼愛之心；尤有甚者，被告已明確看見被害人甲童呈現眼睛翻白眼、無法哭泣或發出聲音、臉色蒼白之命危狀態，被告未將之緊急送醫，終至被害人甲童喪失寶貴生命，足見其草菅人命心態，又被告於案發當日晚間9 時26分即發現被害人甲童死亡，不在第一時間通知告訴人彭○筠或者呼叫救護車或報警處理，反而延滯長達30分鐘，延至晚間9 時56分始通知其胞姐即證人何Ｏ娟，然被告猶未報警，迨至告訴人彭○筠友人即證人黃○○、姜○○、劉○、徐○○、周○○等人在7 月15日凌晨0 時10分趕抵光武街居所才由證人黃世韶報警處理，是被告意圖拖延其犯行曝光之時間、畏罪避責之情，至為顯然；另被告在發覺被害人甲童死亡之後，仍無一念思及因嚴重脫水已呈意識不清之被害人乙童，未予注意察看同在兒童房內之被害人乙童情況，倘非證人黃世韶等人趕到並報警，由救護車送醫救治，乙童所受高血鈉、急性腎衰竭、意識不清之傷害，恐難避免更趨惡化之後果，在在證明被告違反照顧義務之程度極為嚴重，被告犯行，實應受嚴厲非難；惟念及被告所施傷害手段均係徒手為之，並無刻意持物毆擊被害人之舉，及終能坦承犯行之犯後態度，以及被告並非被害人甲童、乙童之法定扶養義務人，僅因渠2 人之父、母親俱離家不管始暫時受託照顧之身分關係，但被告犯行所造成被害人甲童寶貴性命之喪失、被害人乙童昏迷意識不清之重大危害程度，暨被告國中畢業之智識程度，亦育有3名未成年子女之家庭狀況等一切情狀，並說明縱使被告長期施用毒品，亦不能作為其傷害被害人甲童、乙童之理由，況被告自承其教導親生子女寫字時並不會打到瘀傷，可見被告對其親生子女、非親生子女之照顧有顯著差別待遇，並非無法區辨下手輕重，辯護人所辯被告係出於親屬情誼及教育目的，一時失手而犯本案云云，並非可採，乃就事實欄一、㈠犯行量處有期徒刑5 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日；事實欄一、㈡犯行量處有期徒刑8月；事實欄一、㈢犯行量處有期徒刑4月，如易科罰金，以1千元折算1日；事實欄一、㈣犯行量處有期徒刑3 月，如易科罰金，以1千元折算1日；事實欄一、㈤犯行量處有期徒刑6 月，如易科罰金，以1千元折算1日；事實欄一、㈥犯行量處有期徒刑11年。並就得易科罰金部分，定應執行刑為有期徒刑1年4月，如易科罰金，以1千元折算1日，不得易科罰金部分，定應執行刑為有期徒刑11 年6月，另說明扣案之甲基安非他命1 包（毛重0.7公克）、吸食器1組及鐵鎚2 支，其中鐵鎚乃證人何Ｏ娟所有，並無證據證明乃供本案犯罪所用之物，亦非違禁物，其餘甲基安非他命1 包、吸食器1 組均與本案犯罪無關，爰均不予宣告沒收。經核採證、認事用法，均無違誤（至於原判決漏未說明被告所犯傷害致死罪之法定刑無期徒刑部分，依法不得加重，但於判決結果不生影響，由本院逕予補充即可），量刑尚稱妥適。
二、檢察官就本案被告犯行全部上訴，被告就事實欄一、㈥犯行部分提起上訴，檢察官上訴意旨略以：被告所涉傷害致死犯行部分，被告係經檢警多方查證並提訊後，始坦承犯行，顯見其於偵審自白係為求寬典，並非已有悔悟之心，難認犯後態度良好，被告既已受託照顧甲童、乙童，則其是否負有法定扶養義務，應非本案所須審酌，被告犯行惡劣，且於偵審階段未與被害人家屬協商賠償之事，顯見犯後態度不佳；所涉傷害犯行部分，被告明知照顧幼兒之正確方式，卻未循正確教養及照護方式，反動輒因細故毆打甲童、乙童，並容任其等挨餓，其中甲童非僅身體有多處新舊外傷，頭髮更檢出定性之嗎啡、可待因、愷他命及甲基安非他命，得以支持甲童生前有被迫長期濫用毒品情形；乙童案發後，受有相當程度之創傷症候群，且被告照顧該2 童期間，現場臥室環境凌亂，且有尿騷臭味，可見曾遭不人道對待。原判決未詳加審酌上情，所為量刑，實屬過輕，有違比例原則及平等原則，且難收矯治之效等語；被告上訴意旨略以：被告人生閱歷淺薄，僅國中畢業，雖曾有吸毒紀錄，但未曾與人逞兇鬥狠，本案因一時失手致甲童死亡，案發後心慌，不知如何處理，始打給母親、胞姐及好友，之後即留在現場，未進行任何滅證或逃亡之舉，犯後後悔不已，並對犯行翔實陳述，況本案主因實係被害人父母未負起保護教養之義務，被告因無收入，無資力賠償，乃無法和解，被告所為雖屬失當，但並非公訴人所稱惡質，原判決量處刑度尚屬過重等語。
三、按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103 年度臺上字第29
1 號判決、103 年度臺上字第331 號判決均同此意旨可參）。原判決已就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，於理由內為甚為詳盡之說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條之各款事由暨上訴意旨所陳各節（被害人甲童頭髮遭驗出毒品反應乙節除外），並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感受力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用情形；本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告各次犯行之量刑及所定應執行刑，並無顯然失出或有失衡平之情事；又本案被告係因於104 年7 月7 日至同月14日間受託照顧甲童期間之傷害、傷害致死犯行，遭起訴並經論罪科刑，至於甲童頭髮驗出毒品反應乙節，縱能支持其生前有被迫長期濫用毒品情形，然衡酌頭髮長出所需時程，施用毒品後，尚須相當時日始能於頭髮驗出毒品反應，自無法排除該等毒品反應係被告受託照料甲童前，甲童尚在其父母照料時即已因不明原因而有毒品進入甲童體內，而無從逕認係被告迫使甲童施用毒品造成，況如確係被告所為，亦屬被告另外成立之其他犯行，自應由公訴人另予偵查起訴，尚非於本案科刑時加以考量，是原判決未就此審酌，尚無違誤；又本案肇始於被害人之父母離家而棄幼子、幼女不顧，被告因係被害人舅公，乃受託照顧被害人等情，因攸關被告與被害人之關係及其違背義務程度之判斷，均屬法律明訂應予審酌之量刑事由，原判決審酌及此，當無違誤。據上，檢察官、被告上訴指摘原判決所處刑度失當，皆無可採，檢察官、被告上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 11 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 遲中慧法 官 吳祚丞以上正本證明與原本無異。
傷害致死部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 林廷佳中 華 民 國 105 年 5 月 12 日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第284條（過失傷害罪）因過失傷害人者，處 6 月以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金，致重傷者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金，致重傷者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 2 千元以下罰金。