臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第602號上 訴 人即 被 告 吳生賢選任辯護人 詹文凱律師上列上訴人即被告因違反森林法案件，不服臺灣士林地方法院103年度訴字第127號，中華民國104年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第3011號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
吳生賢緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣貳拾萬元，及應於緩刑期間內完成貳拾肆小時之法治教育課程。
事 實
一、坐落臺北市○○區○○段○○段00地號之土地，自民國3年10月14日，為涵養水源提供北投及士林等地居民飲用水、灌溉用水暨維護大屯山一帶風景，即編定為水源涵養保安林，後再編為編號3007號之保安林，且為國有土地（於80年10月21日為第一次所有權登記後，由財政部國有財產局《下稱國有財產局》管理，於96年11月13日起改由行政院農業委員會林務局《下稱林務局》管理）。吳生賢並非上開保安林之所有權人，亦無合法使用權利，卻逕自在其上種植櫻花樹、落羽松等樹木，是該等樹木因此成為國有保安林之森林主產物，未經主管機關許可，不得任意採取，吳生賢明知此情，竟意圖為自己不法之所有，於102年11月25日，在未獲得管理機關即林務局之授權或同意下，與不知情之樹花園有限公司（下稱樹花園公司）總經理陳鴻楷簽訂苗木購買合約，並依該合約約定，於102年12月間某日，讓不知情的樹花園公司人員就上開保安林之櫻花樹6株、落羽松1株等森林主產物進行斷根，其後於103年2月20日上午7時許，讓樹花園公司僱用不知情之吊車司機何宥辰、貨車司機湯智盛，分別駕駛吊車及貨車前來載運，而將該等已經斷根的森林主產物置於可隨時攜離之狀態，因此建立持有支配關係竊取得手，其中1株櫻花樹並吊載至貨車上之際，因林務局技佐宋俞賢接獲民眾匿名檢舉，旋即於當日上午8時許委請陽明山國家公園警察隊前來而當場查獲，始悉上情。
二、案經行政院農業委員會林務局告訴及內政部警政署保安警察第七總隊第四大隊報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：以下列援引為本件犯罪事實之證據，就被告吳生賢不利於己的陳述，被告並未爭執其陳述之任意性（見本院卷第97頁），且又有其他事證足以補強此等陳述確屬真實可信，自有證據能力。按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本判決所引用其餘供述或非供述證據之證據能力，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見本院卷第89至98頁），而本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭說明，自均具有證據能力。
二、訊據被告矢口否認有何於保安林內竊取森林主產物之犯行，辯稱：伊不知道該處為國有保安林，伊認為是無主土地，且大家自日據時代就開始使用，伊自69年起即自前手處繼受取得耕作權，該等樹木都是伊親手種植，為伊所有，伊有權利販賣，並無不法所有意圖云云。然查：
㈠坐落臺北市○○區○○段○○段00地號土地，係3年10月
14日以告示第161號，為涵養水源提供北投及士林等居民飲用水、灌溉用水暨維護大屯山一帶風景，編入為水源涵養保安林，3年10月14日原為臺北廳芝蘭一堡草山庄磺溪內未登記地，54年11月4日為臺北縣○○鎮○○段磺溪內小段未登記地，於80年10月21日第一次登記為臺北市○○區○○段○○○○段000地號，於87年7月31日重測變更為現行臺北市○○區○○段○○段00號，登記為國有，先由國有財產局管理，於96年11月13日改由林務局接管等情，有林務局103年11月12日林政字第0000000000號函及檢附之告示第161號、土地建物查詢資料、地籍圖、54年11月3日保安林圖、54年11月3日3007號保安林全圖及臺北市士林地政事務所104年5月1日北市士地籍字第00000000000號函暨檢附之登記申請案影本及異動索引表等附卷可稽（見原審卷第10至17、83至153頁）。被告於上開國有保安林地內種植櫻花樹、落羽松等樹木，嗣於前揭時間，與樹花園公司簽訂苗木購買合約，並依該合約約定，讓樹花園公司人員就上開保安林內的櫻花樹6株、落羽松1株進行斷根，再由樹花園公司僱用吊車、貨車司前來載運，惟經林地主管機關獲報前來當場阻止繼續移株作業等情，為被告所坦認，且分經證人宋俞賢、湯智盛、孫崇欽、何宥晨、陳鴻楷於警詢中證述屬實（見偵查卷第34、38、68至78、90至93頁），並有苗木購買合約、贓物認領保管單、現場照片、會勘紀錄、採證相片等附卷可稽（見偵查卷第12、35、46至52頁）。
㈡依卷附財政部國有財產局臺灣北區辦事處92年8月22日台
財產北管字第0000000000號函所載（見偵查卷第159至160頁），可知被告曾於92年8月13日向該管理機關申請承租本件保安林地，惟該管理機關函覆以保安林地屬國家公園範圍內之林地目土地，屬國有林地範圍，自92年1月15日起不再受理基地申租案。綜此，被告顯然明知本件土地為國有土地，且經編定為保安林地，其就此並無任何使用權利。此從被告於警詢中亦坦認：21號地於79年之前為未登錄土地，80年起第一次登記為國有財產局所有，登記為國有財產局所有之後，86年國有財產局通知伊該地已經為國有，要伊將樹木移走，地還給國有財產局等語，及於偵查中坦認：86年國有財產局有通知伊，該地是國有地，是他們通知伊是公有地等語，更足以證明（見偵查卷第9、146頁）。是被告辯稱：不知道該處為國有保安林、伊認為是無主土地云云，顯非實情，委無足取。
㈢按不動產之出產物尚未分離者，為該不動產之部分，民法
第66條第2項有明文規定，某甲在某乙所有地內侵權種植其出產物，當然屬於某乙所有，最高法院31年上字第952號著有民事判例可資參照。本件保安林地為國有，且被告就此並無合法使用權利，已據認定如前，是被告逕自在其上種植櫻花樹、落羽松等樹木，按上說明，該等樹木因此成為保安林之森林主產物而為國有。而依證人宋俞賢於原審審理時結證稱：保安林地之管理機關由林務局接管點交後，必需對土地為清查，發現有人佔用林地使用，於98年8月6日及同年11月4日2度前往保安林地以現場張貼公告方式，表明收回土地，並將公告以防水膠帶固定在樹上，來告知樹木與土地均屬國有，在清查時，因相鄰土地有些是私有地，為確定界址，承辦人於100年8月間辦理鑑界等語（見原審卷第260頁反面、第261頁）。又證人所稱之98年8月6日、同年11月4日在保安林地之樹木上以張貼公告，表達該地係國有保安林地，欲在99年收回造林，請勿繼續墾植佔用等情，亦有現場公告照片可按（見偵查卷第63至64頁，原審卷第160頁）。是以被告既然在本件保安林地種植樹木，顯然可以知悉管理機關即林務局已經表彰本件保安林之森林主產物係國有，未經主管機關許可，不得任意採取之意。被告明知此情，卻仍逕自讓樹花園公司工作人員以斷根方式取得該等樹木之支配權，此舉自屬未經主管機關同意之竊取行為，且被告是將保安林上的樹木轉賣予樹花園公司並獲取利益，則被告有為自己不法所有之意圖，至為明確（司法院72年2月11日廳刑一字第132號研究意見參照）。
㈣被告以所提出的不動產買賣契約書、讓渡書、讓渡證、證
明書等為據（見偵查卷第23至25、27至30、142頁），辯稱其就本件保安林地繼受前手權利而可耕作云云。惟觀諸前開讓渡證、讓渡書上所載「本人（即何文貴）所耕作○○○區○○段山豬湖小段20地號鄰接之公地約400餘坪，即日議定價款2萬5千5百元整，讓渡予台端（即李曉漫）前去耕作使用」等語，「立讓渡書人黃林末、李曉漫（代理人陳荔彤）等願將所○○○區○○段山豬湖小段20地號鄰接之公地約400餘坪之耕作權讓渡給吳生賢」等語，吳林經於90年6月3日出具之證明書上，載有「吳生賢所耕作之力行三小段21地號部分依附圖劃紅色部分核印為界公有地，在未登陸前為草山段磺溪內段20地號鄰接之未登錄地，係本人亡夫吳阿石生前所耕作使用，於73年12月9日將使用耕作範圍讓渡吳生賢管理及耕作」等語。然該等讓渡耕作權之土地地號為「草山段山豬湖小段20地號鄰接之公地」、「草山段磺溪內段20地號鄰接之未登錄地」，此與本件地號顯然不同，且該等書證，也無法證明讓渡之人有合法耕作權利。此從卷附行政院農業委員會林務局羅東林區管理處103年4月29日羅台政字第0000000000號函即載明：所轄臺北市○○區○○段○○段00地號土地，重測前為草山段磺溪內小段301地號，於國產署經管期間並未提供民眾合法使用權源等語（見偵查卷第148頁），更足以證明。是被告辯稱合法繼受取得耕作權利云云，顯不足取。
被告另主張占有保安林種植數十年，可因時效取得地上權，而有合法使用權利云云。惟因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有（最高法院88年度台上字第1729號民事判決意旨參照）。本件縱令如被告所陳自71年起即在保安林地上種植樹木，惟因被告從未向管轄地政機關聲請時效地上權之登記，有臺北市士林地政事務所104年10月1日北市士地籍字第00000000000號函可按（見原審卷第226頁），按上說明，被告所為顯與時效取得地上權之規定不符。綜此，被告以前詞辯稱係有權使用收取而否認有不法所有意圖云云，並不足取。
㈤被告另提出立法委員於103年6月10日召開的協調會函，內
容為：有參加初審、複審之陳情人，儘速補件，不符合補辦清理定約者，請早日自行移除等語，以及證人即參與該次協調會的里長曹昌正於本院審理時所述：該協調會結論指的是移除自己栽種的樹木等語，據以辯稱本件是經過主管機關林務局同意自行移除云云（以上見本院卷第31、86頁）。惟即令如被告所陳有召開該等協調會，然以該函所載內容，是就「編號92、107、121、144、145、172等佔用國有保安林地疑義案」之協調會結論，此與本件的保安林地號顯然不同，更何況該等協調會結論，也無本件主管機關的用印確認，甚至結論所指「自行移除」，究竟指的是違法佔用的工作物或違建物，抑或係自行種植的樹木，均未載明，更遑論該等協調會是在本件被告不法竊取森林主產物的行為後所召開。是被告此部分所提的協調會函，以及證人曹昌正前揭所證述的內容，究與本件被告的行為無涉，均無法援為有利於被告的認定。
㈥綜上事證，被告前揭否認犯罪之辯解，核屬卸責之詞，並
不足採，其上開於保安林內竊取森林主產物的犯罪事實已經證明，應依法論科。
三、本件被告行為後，森林法第52條已於104年5月6日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，修正前森林法第52條第1項規定：「竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金：一、於保安林犯之者。二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。三、於行使林產物採取權時犯之者。四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。」，修正後森林法第52條第1項規定：「犯第50條第1項之罪而有下列情形之一，處1年以上7年以下有期徒刑，併科贓額5倍以上10倍以下罰金：一、於保安林犯之者。二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。三、於行使林產物採取權時犯之者。四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。」，經比較新舊法結果，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件適用修正前之森林法第52條。按森林係指林地及其群生竹、木之總稱，依其所有權之歸屬，分為國有林、公有林及私有林；國有林林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之，森林法第3條第1項、同法第15條第3項分別定有明文；又所謂國有林林產物之「主產物」，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材，國有林林產物處分規則第3條第1款復規定甚明。是核被告上開所為，係犯修正前森林法第52條第1項第1款之於保安林內竊取森林主產物罪。又森林法第52條之加重竊取森林主產物罪，為同法第50條竊取森林主產物罪、刑法竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法及從重處斷之原則，自應優先適用森林法第52條之規定處斷。查，被告係00年0月00日生，此業經查明後筆錄在卷，本件行為時為滿80歲之人，爰依刑法第18條第3項之規定，減輕其刑。
四、原審認為被告犯罪事證明確，依修正前森林法第52條第1項第1款及刑法第2條第1項前段、第11條前段、第18條第3項、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第5項前段等規定，並審酌被告為圖私利，在保安林地恣意栽種樹木，竊取森林主產物，危害林地之完整及森林資源之保育，對於國家財產已造成損害，以及飾詞否認之犯後態度，其所竊得之森林主產物數量、價值，兼衡被告年滿80歲，為高中畢業之智識程度，從事農業，種植櫻花、茶花、蔬菜，子女均已成年之家庭、生活、經濟等一切情狀，就本件所犯之罪量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，復說明森林法第52條第1項第1款之於保安林內竊取森林主產物罪，應併科之罰金以贓額2倍以上5倍以下為其額度，所謂「贓額」係指其竊取之森林主產物之價額，且贓額係屬罰金計算之標準，當指被害客體之價額而言，非謂被竊取之物必須由犯罪人取得而成贓物始得併科罰金（最高法院80年度台上字第524號、86年度台上字第6566號判決要旨參照），又贓額之計算，應以被告竊取森林主產物時，被害客體之山價為準，如係已就贓物加工或搬運者，自須將該項加工與搬運之費用，扣除計算（最高法院47年台上字第1095號判例、96年度台上字第6851號判決要旨參照），且贓額之計算，並不以交易價格之市價為準（最高法院81年度台上字第1758號判決要旨參照），而森林法於87年5月27日修正時，相關罰金之條文均已修正為以新臺幣為罰金之單位，雖同法第52條未予明示，仍規定「併科贓額2倍以上5倍以下罰金」，惟同法之罰金條文既已經全部修正為以新臺幣為貨幣單位，解釋上該條文之貨幣單位應與其他條文相同（最高法院101年度台上字第2578號判決參照），本件被告竊取之櫻花樹、落羽松等主產物，其中櫻花樹6株之材積為0.94立方公尺、落羽松1株之材積為0.19立方公尺，二者合計材積1.13立方公尺，總售價為130萬元（櫻花樹6株120萬元、落羽松1株10萬元），生產費用4萬元，山價（總售價扣除生產費用）為126萬元，有森林被害告訴書、國有林地產物處分價金查定書、立木數量明細表、林木利用材積及總售價表、林產處分生產費用查定明細表可按（見偵查卷第40至44頁），是本件被告竊取樹木之山價為126萬，審酌被告上開犯罪情節，予以併科贓額2倍即252萬元之罰金，併依刑法第42條第5項之規定，諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與1年之日數比例折算，經核認事用法並無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。被告仍執前詞否認犯罪提起上訴，惟並不足採，已列舉理由說明如前，是本件上訴為無理由，應予駁回。末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可按，本件被告是以自己的勞力費用在國有保安林種植樹木出售，此舉究與自始不勞而獲竊取國家森林產物之惡性有別，則被告經此次偵、審程序教訓，當已知所警惕，信無再犯之虞，更何況被告年事已高，本件所科予的有期徒刑以及併科罰金額，確實對其造成負擔，非無過苛情形，本院因此認為所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑3年，以啟自新。惟參酌被告所陳，本件出售實際所得為先期訂金13萬5千元（見偵查卷第8頁，其餘尾款待移植作業完成再給付，惟本件已經查獲，被告當無法再取得尾款），被告自不應享有該等不法利得，又為使被告確實知所警惕，並深刻瞭解法律規定及守法之重要性，爰併依刑法第74條第2項第4款、第8款等規定，諭知其應向公庫支付20萬元，於緩刑期間內完成法治教育課程24小時，且依刑法第93條第1項第2款，應於緩刑期間付保護管束，以觀後效。又此等為緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 12 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 黃翰義法 官 許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾瓊慧中 華 民 國 105 年 5 月 12 日